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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 24a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A , já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, apresentar

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

com fulcro no artigo 1.010, § 1º do CPC, as quais requer sejam regularmente processadas e posteriormente remetidas à apreciação da Superior Instância, com as cautelas legais.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 10 de outubro de 2019.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

NOBRES JULGADORES.

I - DOS FATOS

1. Em síntese, trata-se de Ação Declaratória com Pedido de

Tutela de Evidência ajuizada com o fito de afastar a inclusão de valores referentes ao ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

2. A tutela de evidência fora deferida, decisão sobre a qual

fora interposto o recurso de Agravo de Instrumento, ao qual foi negado provimento. Posteriormente, a liminar concedida foi confirmada em sentença, no sentido de afastar os valores pertinentes ao ICMS e ICMS-ST da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo ainda o direito de restituição/compensação na via administrativa, observada a prescrição quinquenal.

3. Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de

Apelação, sustentando em síntese a ausência de comprovação de recolhimento do ICMS por parte do Apelado, bem como a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

4. Em que pese a longa fundamentação exposta pela

Apelante, esta não deve ser levada em consideração para fins de modificação da r. sentença. Isso porque esta fora proferida em conformidade com os fatos

[2]

e provas contidas nos autos, além de embasar-se na tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706, onde ficou estabelecido que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

5. Assim, uma vez que a r. sentença foi proferida em

consonância com a legislação vigente e o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial, esta não merece qualquer reforma, conforme será demonstrado através das razões que seguem:

II - DAS RAZÕES PARA O NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO

II. 1 - DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS

6. Alega a Apelante que inexistem nos autos comprovação

documental do recolhimento de ICMS por parte do Apelado, e que tal fato inviabilizaria a procedência da demanda. Ocorre que tal alegação se mostra incabível, conforme restará demonstrado abaixo.

7. O Apelado tem como principal atividade o comércio

varejista de alimentos, o que acarreta o ônus de recolhimento do tributo de ICMS em razão da ocorrência de seu fato gerador. Além disso, deve também recolher PIS/COFINS, ora tributos federais que tem por base de cálculo o faturamento da empresa. Pois bem, a fim de comprovar todo o acima alegado, o Apelado juntou, com sua petição exordial, documentos comprovadores do recolhimento de todos os tributos que são objeto desta demanda. A fim de comprovar sua condição de contribuinte de ICMS, juntou aos autos a escrituração fiscal do tributo (doc. (00)00000-0000), documento que demonstra o valor de ICMS a ser recolhido pelo Apelado.

8. Da mesma forma, foram acostados aos autos documentos

comprovadores do pagamento das contribuições PIS e COFINS (docs. (00)00000-0000e (00)00000-0000), valores que serão compensados administrativamente em caso de manutenção da r. sentença, bem como a escrituração fiscal do referido tributo (doc. (00)00000-0000).

9. Desta feita, não há o que se falar em ausência de

comprovação de recolhimento do ICMS, uma vez que constam nos autos diversos documentos aptos a derrubarem por terra esta alegação da Apelante, inclusive documentos que estão acostados aos autos desde a distribuição da ação, haja vista terem sido protocolados juntamente com a petição exordial.

[3]

10. Além disso, o recolhimento do ICMS não é objeto desta

ação, e sim a inclusão de valores a ele relativos na base de cálculo do PIS e COFINS. Portanto, não há necessidade de demonstrar que os valores de ICMS constantes na escrituração fiscal digital foram recolhidos, haja vista que se apurava o valor de ICMS que seria inserido no faturamento, e que por consequência integraria a base de cálculo do PIS e da COFINS, por meio da escrituração, e não por meio dos valores recolhidos aos cofres estaduais.

II. 2 - DA ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS EM CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

11. A Apelante sustenta a legalidade da inclusão do ICMS na

base de cálculo do PIS e COFINS, sob a alegação de que o resultado do julgamento do RE 574.706, tema 69 do STF, ainda não é definitivo, ante a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela Endereçopronunciado acerca do ICMS-ST.

12. Pois bem, tais alegações carecem de amparo legal, uma

vez que a tese estabelecida pelo STF no julgamento do RE 574.706, tema 69, foi de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins," inexistindo previsão de tratamento diferencial aos casos de substituição tributária.

