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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0505

Petição Inicial - TJSP - Ação de Restabelecimento de Benefício Acidentário - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE RIBEIRÃO PIRES - SP

Nome, brasileiro, casado, operário, nascido em 15/03/1968, filho de Nomee de Nome, portador do RG 00000-00, CPF 000.000.000-00, PIS 000.00000.00-0, CTPS N/S 00758/00156 - SP, residente e domiciliado na EndereçoCep 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com, por seu advogado que esta subscreve e com todo o acatamento, vem perante Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO

em face do INSS - Nome, com sede nesta Comarca, fazendo-o pelos motivos adiante aduzidos:

DOS FATOS

Foi concedido ao autor o benefício de auxílio-acidente - NB 94/00000-00, com data de início (DIB) fixada em 18/07/2000, por força de decisão transitada em julgado proferida nos autos da Ação Acidentária nº 556/00, que tramitou perante a MM. 3a Vara Cível desta Comarca.

Posteriormente, em 19/10/2017, foi-lhe concedida aposentadoria da pessoa com deficiência por tempo de contribuição - NB 42/00000-00, em virtude de segurança concedida nos autos do processo nº 5003122-72.2018.4.03.6114, que ainda tramita perante à MM. 3a Vara Federal da Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo.

Ocorre que, no ato da implantação da aposentadoria, o INSS cessou o auxílio-acidente do autor, fixando a data da cessação do benefício (DCB) em 18/10/2017, dia imediatamente anterior à sua jubilação.

Entretanto, este ato administrativo ofendeu frontalmente a coisa julgada e o direito adquirido, além de estar calcado em lei manifestamente inconstitucional.

DO DIREITO

DA COISA JULGADA

Conforme assinalado ab initio litis , o benefício de auxílio- acidente do autor foi concedido judicialmente por meio da Ação Acidentária nº 556/00, que tramitou perante a MM. 3a Vara Cível desta Comarca.

O v. acórdão transitado em julgado, da lavra do ilustre Desembargador Oswaldo Cecara, expressamente consignou:

Por fim, tendo em vista que o benefício, concedido em razão da LER, a partir de 18.07.2000 e, conforme os documentos juntados aos autos, os quais informam a eclosão da moléstia se deu antes da vigência da Lei nº 9.528/97, deve, ser aplicada ao caso em tela, a Lei nº 9.032/95, preservando o caráter vitalício da benesse . (grifo nosso)

Como se vê, foi determinada a concessão do benefício por incapacidade nos termos do artigo 86, § 1º, com redação dada pela Lei nº 9.032/95, que assim dispunha:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade funcional.

§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado. (grifo nosso)

Logo, se o v. acórdão transitado em julgado consignou a observância da Lei nº 9.032/95, determinando expressamente que fosse preservado o caráter vitalício da benesse , e se referida lei à época impunha ao benefício a condição de vitaliciedade, é de se concluir pela existência de coisa julgada, não cabendo a retirada desse atributo por um ato administrativo, por outra decisão judicial e até mesmo por lei posterior.

Não à toa, o artigo da LINDB e o artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal salvaguardam a coisa julgada, como medida de segurança jurídica.

Ainda sobre o tema, estabelecem os artigos 502 e 503 do Código de Processo Civil:

Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

Portanto, uma vez decidido que o benefício seria devido de forma vitalícia ao autor, não se admite mais qualquer discussão a respeito, tampouco a supressão do direito judicialmente conferido.

Assim sendo, estando a questão acobertada pelo manto da coisa julgada, impõe-se o restabelecimento do benefício acidentário do autor desde a sua injusta cessação, em 19/10/2017.

DO DIREITO ADQUIRIDO

Como visto acima, o benefício acidentário do autor detinha a condição de vitaliciedade desde a sua concessão, garantida por lei e corroborada por decisão judicial transitada em julgado.

Ainda que lei posterior tenha retirado este atributo do benefício, certo é que persiste o direito adquirido do autor à acumulação do auxílio- acidente com eventual aposentadoria, em respeito ao princípio tempus regit actum .

Aplicar a Lei nº 9.528/97 ao autor quando o mesmo já recebia auxílio-acidente vitalício, visto que preenchidos os requisitos para a sua concessão na vigência da Lei nº 9.032/95, é puro desrespeito ao princípio basilar e fundamental de irretroatividade das leis .

É certo que a lei nova tem aplicação imediata, contudo, está salvaguardado, constitucionalmente e pela legislação ordinária, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Se assim não fosse, criar-se-ia perigoso cenário de insegurança jurídica, com total desamparo das relações alcançadas pelo direito adquirido.

E com muito mais razão deve ser respeitado o direito adquirido na hipótese dos autos, uma vez que a discussão envolve prestação de natureza alimentar.

Importante frisar que há, sim, posição doutrina e jurisprudencial para retroagir a lei, no entanto, isto deve ser feito para beneficiar o segurado, e nunca em seu desfavor.

