jusbrasil.com.br
22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6102

Contrarrazões - Ação Cofins de "Log Bebedouro Transportes

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 7a Vara Federal de Ribeirão Preto

Última distribuição : 20/04/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado LOG BEBEDOURO TRANSPORTES LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/10/2017 15:07 Apelação - MS - ICMS Base de PIs e Cofins - Log 29398 Apelação

17 Bebedouro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO – SP,

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000*0000000-00.0000.0.00.0000*

LOG BEBEDOURO TRANSPORTES LTDA. , já devidamente qualificados, por seu advogado que a esta subscreve, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA , em curso perante esse Egrégio Juízo e Cartório de Ofício, não se conformando com a r. sentença de fls., vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 1009 e seguintes do Código de Processo Civil , interpor recurso de APELAÇÃO para o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO, fazendo-o na conformidade com as RAZÕES anexas.

Termos em que, com juntada das guias de custas processuais e porte de remessa, o processamento do recurso,

Pede deferimento. Ribeirão Preto - SP, 09 de outubro de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

R R A A Z Z Õ Õ E E S S A A O O R R E E C C U U R R S S O O D D E E A A P P E E L L A A Ç Ç Ã Ã O O

- P P r r o o c c e e s s s s o o n n . . o o 5 5 0 0 0 0 0 0 8 8 4 4 1 1 - - 1 1 9 9 . . 2 2 0 0 1 1 7 7 . . 4 4 . . 0 0 3 3 . . 6 6 1 1 0 0 2 2 - - 7 7 a a V V a a r r a a F F e e d d e e r r a a l l d d e e R R i i b b e e i i r r ã ã o o P P r r e e t t o o - - S S P P

- - R R e e c c o o r r r r e e n n t t e e : : L L o o g g B B e e b b e e d d o o u u r r o o T T r r a a n n s s p p o o r r t t e e s s L L t t d d a a . .

- - R R e e c c o o r r r r i i d d o o : : U U n n i i ã ã o o F F e e d d e e r r a a l l . .

EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR! EGRÉGIA TURMA! EMINENTES DESEMBARGADORES JULGADORES!

I I . . D D A A H H I I P P Ó Ó T T E E S S E E E E M M J J U U L L G G A A M M E E N N T T O O

A Recorrente é sociedade que atua no ramo de transporte de cargas sendo que, ao longo destes anos a apelante vem sofrendo indevida exigência de PIS e COFINS, uma vez que a legislação exige a inclusão do ICMS em sua base de cálculo para fins de apuração dos valores a serem recolhidos a título das contribuições acima identificadas.

Dispunha o art. 2o, da Lei Complementar n. 70/91, quanto a COFINS, que:

"A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de

mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza."

Vindo o parágrafo único a dispor que não integra a receita para fins de base de cálculo o IPI, bem como as vendas canceladas, devolvidas e os descontos incondicionais.

Já a Lei n. 9715/98, em seu art. 3o, ao tratar do PIS, preceitua que se considera faturamento “a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.”. Sendo que seu parágrafo único preceitua que na receita bruta “não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.”

Na sequência a Lei n. 9718/98, em seu art. 3o, § 1o, dispôs que a COFINS e o PIS sofrem tributação sobre o faturamento entendido como receita bruta, ou seja, “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Já o § 2o excluía a da base de cálculo “as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.

Em 2002, houve o advento da Lei n. 10.637/2002, quanto ao PIS, dispondo em seu art. 1o, que referido tributo tem como fato gerador o faturamento, entendido como “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Vale dizer, “o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.”

A Lei n. 10.833/2003, ao instituir a não- cumulatividade para a COFINS, além de alterar em parte a Lei n. 10.637/2002, assinalou em seu art. 1o tem como fato gerador “o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. ”, ou seja , “o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.”

Atualmente, as Leis n. 9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, tiveram mais uma redação para Lei 12.973/2014, com vigência a partir de janeiro de 2015, que tornou explícita a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isto porque, a partir de janeiro de 2015 (opcionalmente a partir de janeiro de 2014), dispõem as Leis n. 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 :

Lei n. 9.7189/98 “Art. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória no 2.158-35, de 2001) Art. 3oO faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 . (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)” Lei n. 10.637/2002: “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela

pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 197 7, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o . (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)” Lei n. 10.833/2003: “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

Nota-se, portanto, que tais legislações, a partir da Lei n. 12.973/2014 remetem à noção de receita bruta do art. 12 do Decreto-Lei n. 1598/77 , também alterado por aquela lei.