13. Ademais, a Constituição Federal preconiza que, em não

ocorrendo o fato gerador, o substituído poderá requerer a substituição do valor retido pelo substituto, conforme artigo 150, § 7º:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)"

14. No mesmo sentido, a Lei nº 87/96 também assegura

claramente a restituição do ICMS pago em substituição tributária para o substituído quando o fato gerador presumido não se concretizar, "in verbis" :

[4]

"Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar."

15. O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou em

duas oportunidades, na ADI 2.777 e no RE 00.000 OAB/UFque foi julgado sob a condição de repercussão geral, sobre a legitimidade de o substituído reaver o que foi retido pelo substituto quando a operação de circulação não se concretizar, "in verbis":

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II - Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2777, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

[5]

REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04- 2017 PUBLIC 05-04-2017 )

16. Observando-se as ementas supratranscritas, conclui-se

que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 150, §º da Constituição Federal, decidiu que a não realização do fato gerador presumido consiste tanto na hipótese em que o fato material não se realiza quanto na hipótese em que a eventual saída de mercadoria se dê por preço inferior àquele que serviu de base de cálculo para o imposto.

[6]

17. Desta feita, a interpretação adotada pela Apelante não

se sustenta, pois é assegurado o direito do Apelado à restituição do ICMS recolhido sob a modalidade de substituição tributária caso não ocorra o fato gerador, independente de pronunciamento específico do STF acerca do tema.

18. Importante ressaltar que o ICMS recolhido sob a forma de

substituição tributária também é receita do Erário Estadual, conforme competência prevista no art. 155, II da Constituição Federal. Nesse sentido expôs a Ministra Carmem Lúcia em seu voto proferido no mencionado RE 574.706 (fls.14 do referido acordão):

"(...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na"fatura"é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições . Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido".

19. E ainda, o C. STJ já se pronunciou acerca do tema no

julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, de relatoria do E. Min. HERMAN BENJAMIN, onde fora decidido que o ICMS-ST, não integra a Base de Cálculo das contribuições em comento:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS- SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma do STJ entende que, "não sendo receita bruta , o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. Recurso Especial não provido. (REsp 1.461.802/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 2/2/2017)

20. Desta forma, resta claro que independentemente do

modo de recolhimento do ICMS - por substituição ou não - deve-se aplicar a

[7]

tese definida no julgamento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. 3 - DA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DECIDIDO NO JULGAMENTO DO RE 574.706, TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

21. Uma vez esclarecido que o objeto da presente ação é

idêntico ao disposto no RE 574.706, faz-se necessário frisar que seu julgamento possui força vinculante (dotado de binding authority), consoante a interpretação lógica do inciso III do artigo 927 c/c o inciso VI, do § 1º do artigo 489 ambos do Código de Processo Civil, que estabelece o seguinte:

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos"

"Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]§ 1ºº Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento."

22. Portanto, conclui-se pela obrigatoriedade de observância

do quanto decidido no julgamento do mencionado Recurso Extraordinário Repetitivo ao proferir qualquer decisão, sentença ou acórdão que verse sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

23. E é exatamente por esta obrigatoriedade que o julgador

tem o poder-dever de, independentemente de provocação, conhecer de ofício referida matéria, sob pena de omissão e denegação de justiça, conforme artigos 927, § 1º, bem como artigo 1.022, parágrafo único ambos do CPC.

24. Nesse sentido, frisa-se que é dever dos Tribunais preservar o

arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do E. STF, sendo certo que para que ocorra o denominado efeito overruling, deve-se ocorrer uma significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, o que em nenhum momento restou comprovado pela Apelante.

[8]

25. Assim, tendo em vista os princípios da Uniformização e

Estabilização da Jurisprudência, este previsto no artigo 926 do Código de Processo Civil, da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da isonomia, deve-se observar a orientação jurisprudencial majoritária, a fim de preservar o caráter de concretude do direito judicial que se constrói.

26. Por fim, salienta-se que o STJ já decidiu ser desnecessário o

trânsito em julgado do Acórdão proferido em julgamento de recurso extraordinário repetitivo para reste pacificada a tese nele consignada:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE QUAIS DISPOSITIVOS LEGAIS TERIAM SIDO VIOLADOS OU RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. RAZÕES QUE SE ENCONTRAM DISSOCIADAS DO CONTEXTO DOS AUTOS. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE AO CASO. DESNECESSIDADE DE QUE OCORRA O TRÂNSITO EM JULGADO DE DETERMINADA DECISÃO PARA QUE RESTE PACIFICADO DETERMINADO ENTENDIMENTO. POSIÇÃO ADOTADA PELO CPC/2015, QUE NÃO CONDICIONA OS EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS OU EM RECURSOS AFETADOS AO RITO DO RECURSOS REPETITIVOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA CUJA APLICAÇÃO TEM SIDO MITIGADA NAS HIPÓTESES EM QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE TENHA SE PACIFICADO EM SENTIDO OPOSTO, MESMO QUE POSTERIORMENTE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. (STJ - REsp 1455821/GO, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado no DJ em 13/12/2017)

27. Ante o exposto, resta claro que deverá ser aplicado ao

presente caso a tese firmada no julgamento do RE 574.706, devendo ser negado provimento a Apelação interposta pela Endereçoo afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como garantindo o direito de compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos.

II. 4 - DA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DO CONTEÚDO E EXTENSÃO DA DECISÃO DO STF

28. Pois bem, a Apelante sustenta que o ICMS deve ser incluído

na base de cálculo do PIS/COFIN, que desconhece a exceção da decisão proferida no RE nº 00.000 OAB/UF, bem como que o STJ reconhece a legalidade da inclusão.

[9]

29. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal foi claro ao

reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/CONFINS no julgamento do RE 574706, o qual gerou como tese do tema 69, in verbis:

"ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"

30. A Apelante sequer demonstra em suas razões que o

referido tema não guardaria aplicação com o caso em tela ou ao menos que houve qualquer modificação no julgado. Em outras palavras, apenas manifesta sua discordância o resultado do julgamento do Supremo Tribunal Feral, fato que não possui o condão de afastar os efeitos de um julgamento realizado sob o instituto da repercussão geral.

31. Portanto, deverá ser negado provimento ao recurso de

Apelação e mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos, haja vista ter sido proferida em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme exaustivamente demonstrado.

IV - DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

32. Pois bem, com a improcedência do recurso de Apelação

interposto pela Apelante, nos termos do Código de Processo Civil, ora lei 13.105/2015, serão devidos honorários de sucumbência na fase recursal. É o que dispõe o § 1º do artigo 85 do CPC:

"§ 1 o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos , cumulativamente."

33. Desta feita, os honorários sucumbenciais arbitrados em

primeira instância deverão ser majorados, em razão da interposição do recurso de Apelação, o qual certamente será negado provimento, pois a decisão apelada está amparada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabelecido em sede de julgamento sob o regime da repercussão geral.

34. Importante frisar que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará

os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, conforme disposto no § 11º do artigo 85 do NCPC. Portanto, diante da improcedência do presente recurso, deve ocorrer a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados na r. sentença, conforme disposição do artigo 85 do CPC.

[10]

IV - CONCLUSÃO

35. Em face do exposto e pelas razões expendidas, o Apelado

REQUER seja negado provimento a Apelação interposta, mantendo-se na íntegra a r. sentença tal como proferida, uma vez que se mostra contrária a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a inclusão de valores relativos ao ICMS e ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

36. Requer também a condenação da Apelante em

honorários de sucumbência diante da interposição do recurso de apelação, nos termos do § 1º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

37. Por fim, caso ocorra a modificação do julgado, requer o

prequestionamento de todas as normas jurídicas invocadas, bem como os precedentes descritos ao longo da presente petição, sob pena de violação do artigo 489 do Código de Processo Civil.

38. Por oportuno, requer que as publicações e intimações

sejam encaminhadas e/ou publicadas EXCLUSIVAMENTE na pessoa do patrono do Apelado, DR. NomeSantos ÁLVARES, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

pede deferimento.

Guarulhos, 10 de outubro de 2019.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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