Portanto, como o auxílio-acidente do autor foi concedido com observância da Lei nº 9.032/95, eis que a eclosão das moléstias se deu antes da entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, configurado está o direito adquirido à vitaliciedade do benefício e sua acumulação com eventual aposentadoria, com espeque no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

A Administração Pública ao aplicar retroativamente a Lei nº 9.528/97 para alcançar fato anterior à sua vigência, claramente violou as normas jurídicas supracitadas (artigo 86 da Lei nº 8.213/91, na sua redação vigente à época, artigo da LINDB e artigo , inciso XXXVI, da CF).

De outro lado, a arguição de que a concessão da aposentadoria após a entrada em vigor da Lei nº 9.528/97 impediria a percepção cumulada de ambos os benefícios, data maxima venia , revela-se inadequada e equivocada.

O evento que resultou na concessão do auxílio-acidente ao autor ocorreu antes da Lei nº 9.528/97, ou seja, na vigência da Lei nº 9.032/95, que garantia a vitaliciedade do benefício e permitia a sua acumulação com eventual aposentadoria. Tem-se aqui um ato jurídico perfeito e acabado e que não comporta mais qualquer modificação.

A imposição criada para a acumulação dos benefícios, de que ambos sejam anteriores a 11/12/1997, é manifestamente ilegal, a uma , porque não decorre da lei, e a duas , porque a concessão da aposentadoria não tem o condão de alterar o ato jurídico perfeito e acabado do auxílio-acidente, consolidado sob a égide da Lei nº 8.213/91.

Importante rememorar que até meados de 2012 era pacífico o direito à acumulação de tais benefícios, inclusive, no âmbito da AGU, tendo sido editada a Súmula nº 44, com o seguinte verbete:

"É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação."

Em 05/07/2012, a AGU houve por bem alterar o entendimento sedimentado na referida Súmula nº 44, o qual prevalecia desde 2009.

A partir daí, o INSS iniciou uma verdadeira "caça as bruxas" no intuito de identificar benefícios de auxílio-acidente que não se amoldavam ao seu novel entendimento e, consequentemente, cessar o seu pagamento, independentemente da existência de prazos para efetuar tal revisão ou de haver direito adquirido ao seu recebimento de forma acumulada com qualquer modalidade de aposentadoria.

Ressalte-se que tais medidas foram tomadas mesmo sendo iterativo nos Tribunais o entendimento de ser possível à acumulação dos benefícios, quando o auxílio-acidente fosse anterior a edição da Lei nº 9.528/97.

E hoje com a edição da Súmula nº 507 pelo c. STJ, a questão acabou ganhando ares de legalidade, ainda que totalmente discutível o tema sob o prisma constitucional e infraconstitucional.

Vale ressaltar que a Súmula em apreço, não possui caráter vinculante, e que a questão relativa à acumulação dos benefícios de auxílio-acidente e de aposentadoria ainda pende de julgamento pelo excelso Pretório, no leading case RE nº 687.813 - Tema 599, de Relatoria do Ministro Luiz Fux.

Até por conta disso, vem ganhando força, inclusive dentro do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decisões consagrando a possibilidade de acumulação dos benefícios, em situações análoga a dos autos. Nesse sentido, colaciona-se excerto de acórdão da lavra da Desembargadora Nome, proferido na Apelação nº 1015280-78.2013.8.26.0053:

Esclareço, mais uma vez, que a vitaliciedade do benefício decorre da legislação vigente à época de sua concessão, anterior à legislação restritiva (Lei nº 9.528/97).

Sendo o benefício vitalício, não está em questão sua cumulação com outro, mas apenas a sua vitaliciedade ou não. Ainda que assim não se considerasse, afirmo que a Lei nº 9.528/97 não exigiu em nenhum momento que ambos os benefícios auxílio-acidente e aposentadoria fossem anteriores a ela para permitir a cumulação. Basta, como no caso da autora, que o auxílio-acidente tenha se iniciado antes da vigência da Lei nº 9.528/97.

Por fim, esclareço que não se desconhece a existência da Súmula 507 do Colendo STJ. Respeita-se o posicionamento nela contido, mas o entendimento nela manifestado não é vinculante aos Tribunais inferiores.

Ademais, respeitado o entendimento cristalizado na Súmula acima apontada, verifica-se que os precedentes que a originaram fazem menção à necessidade de observância do princípio do "tempus regit actum" e considero que, no caso concreto, "data máxima venia", isto enseja a solução manifestada no presente voto.

Cumpre salientar, ainda, que sobre o tema ainda pende análise pelo Colendo Supremo Tribunal Federal de ação de repercussão geral ( RE 687.813).

Assim, faz jus a autora ao restabelecimento do auxílio acidente cessado indevidamente, cumulando-o com o benefício de aposentadoria por idade já percebido, bem como o pagamento dos valores devidos a título de auxílio-acidente, em virtude de sua cessação.