De conformidade com a atual redação do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 , doravante a receita bruta compreende:

“I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

(...)§ 4oo Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.§ 5oo Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art.1833 da Lei no6.4044, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no§ 4o.. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)”

A legislação, portanto, seja para o PIS ou para a COFINS, de longa data vem exigindo tais contribuições levando em consideração em sua base de cálculo os valores relativos ao ICMS, não o excluindo da base imponível. Há, destarte, indevida exigência dos tributos PIS e COFINS, uma vez que, como se demonstrará, os valores relativos ao ICMS não são faturamento ou mesmo receita, de modo que sua tributação por tais contribuições é de total impossibilidade, o que gera, inclusive, o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos.

Flagrante, assim, a ofensa ao seu direito líquido e certo, face a incidência da COFINS e PIS sobre valores superiores ao delineado pela Constituição Federal e Código Tributário Nacional, conforme passaremos a

demonstrar, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo, de maneira que terá a impetrante direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Entende a Apelante, “data vênia” , que é forçosa a reforma da r. sentença, conforme as razões doravante alinhadas.

I I I I . . D D A A S S R R A A Z Z Õ Õ E E S S P P A A R R A A A A R R E E F F O O R R M M A A D D A A R R . . S S E E N N T T E E N N Ç Ç A A . .

D D a a I I n n d d e e v v i i d d a a i i n n c c l l u u s s ã ã o o d d o o I I C C M M S S n n a a b b a a s s e e d d e e b b a a s s e e c c á á l l c c u u l l o o n n o o P P I I S S e e C C O O F F I I N N S S . .

Em primeiro lugar, independente do trânsito em julgado, a decisão proferida no RE 574.706 tem aplicação imediata e deve ser aplicada por todos os Tribunais, pouco importando a existência, ou não, de modulação quanto aos efeitos da decisão .

Ademais, de longa data, como explicitado, há exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ora, é cediço que toda outorga de competência impositiva tributária atribuída aos entes tributantes tem um sentido positivo e um sentido negativo: positivo , no caso, na medida em que permite criar uma contribuição sobre o faturamento, e negativo , porque impede que se possa criar contribuição sobre coisa diversa do faturamento.

Assim, nesse sentido negativo, a atribuição de competência integra o estatuto do contribuinte, que tem o direito de não ser tributado para além do que o Poder Público está constitucionalmente autorizado.

Portanto, com relação ao faturamento -- que é o que ora nos interessa particularmente --, impossível questionar-se seu conceito único , perfeitamente delimitado na legislação do Imposto de Renda, como sendo o resultado, auferido pelas empresas, nas vendas de mercadorias e/ou de serviços.

Restringia-se, por determinação expressa do legislador constituinte, o âmbito de incidência da COFINS , e, por consequência, do PIS , de modo a não permitir a inclusão de outros valores, de natureza diversa, naquele conceito.

T T a a l l f f a a t t u u r r a a m m e e n n t t o o é é c c o o m m p p o o s s t t o o , , e e x x c c l l u u s s i i v v a a m m e e n n t t e e , , d d a a s s r r e e c c e e i i t t a a s s r r e e s s u u l l t t a a n n t t e e s s d d a a v v e e n n d d a a d d e e m m e e r r c c a a d d o o r r i i a a s s e e d d a a p p r r e e s s t t a a ç ç ã ã o o d d e e s s e e r r v v i i ç ç o o s s , , c c o o n n f f o o r r m m e e j j á á f f i i x x a a d d o o , , e e m m c c a a r r á á t t e e r r d d e e f f i i n n i i t t i i v v o o , , p p e e l l o o S S U U P P R R E E M M O O T T R R I I B B U U N N A A L L F F E E D D E E R R A A L L , , e e m m i i n n ú ú m m e e r r a a s s o o c c a a s s i i õ õ e e s s , , v v a a l l e e n n d d o o d d e e s s t t a a c c a a r r o o s s s s e e g g u u i i n n t t e e s s p p r r e e c c e e d d e e n n t t e e s s : :

a) - O primeiro precedente analisou o conceito de faturamento a propósito da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços (RE n. 150.755, RTJ 149/259), ocasião em que foi decidido que a equiparação do conceito de receita bruta ao conceito de faturamento só é possível quando aquela seja definida nos limites da incidência a que se refere o artigo 195, inciso I (o faturamento) .

Como, no caso, havia definição legal aplicável, que indicava como base de cálculo a receita bruta das vendas de bens e de serviços (alínea a do art. 22 do Decreto-lei no 2.397/87), a Suprema Corte concluiu pela equivalência entre os conceitos de faturamento e receita bruta (já que essa se encontrava nos limites da noção daquele), e só por isso validou a exigência da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços.

b) - Relativamente a COFINS , o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 01-1/DF (RTJ 156/722), voltou a reafirmar a noção restritiva de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e serviços , como consta do seguinte voto do Ministro Relator MOREIRA ALVES:

“Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo. "

c) - posteriormente, a propósito do julgamento da ADIn no 1.103-1-D.F., sobre a exação referida no parágrafo 8o do art. 195 da Constituição, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou inconstitucional a contribuição instituída sobre a parte agrícola das empresas rurais, que tomava por base de cálculo o "valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado" , tal como previsto no § 2o do art. 25 da Lei no 8.870/94. O fundamento da decisão reside exatamente em considerar a referida base de cálculo (valor estimado da produção) incompatível com o conceito de faturamento, nem mesmo por extensão do conceito de receita bruta.

d) - o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , quando do julgamento da incidência da COFINS sobre a comercialização de imóveis, entendeu que: “ O Excelso Supremo Tribunal Federal, em várias

oportunidades, no que se refere às empresas vendedoras de mercadorias e/ou prestadoras de serviços, quanto ao campo de incidência da Cofins ou do extinto Finsocial, equiparou faturamento à receita bruta , o que desautoriza a conclusão de que faturamento havia sido empregado em sentido restrito.” (Embargos de divergência em Resp no 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Franciulli Netto).

Como se vê, a expressão “ faturamento ”, ao ser empregada pelo legislador constituinte, o foi no seu sentido técnico já amplamente discutido, analisado e firmado na doutrina e na jurisprudência, como já se viu alhures; a propósito, veja-se a seguinte decisão:

“Cumpre considerar que a expressão"faturamento" , sob a qual era admitida a instituição de incidência da contribuição social dos empregadores por lei ordinária, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal , com a sua anterior redação, tinha conteúdo preciso e categoricamente explicitado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal como sendo a receita bruta estrito senso proveniente da venda de bens e serviços."(RE no 170.755, RTJ 149/259)

À luz destes precedentes, é de se concluir que a Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da recorrente. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!

Se a definição de faturamento é a soma das receitas brutas das vendas de mercadorias e/ou serviços de uma determinada empresa, e se foi com estas características que o constituinte originário adotou o termo , não poderia o legislador ordinário modificar este conceito, ao sabor de suas conveniências momentâneas.

Ora, não se deve olvidar do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação -- quer a ordinária, quer a complementar -- não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária, como bem pondera LUCIANO AMARO 1 .

Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.

“In casu” , o legislador tinha competência para criar uma contribuição social que tivesse por base de cálculo o faturamento (redação original do art. 195, inciso I, da Constituição Federal), ou seja, as contribuições não poderiam fugir deste arquétipo constitucional , sob pena de padecer do pior dos vícios, por ir além da moldura constitucionalmente delineada.

Aliás, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em

1 - “Direito Tributário Brasileiro” . 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 210.

diferenciação entre faturamento e receita, afirma:

“Pela primeira vez o constituinte torna claro que ‘faturamento não é receita. E determina que tanto a ‘receita’ como o ‘faturamento’ podem ser incididos por contribuições sociais. ... Por outro lado, ‘ faturamento’ é operação, essencialmente, de natureza mercantil que implica a emissão de documento de cobrança, que, duplicado, tem permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para antecipação das receitas. A este documento descontável na rede bancária, se denomina duplicata, pois é uma ‘duplicata’ da ‘fatura’ que permite à empresa mercantil cobrar de seus fornecedores o valor da venda comercial realizada. Faturamento, portanto, não se confunde com receita, pois é operação que antecede a obtenção da receita, sendo operação fundamentalmente comercial, podendo ser praticada também em relação a alguns serviços. A ‘fatura’, portanto, é um documento nitidamente mercantil, que pode ser substituído por outras formas de documentos de cobrança, como a nota promissória, a letra de câmbio aceita, o cheque pré-datado (de rigor, deveria ser chamado pós-datado) etc. Já ‘receita’ pode decorrer de inúmeras outras operações e atividades não necessariamente mercantis, sendo resultado de operação posterior, e pode não implicar sequer qualquer faturamento anterior. Só as empresas mercantis ou algumas de prestação de serviços podem faturar, mas todas as pessoas físicas e jurídicas podem ter receita, pois esta é sinônimo de algo que se recebe. Ora, o constituinte, ao perceber que a incidência sobre ‘faturamento’ era menos abrangente, e ao perceber que ‘receita’ não é ‘faturamento’, até porque trata de duas operações, temporalmente, realizadas em períodos distintos, decidiu mostrar que a ‘receita’ sendo uma operação diversa do ‘faturamento’, poderia também configurar base de cálculo de contribuição social. Alargou, portanto, o campo de sua

exigência para além dos limites do faturamento, abrangendo operações que podem não ser objeto do ato de faturamento, seja porque utilizadas outras formas de cobrança, seja porque não comportem faturamento. Ora, ao reconhecer que ‘faturamento’ não é ‘receita’, o constituinte deixou claro que a definição infraconstitucional que, à luz do texto constitucional anterior à Emenda 20/98 , equivale ‘faturamento’ a ‘receita’, é inconstitucional, pois só agora, por força da referida Emenda, é que as ‘receitas’ passaram a figurar como base de cálculo de contribuição, que não eram até o dia 15/12/1998” . * O perfil da Receita e do Faturamento na Emenda Constitucional no 20/98, in, Contribuições Sociais – Problemas Jurídicos (Cofins, PIS, CSLL e CPMF), Revista Dialética, 1999, pp. 123/125).