Portanto, como bem pontuado acima, os holofotes jurídicos estão incorretamente direcionados para a possibilidade de acumulação do auxílio-acidente com eventual aposentadoria, quando, na verdade, o que está em jogo é a existência ou não de direito adquirido à vitaliciedade do benefício.

E sob o enfoque do direito adquirido à vitaliciedade, não se tem dúvida de que o benefício acidentário do autor foi ilegalmente cessado, pois tal característica integrou o ato jurídico de sua concessão, sendo medida de rigor o seu restabelecimento.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.528/97

Por fim, ainda que se entenda não ter sido vilipendiado o direito adquirido ou a coisa julgada, o que se admite apenas em tese, é de se concluir também pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.528/97, uma vez que contraria o disposto no artigo , inciso XXVIII e artigo 201, inciso I e § 10, ambos da CF.

A Constituição Federal enumerou os chamados direitos sociais, consoante discriminação constante do artigo , dentre eles, o direito ao trabalho. Ao dispor sobre o direito dos trabalhadores no artigo 7º, estabeleceu:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXVIII - seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Essa regra, garantidora do seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, é complementada pelo disposto no artigo 201, inciso I da mesma Carta Magna, que atribui à Previdência Social a cobertura dos eventos resultantes de doença e invalidez, cuja leitura deve ser combinada com o § 10º do mesmo dispositivo legal.

Ou seja, cabe à Previdência dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho , por meio das contribuições do empregador, e constitui direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho. A lei poderá determinar a forma, o conteúdo, a extensão e a qualidade desse seguro. Entretanto, o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente, sob pena de ferir o princípio da vedação do retrocesso social.

Nesse contexto é que foram elaboradas as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91. Pela Lei nº 8.212/91, também conhecida como "Lei Orgânica da Previdência Social", as indenizações acidentárias serão custeadas por contribuições a incidir sobre o total da folha de pagamento da empresa, no percentual de 1%, 2% ou 3%. O percentual de contribuição depende do grau de risco de acidentes que a atividade possibilita, de acordo com decretos estabelecidos pelo poder executivo. As indústrias metalúrgicas, por exemplo, contribuem com 3% da folha de pagamento, em virtude dos inúmeros acidentes de trabalho e doenças profissionais que ocorrem em suas dependências. Já um escritório de advocacia, onde os riscos de acidente de trabalho são reduzidos, a contribuição é de 1% sobre o total da folha de pagamento.

De acordo com os artigos 195 e 201 da Constituição Federal, a aposentadoria, prevista no artigo , inciso XXIV da Carta Magna, é custeada por toda a sociedade, precipuamente pela contribuição dos empregadores, dos trabalhadores e pela renda dos concursos de prognósticos.

Assim, inegável que as fontes de custeio das aposentadorias são diversas das que indenizam danos decorrentes de acidente de trabalho.

Se as fontes de custeio são diversas, é incabível a supressão de um benefício em virtude do outro. Se a indenização acidentária, em determinado momento, veio a ser assumida pelo órgão previdenciário, isto o foi para beneficiar o acidentado, que fugia do risco de falência do empregador ou do segurador privado, e poderia receber a indenização por meio de prestação mensal, o que atenderia muito mais à finalidade da proteção ao acidentado do trabalho, do que a indenização tarifária prevista na legislação precedente.

Nesse diapasão, destacam-se as seguintes palavras do jurista Olavo Zampol, em parecer sobre o tema: "Com a publitização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual, e seu ressarcimento continuam autônomos".

Por outro lado, óbvia a informação de que a finalidade da indenização por acidente de trabalho é diversa da finalidade da aposentadoria. Enquanto as aposentadorias têm por finalidade substituir a renda do trabalhador, a prestação acidentária tem natureza eminentemente indenizatória.

Destarte, se totalmente diversas as finalidades dos benefícios, não há como fixá-los incompatíveis entre si, se ambos são direitos garantidos pelo legislador constitucional.

Portanto, diante da inconstitucionalidade da Lei nº 9.528/97, também deve ser restabelecido o auxílio-acidente do autor.

ISTO POSTO, vem requerer:

a) Poder provar o alegado por todos meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal do réu, pena de confissão, testemunhas, vistorias, perícias, documentos etc;

b) os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de pobreza anexa;

c) A citação do INSS para que, se quiser, compareça para contestar o pedido, sob pena de revelia.

Pede a PROCEDÊNCIA do pedido, com a condenação do INSS em restabelecer o benefício de auxílio-acidente do autor - NB 94/00000-00, desde sua indevida cessação, a partir de 19/10/2017, com o pagamento das mensalidades vencidas e vincendas, inclusive o abono anual, acrescidos à época do efetivo pagamento de juros, correção monetária, honorários do advogado, ressarcimento de gastos e demais encargos de lei.

Dando à causa o valor de R$ 00.000,00, para efeito de custas e alçada, o signatário confirma a autenticidade dos documentos inclusos e indica o endereço abaixo para intimações e correspondências de praxe.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Caetano do Sul, 19 de setembro de 2018.

Nome

ADVOGADO - 00.000 OAB/UF