Assim, como não foi respeitado o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I, da Carta Constitucional , as modificações instituídas pela Lei n. 9718/98 não podem prevalecer , restando inquinada por vício de inconstitucionalidade .

Neste sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que:

RE-AgR 330226 / PR – PARANÁ AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 16-06-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02237-03

00.000 OAB/UF

Parte (s)

AGTE.(S) : AMAGGI CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS

ADVDOS. : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTROS

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV. : Nome

Ementa

EMENTA: 1. PIS/COFINS: base de cálculo: L. 9.718/98, art.

3o, § 1o: inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084,

Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno,

9.11.2005 (Inf./STF 408), o Supremo Tribunal declarou a

inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da L. 9.718/98, por

entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS

por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da

Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a

mencionada norma legal . 2. PIS/COFINS: aumento de

alíquota por lei ordinária (L. 9.718/98, art. 8o): ausência de

violação ao princípio da hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721. Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1a. Turma, 23.05.2006.

Portanto, é possível concluir que os valores de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não configuram faturamento, de modo que por força do art. 195, I, da Constituição Federal (redação anterior à EC 20/98), são inconstitucionais tais exigências.

Após a EC 20/98, modificando a redação do art. 195, I, da Constituição Federal de modo a incluir além de faturamento também receita, houve o advento das Leis n. 10.637/2002 e a 10.833/2003, que também mantiveram a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Ocorre, porém, que o ICMS, além de não configurar faturamento, também não tem relação com o conceito de receita , sendo indevida sua inclusão.

Não é por outra razão que ROQUE ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS “leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS” . E continua “enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal” . Portanto, “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).” 2

Por fim, corroborando as razões explicitadas cabe lembrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, recentemente, por 6 votos favoráveis, em julgamento ainda finalizado, vem reconhecendo a impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo no PIS e na COFINS.

Em louvável voto o eminente Ministro Marco Aurélio exarou no recurso extraordinário n. 240.785-2 que:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a

2 - “ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434-435.

competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Vindo a acrescentar:

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade , pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Neste sentido, recentemente decidiu o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a Região:

Acórdão - Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 0000.0000.0000.0000Processo: 0000.0000.0000.0000- UF: MG Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Data da decisão: 21/8/2007 Documento: TRF(00)00000-0000

Fonte DJ DATA: 14/9/2007 PÁGINA: 214

Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS Decisão: A Turma deu provimento à apelação, por unanimidade. Ementa TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, b, CF).

II. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

4. Apelação a que se dá parcial provimento. Data Publicação 14/09/2007

Portanto, é totalmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a Constituição Federal não permite a tributação de valores que não são faturamento ou receita.

I I I I . . b b . . D D a a C C o o m m p p e e n n s s a a ç ç ã ã o o . .

Por sua vez, diante da inconstitucionalidade existente e dos valores da COFINS e PIS indevidamente recolhidos, a apelante tem direito à compensação com tributos administrados pela Receita Federal, sem qualquer óbice, nos termos dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96.

Sendo assim, a apelante tem direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da COFINS e PIS nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.430/96.

III. CONCLUSÃO. PEDIDO

Concluindo, possível afirma-se que merece reforma a r. sentença, pois, queda clarividente que , “in casu , é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , mesmo após a edição da Lei n. 12.973/2014, SENDO QUE A DECISÃO PROFERIDA PELO STF QUANDO DO JULGAMENTO DO RE 574.706, DEVE SER RESPEITADOS POR TODO O PODER JUDICIÁRIO, INDEPENDENTE DO TRÃNSITO EM JULGADO E POSSÍVEL MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

POSTO ISSO , espera a Apelante, ao final, confiantemente, seja o presente recurso conhecido e provido , com a reforma da r. sentença, com o fim especial de a) – reconhecer a inconstitucionalidade/ilegalidade do ato coator de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS;

b) - possibilitar a compensação dos valores a recolhidos a título de COFINS e PIS , corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos cinco anos, conforme razões expostas.

Assim decidindo, estarão Vossas Excelências, na aplicação do Direito, ofertando às partes justiça !

Ribeirão Preto - SP, 09 de outubro de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF