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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.18.0015

Recurso - TRT18 - Ação Multa do Artigo 467 da Clt - Atord - contra Coral Empresa de Seguranca - Falida, Planservice Terceirizacao de Servicos EIRELI, Capacity Vigilancia e Seguranca, Eurosec - Europe Security Services do Brasil, Celg Distribuicao - Celg D e Cristal Alimentos

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) Federal da 15a Vara do Trabalho de Goiânia/GO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000- RTOrd

CELG DISTRIBUIÇÃO S/A - CELG D , pessoa jurídica devidamente qualificada, por meio de seus procuradores infra-assinados, nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA proposta por Nome, com a venia e acatamento costumeiros, vem à digna presença de Vossa Excelência, a fim de interpor o presente:

RECURSO ORDINÁRIO

na forma das razões anexas, cuja subida desde já requer, visando a apreciação pelo Tribunal ad quem.

As guias de custas processuais (GRU) e depósito recursal seguem anexas, devidamente recolhidas, para os fins de direito.

Nestes termos,

Pede DEFERIMENTO.

Goiânia/GO, 21 de novembro de 2018.

Paulo Endereço 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO

NATUREZA : RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE : CELG DISTRIBUIÇÃO S/A - CELG D

RECORRIDO : Nome

ORIGEM : 15a VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA-GO

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

EMÉRITOS JULGADORES:

A Recorrente não concorda com a r. Sentença a quo (fls.), que reconheceu a sua legitimidade passiva ad causam, bem como a sua responsabilidade subsidiária condenando-a ao pagamento de verbas rescisórias ao recorrido, merecendo, data venia, integral reforma.

PRELIMINARMENTE, a presente medida processual é tempestiva, pois a r. sentença foi publicada no DEJT-GO na data de 09.11.2018 (sexta-feira), iniciando o prazo recursal no primeiro dia útil, qual seja, 12.11.2018 (quinta-feira), não se olvidando que no dia 15.11.2018 foi Feriado Nacional da Proclamação da República. Portanto o protocolo da peça nesta data merece a devida apreciação.

DA r. SENTENÇA FUSTIGADA

1.0.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Ab initio, é necessário esclarecer que a 2a reclamada, ora recorrente, não manteve qualquer vínculo de emprego com o obreiro, circunstância, aliás, incontroversa nos autos, devendo ser afastada a alegação de prestação de serviços para a empresa CELG, tendo em vista que a 1a reclamada presta serviços para outras empresas.

Neste aspecto, constou na r. sentença de fls.:

"ILEGITIMIDADE PASSIVA

As condições da ação são analisadas em abstrato, de acordo com as assertivas da parte autora, que alega haver relação jurídica obrigacional entre ela e todas as reclamadas, seja em razão de grupo econômico (1a, 2a, 3a e 4a reclamadas), seja por serem tomadoras de serviço por contrato de terceirização de mão de obra (5a e 6a reclamadas). Patente, portanto, a legitimidade passiva de todas as reclamadas.

A matéria levantada como prefacial, na verdade, diz respeito ao mérito e como tal será analisada. Rejeito.".

De se ver merece reforma a r. sentença de fls.

Sobretudo porque não restaram preenchidos os requisitos do artigo da CLT, razão pela qual não há falar em responsabilidade solidária/subsidiária da 2a reclamada (CELG), mormente porque o recorrente jamais foi subordinado ou mesmo recebeu salários dela, sem se olvidar que os artigos 62 e 24, inciso I e parágrafo único da Lei nº 8.666/93 autorizam a contratação/terceirização.

Ademais, repita-se, inexiste prova de que o recorrente foi contratado para trabalhar exclusivamente na CELG. Impugna-se! Aliás, há mais de ano que a 1a recda deixou de prestar serviços para a CELG.

Vale registrar, ainda, que a concessionária de energia defendente NÃO mantém relação societária alguma com a 1a reclamada (terceirizada), sendo empresas totalmente distintas, repita-se, sem similaridade de sócios (até pela incompatibilidade).

Sem dúvida, a Celg não tem legitimidade passiva ad causam para responder pelos créditos pleiteados na presente RT, devendo ser excluída da presente relação processual, dada a carência de ação, extinguindo-se o feito em relação a ela. Ad cautelam, requer sejam julgados improcedentes os pedidos.

Desta forma, merece reforma o Endereçoextinga o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. É o que requer.

2.0

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIADE SUBSIDIÁRIA

DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO (Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95)

Da Fiscalização dos Serviços e Certidões Negativas

DO JULGAMENTO DA ADPF 324 / DO EFEITO VINCULANTE

Neste particular, entendeu o MM. Juiz Sentenciante:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CELG

Já na inicial o reclamante afirma que prestou serviços em prol da 5a reclamada, CELG DISTRIBUICAO S/A, apenas até março/2014, sendo que de abril/2014 até a dispensa teria trabalhado somente na 6a reclamada, CRISTAL ALIMENTOS.

A 5a reclamada (CELG) por sua vez, embora tenha apresentado defesa e juntado cerca de 9000 (nove mil) páginas de documentos, em sua maioria sem nenhuma relevância para o deslinde da controvérsia, não informou objetivamente, na contestação, qual teria sido o período em que efetivamente foi tomadora dos serviços do reclamante, restando incontroverso, portanto, o período alegado na inicial, qual seja, até março/2014.

Por fim, esclarece-se à 5a reclamada que não se discute nos autos a questão da licitude, ou não, do seu contrato de terceirização de mão de obra com a 1a reclamada, até mesmo porque o pedido, em relação à CELG, é de responsabilidade apenas subsidiária.

Por fim, a condenação relacionada ao período em que a 5a reclamada foi tomadora dos serviços, foi apenas a referente às horas extras e às diferenças no adicional noturno, bem assim os respectivos reflexos. É evidente, portanto, a culpa in vigilando da tomadora de serviços, até mesmo porque se tratam de parcelas que constavam regularmente dos contracheques e fichas financeiras.

Sem mais delongas, diante do contexto acima, e com amparo na Súmula nº 331 do TST, declaro a responsabilidade subsidiária da 5a reclamada (CELD DISTRIBUIÇÃO S/A), pelos créditos deferidos ao obreiro, somente em relação aos créditos devidos pelo período anterior a março/2014, quando foi tomadora dos serviços do autor.".

Inicialmente, é importante registrar que no dia 30 de agosto de 2018 houve o julgamento da ADPF 324 pelo STF.

Por maioria de votos, o Excelso STF julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, entendendo que a terceirização da atividade fim em contratos anteriores a reforma trabalhista é legal, dando repercussão geral a referida decisão para que seja seguida pelas instâncias inferiores.

Apesar do MM. Juiz não fundamentar a responsabilidade da recorrente na ilicitude do contrato de prestação de serviços, é importante trazer o recente entendimento do STF sobre o tema.

Fato é que, neste caso, inexiste responsabilidade subsidiária. Primeiramente, no período da prestação de serviços e contratação da empresa terceirizada inexistia legislação que imputasse a recorrente a responsabilidade subsidiária, razão pela qual deve aplicar o disposto no artigo , II, da CF/88, eis que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei.

Não obstante, apesar da privatização da Celg/recorrente em fevereiro de 2017, no caso em apreço aplica-se o item V, da Súmula 331, do TST, ou seja, a norma vigente durante a contratação e prestação dos serviços, sendo da parte obreira o ônus de provar a existência de culpa in vigilando e/ou in eligendo.

Deste modo, NÃO há falar responsabilidade subsidiária.

Não há falar em aplicação do item IV, da Súmula 331 do TST.

A contratação da 1a reclamada se deu por procedimento licitatório, nos termos do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, razão pela qual não há falar em ilicitude da terceirização.

Repita-se, neste caso, deve ser analisada a culpa in vigilando e/ou in eligendo, razão pela qual deve ser REFORMADA a r. sentença de fls.

Fato é que se encontra juntado neste caderno processual inúmeros comprovantes de exigência das certidões trabalhistas e previdenciárias da empresa terceirizada, conforme, aliás, reconheceu este Magistrado Singular.

A fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias se dava mediante apresentação das certidões negativas pela terceirizada/empregadora, eis que a apresentação destes documentos, a prestadora de serviços não consegue receber o seu crédito.

Não há falar em responsabilidade subsidiária pelo simples fato da CELG, ora recorrente, ter sido beneficiária do serviço prestado pelo recorrido ou pelo fato da privatização ocorrida no mês de fevereiro/2017.

Repita-se, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias se dava mediante apresentação das certidões negativas pela terceirizada/empregadora, eis que a apresentação destes documentos, a prestadora de serviços não consegue receber o seu crédito junto a recorrente, conforme bem apontado na r. sentença.

Aliás, conforme julgamento do RE 00000-00F, é ônus de que alega provar que não houve fiscalização pela Celg, ora recorrente, nos termos do artigo 373, I, do NCPC.

Nesse sentir, entendeu a 3a Turma deste E. Tribunal ao julgar o RO 0011950-76.2016.5.18.0015, verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Eis a sentença:

"Em que pese a prolixa defesa da 2a reclamada, que tece longa narrativa para convencer o juízo acerca da licitude da terceirização, autorizada expressamente no art. 25 da Lei nº 8.987/1995, o reclamante sequer postulou o reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora de serviços. Em verdade, não há alegação na inicial acerca de eventual ilicitude da terceirização.

Em verdade, o pedido se restringe, exclusivamente, à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, aspecto que independe da licitude ou ilicitude da contratação de empresa fornecedora de mão de obra. A discussão levantada pela 2a reclamada só teria relevância se se tratasse de pleito de reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador de serviços ou de responsabilidade solidária deste, o que não foi ventilado na inicial.

Definido esse ponto e sendo incontroverso que a 2a reclamada foi beneficiária da mão de obra do reclamante, declaro a sua responsabilidade SUBSIDIÁRIA pelos créditos deferidos ao obreiro, nos termos da Súmula nº 331 do TST, inclusive quanto à extensão da responsabilidade, prevista no item IV da respectiva súmula."

(ID. Ecc50bd).

A segunda reclamada recorreu dizendo:

"Primeiramente, traz a 2a Reclamada decisão idêntica ao caso ora em destaque, lavrada pela 5a Turma do Egrégio Tribunal Superior que nos impõe:

(...).

Assim, diante da brilhante decisão ora posta, pugna a 2a Reclamada pela reforma da decisão Regional, pois efetivamente não existiu qualquer ilegalidade na contratação da primeira Reclamada no caso em comento, pelo que, não há que se falar em responsabilização da CELG, quer de forma solidária e ou subsidiaria.

Por oportuno, também a responsabilização subsidiária igualmente não pode prosperar, conquanto também desprovida de previsão legal e mesmo descabida quanto ao mérito.

De outra banda, necessário observar que não há previsão legal para responsabilização solidária e mesmo subsidiária, escorando-se os julgados em casos com tal pretensão, comumente, nas disposições da Súmula 331 do TST.

Em que pese extremamente respeitável, constituindo um norteamento para as decisões judiciais em geral os enunciados de súmula dos Tribunais, não têm força de lei, com ressalva da súmula de efeito vinculante prerrogativa do STF.

Dessa feita, a eventual aplicação da Súmula 331 do TST, como fundamento para a responsabilização subsidiária e mesmo solidária da segunda reclamada constituiria afronta direta e literal ao artigo 2º, ao artigo 5º inciso II, e ao artigo 44, todos da

Constituição Federal.

Até a promulgação da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, a legislação pátria era praticamente omissa sobre a terceirização, a qual era retratada praticamente só no art. 455, da CLT, art. 10 do Decreto Lei 200/67, parágrafo único (já revogado) do art. , da Lei 5.645/70, Lei 6.019/74 em sua antiga redação, arts. , e 10º, § 2º, da Lei 7.102/83, art. 25, caput e § 1º, da Lei 8.987/95, art. da Lei 7.290/84 e arts. , § 1º, e , da Lei 11.442/07.

Vale ressaltar que toda a construção jurisprudencial acerca do fenômeno foi feita, basicamente, a partir do Decreto-Lei 200/67 e da Lei 5.645/70, que fazem referência à terceirização no seguimento público, e com base na Lei 7.102/83, que dispõe sobre a segurança em estabelecimentos financeiros e estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores.

Nesse contexto, data vênia dos r. precedentes que ensejaram a edição da Súmula 331/TST, entendo que a restrição meramente judicial (pois sem lei que a embase)à terceirização de atividade compreendida nos fins do empreendimento, atenta contra a livre iniciativa (art. 170, da CF), inviabiliza o progresso dos meios de produção e, muitas vezes, atenta contra o princípio da segurança jurídica, por ensejar interpretações conflitantes sobre o enquadramento de determinada atividade no conceito de "atividade fim" ou de "atividade meio" (até porque esse conceito não é jurídico, e sim relacionado ao processo produtivo de cada seguimento).

Essa restrição viola, também, o art. , II, da CF, que preceitua que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Pelo que Senhor (a) Julgador, é imperioso reconhecer que a Súmula 331/TST é manifestamente inconstitucional, pois a terceirização, em si, nunca foi vedada, tampouco ilícita (até porque não era sequer regulamentada pelo ordenamento jurídico pátrio antes da Lei 13.429/2017), salvo se perpetrada com o objetivo de fraudar os direitos do trabalhador (art. , da CLT), como, sói ocorrer na contratação por pessoa interposta, onde o real empregador procura ocultar-se por trás de um empregador de fachada.

Não obstante, ainda que se descesse à análise da Súmula 331 do C. TST, na busca de uma fundamentação para a pretensão obreira de responsabilização, não se encontraria tal guarida.

Tanto não lhe socorreria a dita Súmula 331 do TST que o autor não se ocupou de citá- la em sua peça vestibular.

Ocorre que a referida súmula teve sua redação modificada recentemente, conforme Resolução 174/2011, divulgada no DJE em 27, 30 e 31 de maio de 2011, alterada a redação de seu inciso IV e inseridos os itens V e VI, nova redação esta que estabeleceu a necessidade de demonstração da culpa da tomadora de serviço, quando se tratar de ente público, da administração direta indireta, decorrente do descumprimento das disposições da Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações), e culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços como empregadora, destacando ainda que a dita culpa da tomadora de serviços em questão na decorreria da mera inadimplência da contratada e empregadora.

Pois bem, a presente discussão gira basicamente na licitude da terceirização de atividades inerentes aos serviços de fornecimento de energia elétrica.

A palavra inerente de acordo com Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico); exprime o qualificativo o que vem unido ou o que está ligado à coisa. "É pertinente, é próprio, é inato". "O inerente vem junto com a coisa, nasce com a coisa. Não é mero atributo dela: é elemento congênito, que com ela surgiu, para mostrar sua qualidade, seu caráter ou seu estado". É o que é originário"TST-00.000 OAB/UF-43.2003.5.03.0004". Dispõe o art. 25 da Lei nº 8.987/95, que regula as concessões o setor elétrico vejamos. (...).

Pelo dispositivo acima transcrito, verifica-se que a lei em questão ampliou as hipóteses da terceirização pelas entidades públicas, SENDO CERTO QUE A LEI, DE FORMA EXPRESSA AUTORIZOU A CELG D CONTRATAR COM TERCEIROS ATIVIDADE INERENTES, OU SEJA, LIGADA ATÉ MESMO A SUA ATIDADE FIM.

É de se destacar que considerando que as súmulas editadas pelo TST, embora retratem o entendimento pacificado daquele C. Tribunal sobre determinada matéria, não têm o condão de criar ou restringir direitos (art. , II, da CF), logo tem-se que a terceirização perpetrada pela Recorrente não é ilegal, porquanto foi levada a cabo com base em autorização expressa da lei. Há previsão no dispositivo acima mencionado no sentido de ser possível a contratação de empresa interposta para prestação de atividades inerentes, bem como autoriza a terceirização das atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado, in casu, o fornecimento de energia elétrica. Mesmo que as tarefas desempenhadas pelos trabalhadores sejam supostamente atividade-fim, foi lícita sua terceirização, ante a previsão contida na supracitada lei, portanto, não há em que se falar em ilicitude na contratação e via de consequência a aplicação da solidariedade em face da CELG-D ao contrário do

que se afirmou o Juízo a quo. É irrelevante a discussão acerca da atividade desempenhada pelos empregados ser atividade-meio.

Desse modo, não há falar em contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST. Registre-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Súmula nº 331 do TST não pode ser considerada óbice para a terceirização de atividade-fim em hipótese expressamente autorizada por lei, sob pena de violação à Súmula Vinculante 10 do TST, haja vista que viola a cláusula de reserva de plenário a decisão que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a incidência, no todo ou em parte, como fez o Juízo singular, o qual ignorou por completo a redação e vigência do art. 25, da Lei nº 8.987/95.

Ora, nos moldes da Súmula Vinculante 10 do STF, não pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência no todo ou em parte de lei ou ato normativo, sob pena de violação ao artigo 97 da CF, desta forma, autorizando a Lei 8.987/95 a terceirização de atividade fim das empresas de energia elétrica, dúvidas não restam de que não houve ilegalidade na contratação dos obreiros pela 1a Reclamada.

Caso não seja o entendimento deste Juízo, com todo respeito, requer, outrossim, que seja manifestado sobre a vigência e contrariedade do art. 25 da Lei nº 8.987/95 e art. 97 da CF. O TRT da 5a Região, em reiteradas e recentes decisões vem manifestando pela legalidade da terceirização em serviços de manutenção contratados por empresa da Energia Elétrica vejamos:

(...).

Recentemente, o próprio TST julgando Recurso de Revista interposto em Ação Civil Pública ajuizada pelo MPT em face da Cemig (Companhia Energética de Minas Gerais), que visava declarar a ilegalidade da terceirização no setor elétrico, manifestou favorável à tese acima exposta, vejamos a ementa:

(...).

O mesmo ocorreu no julgado Recurso de Revista no processo nº 85900- 67.2006.5.15.0043, onde a Companhia Paulista de Força e Luz foi autorizada terceirizar atividades de manutenção em linhas de transmissão, vejamos:

(...).

Efetivamente não se pode negar que existe a previsão legal para a possibilidade de terceirização de serviços por parte das concessionárias de serviço público e que tal previsão não foi declarada inconstitucional (pelo menos até o presente momento), ou seja, não existe ilegalidade, de modo que resta afastada a ilicitude e de que consequência a propalada Subsidiariedade perseguida pelo obreiro e deferida pelo juízo a quo.

Não obstante, ainda que se descesse à análise da Súmula 331 do C. TST, na busca de uma fundamentação para a pretensão obreira de responsabilização, não se encontraria tal guarida.

Tanto não lhe socorreria a dita Súmula 331 do TST que o autor não se ocupou de citá- la em sua peça vestibular.

Ocorre que a referida súmula teve sua redenção modificada recentemente, conforme Resolução 174/2011, divulgada no DJE em 27, 30 e 31 de maio de 2011, alterada a redação de seu inciso IV e inseridos os itens V e VI, nova redação esta que estabeleceu a necessidade de demonstração da culpa da tomadora de serviço, quando se tratar de ente público, da administração direta indireta, decorrente do descumprimento das disposições da Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações), e culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços como empregadora, destacando ainda que a dita culpa da tomadora de serviços em questão na decorreria da mera inadimplência da contratada e empregadora.

Nesse sentido cumpre transcrever aludida Súmula, com menção à redação anterior e à nova do item IV, e inserção dos itens V e BI, para evidência das alterações ora mencionadas:

(...).

Portanto, nobre julgador, o cotejo dos argumentos, e dispositivos legais em tela conduzem à necessária análise da ocorrência de culpa da segunda reclamada por eventual inadimplemento trabalhista da empregadora e primeira reclamada.

No que tange à culpa na escolha da contratada, a dita culpa in eligendo, tem-se que a contratação deu-se mediante legal e correto procedimento licitatório, onde se deu certame de concorrência pública com vitória da contratada, donde se apreende que somente caberia então a contratação da mesma, atendidos todos os requisitos entabulados, em especial a idoneidade financeira e patrimonial.

De outra banda, não incorreu a segunda reclamada em negligência quanto ao cumprimento das obrigações entabuladas na Lei nº. 8.666/93, e mesmo na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, contratada e primeira reclamada.

É de se destacar novamente que o art. 25 da Lei nº 8.987/95, menciona que as concessionárias podem CONTRATAR COM TERCEIROS atividades INERENTES, e conforme acórdãos proferidos pelo TST recentemente sobre a matéria, INERENTE segundo Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico) "exprime o qualificativo o que vem unido ou o que está ligado à coisa.", ou seja, NÃO HOUVE ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE. Finalizando, pelas razões acima, deve ser reformada a regional, julgado improcedente o pedido de responsabilidade subsidiaria da CELG DISTRIBUIÇÃO S/A - CELG D, haja vista que a terceirização foi autorizada por lei neste caso e de consequência afastada também a isonomia postulada pelo Reclamante, não havendo também da mesma forma que se falar em empresa interposta como fragilmente colocado."(ID. 16Efd0f).

Disse:

"Com o advento da E.C. 45/2004, houve a introdução em nosso ordenamento jurídico da figura da súmula vinculante. Em resumo das palavras, tem este enunciado a eficácia vinculativa sobre decisões futuras, não podendo ser contrariada, conforme preconizado pelo artigo 103-A, caput, CF.

Neste sentido, sobreveio a Súmula Vinculante nº 10 do c. STF, que determina:

(...).

Pois bem, não bastassem as reiteradas decisões proferidas em casos semelhantes, indevidamente impondo a responsabilidade subsidiária com base na Súmula 331, IV, do TST, em flagrante contrariedade à Lei aplicável ao caso - artigo 71, § 1º, Lei 8.666/93, tem-se, ainda, que a preterição da mencionada Lei para aplicação da Súmula 331, IV do c. TST, caracteriza também afronta a Súmula Vinculante nº 10

do STF, pois nenhuma decisão proferida na seara trabalhista efetivamente afastou expressamente a aplicação da Lei de Licitações, assim como expressamente não declarou a inconstitucionalidade da mesma, mas tem afastado sua incidência, o que equivale à declaração de inconstitucionalidade.

Não obstante as argumentações que tem sido manifestadas em casos semelhantes, seja arguindo que a aplicação da Lei de Licitações seria algo nefasto, totalmente

contrário ao princípio da proteção ao hipossuficiente na relação de emprego, ou que a Súmula 331, do c. TST seria de correta aplicação às empresas da Administração Pública Indireta, porquanto melhor condizente com a realidade das terceirizações no país, tem-se que todas estas fundamentações caem por terra, na medida em que se verifica o flagrante desrespeito à decisão firmada no julgamento da ADC 16 e na Súmula Vinculante n.º 10 do STF.

Repita-se, a existência de Lei vigente que trata da responsabilidade, ou falta dela, da Administração Pública tomadora de serviços, por mais injusta que possa parecer aos olhos do julgador, não deve ser afastada ou inaplicada, já que nenhum tribunal pátrio ainda exerceu o controle difuso de constitucionalidade, por meio do artigo 97, CF, declarando que o artigo 71, § 1º, Lei 8.666/93 seria inconstitucional. Em assim sendo, mister se faz a aplicação do mesmo, afastando a responsabilidade da 2a Reclamada. É fato que o descontentamento desta reclamada gravita em torno das supostas pretensões obreira junto a esta vara do trabalho. Importando em violação ao artigo 71, § 1º, Lei 8.666/93, que a libera de qualquer obrigação. Entrementes, com a vigência da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Cabe salientar, ainda quanto ao artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, que o Governador do Distrito Federal em 01/2007 propôs Ação Declaratória de constitucionalidade, distribuída em 07/03/2007, a fim de que o Supremo Tribunal Federal julgasse e declarasse a constitucionalidade desse dispositivo legal, dada a controvérsia jurisprudencial acerca de sua aplicação nos diversos tribunais do país (inclusive por meio da edição da Súmula 331, IV, do TST, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho).

Em 24/11/2010, no entanto, o Plenário do STF se debruçou sobre a questão apresentada na ADC nº 16, e que é a mesma travada nos presentes autos, qual seja, responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas em caso de inadimplemento por parte do contratado (conforme notícias anexas).

E o STF, por maioria de votos, julgou procedente a pretensão manifestada na ação e declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o que afasta, de uma vez por todas, a controvérsia estabelecida nos presentes autos, não admitindo a incidência da Súmula 331, do TST, editada em confronto direito com a lei vigente, cuja decisão possui efeito vinculante.

Registra-se que a repercussão geral da matéria já foi reconhecida pelo mesmo STF. Como determina o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal, as decisões definitivas do mérito pelo STF proferidas em ações declaratórias de constitucionalidades, hipótese dos autos, produzirão eficácia contra todos e efeito s vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário (entre os quais inegavelmente se inclui o TST) e à administração pública.

Diante da aludida decisão, no dia 24 de maio de 2011, o Pleno do TST também se debruçou sobre a matéria e decidiu à unanimidade, reformar o entendimento constante da Súmula 331, no que se refere aos órgãos e entidades da Administração Pública, mais precisamente na reforma do item IV e a inclusão dos itens V, já transcritos anteriormente.

Portanto, com esse novo entendimento firmado por meio da referida súmula não mais se admite mera presunção de culpa e consequente responsabilidade subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta, pelo que deve ser reformada a r. sentença de primeiro grau."(ID. 16efd0f)

Examino.

Disse a recorrente, na contestação, que" se reserva ao direito de juntar todo e qualquer documentos apenas mediante intimação específica de V. Exa., para tal, e não apenas por meros pedidos da parte obreira. "(ID. c1b99a4 - Pág. 3).

Sem ambages, e salvo melhor juízo, a controvérsia fático-jurídica dos autos é exatamente a mesma apreciada pelo STF no julgamento do RE 760931, que foi provido para absolver a recorrente (a União).

Do exposto, ressalvada minha convicção em outro sentido, dou provimento".

Sem dúvida, MERECE reforma a r. sentença de fls.

Isso porque embora a recorrente tenha contratado a 1a reclamada para prestação de serviços terceirizados, ela isentou-se de qualquer tipo de responsabilidade quanto a eventuais créditos trabalhistas de empregados daquela, circunstância que se comprova pela análise do Contrato de Prestação de Serviços, Autorizações de Fornecimento de Serviços-AFS e do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Importa sublinhar ainda, que foi condição objetiva (e era exigido) para a participação no certame licitatório promovido pela recorrente que todas as empresas licitantes comprovassem que estavam adimplentes com suas obrigações trabalhistas, mormente guias de depósito de FGTS, SEFIP, INSS etc. E não foi diferente com a 1a reclamada!

Assim, não há como responsabilizar subsidiariamente a concessionária de energia, ora 2a recorrente, tendo em vista que ausentes os requisitos autorizadores de sua ocorrência.

Não bastasse isso, inexiste prova de que a recorrente tenha agido com culpa, competindo ao recorrido comprovar o fato alegado, consoante disposto nos artigos 818 da CLT e 373, inciso I do NCPC.

Portanto, se não restou devidamente comprovada negligência da CELG na escolha e na vigilância dos serviços executados pela empresa contratada/terceirizada (1a reclamada), não há como prosperar o pedido de condenação subsidiária da 2a reclamada, ora recorrente.

Ao contrário, restou provado pela prova documental acostada que a recorrente sempre fiscalizou as obrigações trabalhistas da prestadora de serviços.

Sobre esta questão, o C. Tribunal Superior do Trabalho (TST) revisou o posicionamento cristalizado na Súmula nº 331, em razão do Excelso STF ter declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 que estabelece expressamente que a inadimplência da empresa contratada/terceirizada quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública (in casu, a CELG D) a responsabilidade por seu pagamento. Exemplo disso é o recente julgamento proferido por aquela C. Corte Superior, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO . NECESSIDADE. O Supremo Tribunal Federal em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da entidade contratante. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Não comprovada a culpa in vigilando da entidade pública, a pretensão recursal esbarra no óbice do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, que expressamente estabelece que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Recurso de Revista não conhecido."(TST, 4a Turma, RR nº 0007900-63.2009.5.06.0313, Ministra Relatora Nome, Julgamento em 09.02.2011, Publicado no DEJT em 18.02.2011) (sem destaque no original)

No mesmo sentir, vale destacar os arestos abaixo:

"EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA. Hipótese em que não restou comprovado nos autos que a empresa prestadora de serviços - primeira reclamada - é desprovida de idoneidade econômica. Logo, não há falar na culpa ‘in eligendo’ das empresas tomadoras de serviços e, de conseguinte, na sua responsabilidade subsidiária (Enunciado 331 do C. TST), relativamente aos créditos trabalhistas decorrentes da presente lide". (TRT 4a Região, 1a Turma, RO 00243.281/96-0, Relator Juiz Nome, in DJ de 22.2.99).

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA - ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INOCORRÊNCIA - Em decorrência da alteração dos termos da Súmula nº 331 do TST, pela Res. 174/2011, publicada no Diário da Justiça em 27 de maio de 2011, que alterou o inciso IV e acrescentou os incisos V e VI, passou a haver distinção dos critérios para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando entidade pública e quando entidade privada. No que concerne à responsabilidade subsidiária de integrante da Administração Pública, direta ou indireta, passou a ser acolhida a presunção de ausência de culpa da administração quanto ao inadimplemento dos direitos trabalhistas do prestador de serviços. Referida presunção decorre do atributo de legitimidade do ato administrativo, bem como do princípio da legalidade do ato da contratação por meio de regular processo licitatório. Conforme entendimento desta e. Turma, restando robustamente comprovada a fiscalização pelo tomador dos serviços, tendo em vista a não quitação de diversas verbas trabalhistas, deve-se manter a r. sentença que indeferiu a responsabilidade subsidiária do ente público, com base no disposto na Súmula 331 do TST."(TRT 9a Região, 4a Turma, RO nº 06542-2010-069-09-00-8, Acórdão nº 44755/2011, Rel. Des. Nome, Publicado no DEJT-PR em 11.11.2011, ementa extraída de http://www.trt9.jus.br/internet_base/ jurisprudenciaman.do?evento=Editar&chPlc=(00)00000-0000 )

Ementa: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Em caso de inadimplência das obrigações trabalhistas pelo empregador, é possível a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços, ainda que integrante da administração pública. Contudo, na forma da Súmula 331, inciso V, do TST, a mera inadimplência das obrigações trabalhistas pelo empregador não é fator suficiente para constatação de culpa do ente público. Recurso ordinário da reclamante conhecido e parcialmente provido." (TRT 10a Região, 2a Turma, RO nº 0001306-93.2011.5.10.0008, Rel. Juíza Convocada Nome, julgado em 19.09.2012, Publicado no DEJT-DF em 19.10.2012, ementa extraída de http://www.trt10 . jus.br/servicos/consultasap/acordao.php?nProcTrt=04350&tipo_trt=RO&aProc Trt=2012&dt_julgamento_trt=19/10/2012& np=01306-2011-008-10-00- 0&nj=Nome&npvoto=300878&tp=RO) (sem destaque no original)

Ementa: "TERCEIRIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST - RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - Na espécie, comungo do posicionamento desta d. Turma que adota entendimento compatível com a jurisprudência do Excelso STF, que, em suas últimas manifestações, vem reafirmando a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, não admitindo, por outro lado, o afastamento de sua aplicação pelos órgãos fracionários dos tribunais com o uso da interpretação lógico-sistemática do ordenamento jurídico. Logo, por disciplina judiciária, o caso concreto ora analisado deve ser decidido em conformidade com a interpretação da Corte Maior, afastando-se a aplicação do inciso IV da Súmula n. 331 do C. TST." (TRT 3a Região, Turma Recursal de Juiz de Fora, RO nº 0000656- 37.2011.5.03.0074, Rel. Juiz Convocado Milton V. Thibau de Almeida, Disponibilização no DEJT-MG em 25.04.2012, p. 178, Publicado em 26.04.2012, ementa extraída de https://as1.trt3.jus.br /juris/detalhe.htm?conversationId=3797 ) (sem destaque no original)

Ementa: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16 pelo STF, a Administração Pública não deve responder, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços, contratada mediante regular processo de licitação."(TRT 5a Região, 3a Turma, RO nº 0001282- 43.2011.5.05.0222, Acórdão nº 126488/2012, Relator Desembargador Nome, DJ 07/12/2012, ementa extraída de http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlobTexto.asp? v_id=378917&texto=responsabilidade and subsidiária and ente and público) (sem destaque no original)

Ementa: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16 pelo STF, a Administração Pública não deve responder, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços, contratada mediante regular processo de licitação." (TRT 5a Região, 3a Turma, RO nº 0000297- 49.2012.5.05.0122, Acórdão nº 126481/2012, Relator Desembargador Nome, DJ 07/12/2012, ementa extraída de http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlobTexto.asp? v_id=378815&texto=responsabilidade and subsidiária and ente and público) (sem destaque no original)

Ementa: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há que se afastar a responsabilização subsidiária do ente público terceirizante pelas verbas trabalhistas deferidas na sentença, em tendo o Supremo Tribunal Federal considerado, no bojo de Reclamação interposta pelo reclamado, que é incabível a condenação subsidiária, sob pena de descumprimento da decisão plenária de 24.11.2010, por meio da qual o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para reconhecer constitucional o art. 71, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.666/1993." (TRT 3a Região, 2a Turma, RO nº 0000021- 64.2011.5.03.0039, Rel. Des. Nome, Disponibilização no DEJT-MG em 12.04.2012, p. 25, Publicado em 13.04.2012, ementa extraída de https://as1.trt3.jus.br /juris/detalhe.htm?conversationId=3797 ) (sem destaque no original)

Ementa: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93. Como, no julgamento da ADC 16/DF, foi declarada a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, consequentemente restou desacreditado o inciso IV, da Súmula 331, do TST.

Registre-se que essa conduta da Suprema Corte Constitucional tem sido ratificada, citadas por amostra as Reclamações 7.033/SP, 7.320/PE, 7.685/SP, 8.912/RJ; Reclamações 10.275-AgR/RO e 10.600/PA; Reclamações 10.416- AgR/PA, 10.645-AgR/PA e 10.742-AgR/SE; e Reclamação 10.993/SP. Logo, diante da posição tomada pelo STF e do art. 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, impõe-se, em nome da segurança jurídica, reconhecer-se a ausência de responsabilidade do ente público, quanto à satisfação das parcelas a que foi condenado o empregador do prestador de serviços."(TRT 3a Região, 3a Turma, RO nº 0000601-08.2011.5.03.0100, Rel. Juiz Convocado Danilo Siqueira de C. Faria, Disponibilização no DEJT-MG em 23.03.2012, p. 42, Publicado em 26.03.2012, ementa extraída de https://as1.trt3.jus.br/ juris/detalhe.htm?conversationId=3797 ) (sem destaque no original)

Como se vê, não existe motivo para incluir a 2a recda, ora recorrente, no polo passivo da lide em comento, diante da ausência de prova da negligência/culpa da CELG na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a terceirizada, ora 1a reclamada, que pudesse justificar o deferimento do pleito de responsabilidade solidária ou subsidiária, merecendo, portanto, reforma a r. sentença neste particular para que este pedido seja julgado improcedente.

É importante registrar também que, na hipótese dos autos, é nítida a impossibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a recorrente, mormente considerando o regramento contido no mencionado artigo 71 da Lei Federal nº 8.666/93, ante a ausência de prova da culpa/negligência da Concessionária (culpa in vigilando e in eligendo), inclusive porque esta concessionária sempre fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas da 1a reclamada, vez que toda Nota Fiscal de prestação de serviço emitida por esta somente seria quitada se apresentados certidão negativa de tributos Federais, Estaduais e Municipais, comprovante de recolhimento do FGTS, recolhimento da guia GPS, certidão negativa de débitos trabalhistas, Certidão de Regularidade emitida pela CEF, dentre outros documentos.

Ad cautelam, a 2a reclamada, ora recorrente, requer seja oficiada a Caixa Econômica Federal-CEF para que esta apresente todos os comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS relativos ao obreiro durante o pacto laboral firmado com a 1a reclamada, para o fim de comprovar a INEXISTÊNCIA DE CULPA/NEGLIGÊNCIA da CELG na escolha e na vigilância/fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas.

Demais disso, o recorrido não comprovou que a 1a reclamada, bem como os sócios dela, não tenham condições de arcar com os valores reclamados na inicial.

Se não bastasse, ao contrário do que entendeu o MM. Juiz a quo, em recentíssimo julgado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, houve a exclusão dessa concessionária do polo passivo, tendo em vista a inexistência de responsabilidade solidária, eis que inexistente a prova da culpa in vigilando e/ou in eligendo:

"Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, a parte alega violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, 348 e 349 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Aconselhável o provimento do agravo de instrumento.

O Pleno do STF proferiu a seguinte decisão nos autos da ADC nº 16, Ministro Cezar Peluso, DEJT-9/9/2011:

Firmado por assinatura digital em 16/09/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

‘EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.’ (ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno).

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso a ressalva de que ‘ isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’ .

No mesmo sentido, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado que será admissível a responsabilidade subsidiária quando constarem no acórdão impugnado ‘elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado’ ( Rcl 14579, Ministro Luiz Fux, DEJT- 16/10/2012), quando, ‘embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista’, o órgão jurisdicional ‘analisou a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in vigilando’ ( Rcl 14346, Ministro Joaquim Barbosa, DEJT-6/9/2012), quando forem ‘consideradas as peculiaridade fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico’ ( Rcl 13272, Ministra Rosa Weber, DEJT- 3/9/2012).

Dada a relevância da matéria, cita-se a decisão proferida na Rcl 11698, Ministro Ayres Brito, DEJT-13/5/2011:

‘5. Pois bem, qual o efeito da decisão desta nossa Corte na ADC 16 Resposta: vedar a automática transferência à Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Noutras palavras, o que está proibido por lei - lei declarada constitucional por este STF, com eficácia ergma omnes e efeito vinculante - é tornar a responsabilidade subsidiária do Poder Público uma consequência imediata do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. O que não impede a Justiça do Trabalho, na específica análise do caso concreto, de reconhecer a responsabilidade subjetiva (por culpa) da Administração. (...).’

Cita-se ainda a decisão proferida na Rcl 11308, Ministro Celso de Mello, DEJT- 3/5/2011:

‘O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC 16/DF, não obstante tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática , em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, não deixou de assinalar que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente , o reconhecimento de eventual culpa ‘ in omittendo’ ou ‘ in vigilando’ do Poder Público.’ (grifos no original)

Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST, DEJT-27, 30 e 31/5/2011:

‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’

No caso dos autos, o TRT, em acórdão proferido após a decisão do STF na ADC nº 16 e a atual redação da Súmula nº 331 do TST, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público sem premissas fáticas que demonstrem culpa in eligendo ou in vigilando , o que não se admite.

Por constatar a provável afronta ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento da reclamada, para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, conheço do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional manteve a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

‘Embora tenha apresentado extensa documentação, juntada às fls. 597/1824, a 2a Reclamada não logrou provar a efetiva fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pela 1a Reclamada, uma vez que esses documentos referem-se unicamente a certidões de regularidade tributária e aos recolhimentos de FGTS e INSS dos trabalhadores, não tendo sido apresentados, por exemplo, documentos que comprovem o correto pagamento das horas efetivamente trabalhadas.

Assim, tenho que a 2a Reclamada não provou satisfatoriamente a fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1a Reclamada, caracterizando, dessa forma, o descumprimento do dever contratual e legalmente imposto ao tomador de serviços.

Destarte, é evidente a sua negligência a causar o dano ora noticiado pelo Reclamante e a ensejar a sua responsabilização.

Assim, conclui-se, portanto, que a questão dos autos enquadra-se na hipótese de responsabilidade subsidiária, prevista nos itens IV e V da Súmula 331 do C. TST.

A propósito, registro que a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, reconhecida pelo STF, não é capaz, por si só, de afastar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços, ente público, pelo adimplemento das parcelas trabalhistas devidas ao empregado da empresa prestadora de serviços.

Não é demais ressaltar que a responsabilização da tomadora de serviços tem amparo na atenção ao fundamento da dignidade da pessoa humana, de modo que é imposto a ela, até por força legal, o dever de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços terceirizados.

Em resumo, a empresa tomadora de serviços é responsável pela fiscalização do correto pagamento das obrigações trabalhistas devidas na prestação dos serviços contratados.

É dizer que a empresa tomadora de serviços tem culpa in vigilando na inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

Com efeito, o art. 186 do CC preceitua que 'aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito'.

Ainda, dispõe o art. 927 do CC que 'aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo'.

Destarte, a Súmula 331 nada mais é do que exegese dos arts. 186 e 927 do Código Civil, que impõem a responsabilização do tomador dos serviços que se omitiu no cumprimento do dever de fiscalizar a regularidade da relação havida entre a prestadora dos serviços e o seu empregado, mormente porque foi o beneficiário dos serviços prestados.

Assim, ante toda a fundamentação acima expendida, deve a tomadora responder subsidiariamente por eventual inadimplemento das verbas deferidas.

Também indefiro o pedido sucessivo de benefício de ordem, adotando como razões de decidir os fundamentos utilizados pelo Desembargador Nomeno julgamento do RO - 0000362-44.2012.5.18.0102, julgado em 24/01/2013, no seguinte sentido:

Registro, ainda, que o entendimento majoritário desta 3a Turma é no sentido de que - em face do Princípio da proteção ao Hipossuficiente - deve incidir a regra segundo a qual cabe ao empregador/tomador dos serviço assumir os riscos da atividade econômica (art. da CLT), razão pela qual não há falar em benefício de ordem.

Esta 3a Turma entende, também, que tanto a responsabilidade dos sócios quanto a da tomadora dos serviços são subsidiárias, não havendo gradação legal entre responsabilidades de mesmo grau.

Assim, caso não haja o pagamento da dívida por parte da 1a Reclamada, real empregadora, o Reclamante ou o juízo de 1º grau (de ofício) poderá, sim, direcionar a execução em face da CELG, responsável subsidiária, sem que haja o exaurimento de todos os meios executórios

contra a devedora principal e seus sócios.’

No recurso de revista a parte sustenta que não há prova nos autos que demonstre que não houve fiscalização. Argumenta que a responsabilidade subsidiária não poderá ser presumida. Indica violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, 348 e 349, do CPC e 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

O Pleno do STF proferiu a seguinte decisão nos autos da ADC nº 16, Min. Cezar Peluso, DJe-9/9/2011:

‘EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.’

Constou no voto do Min. Cezar Peluso a ressalva de que ‘isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’.

No mesmo sentido, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado que será admissível a responsabilidade subsidiária quando constarem no acórdão impugnado ‘elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado’ ( Rcl 14579, Min. Luiz Fux, DJe-16/10/2012) quando ‘embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista’, o órgão jurisdicional ‘analisou a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in vigilando’ ( Rcl 14346, Min. Joaquim Barbosa, DJe-6/9/2012), e quando forem ‘consideradas as peculiaridade fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico’ ( Rcl 13272, Min.a Rosa Weber, DJe-3/9/2012). Dada a relevância da matéria, cita-se a decisão proferida na Rcl 11698, Min. Ayres Brito, DJe-13/5/2011: ‘5. Pois bem, qual o efeito da decisão desta nossa Corte na ADC 16? Resposta: vedar a automática transferência à Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Noutras palavras, o que está proibido por lei - lei declarada constitucional por este STF, com eficácia erga omnes e efeito vinculante - é tornar a responsabilidade subsidiária do Poder Público uma consequência imediata do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. O que não impede a Justiça do Trabalho, na específica análise do caso concreto, de reconhecer a responsabilidade subjetiva (por culpa) da Administração.’ (grifos no original). Cita-se ainda a decisão proferida na Rcl 11308, Min. Celso de Mello, DJe-3/5/2011: ‘O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC 16/DF, não obstante tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, não deixou de assinalar que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público.’ (grifos no original) Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST, DEJT-27, 30 e 31/5/2011: ‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’ De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Conheço, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93., 2. MÉRITO 2.1 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RECONHECIDA SEM PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES À CULPA IN ELIGENDO E/OU IN VIGILANDO . ACÓRDÃO DO TRT POSTERIOR A DECISÃO DO STF NA ADIN 16 E À ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. Conforme a Súmula nº 331, IV e V, do TST e a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, a responsabilidade subsidiária do ente público somente pode ser reconhecida quando demonstrada a efetiva culpa in eligendo e/ou in vigilando , o que não se constata no acórdão do TRT. Nesse contexto, dou provimento ao recurso de revista da reclamada, para afastar sua responsabilidade subsidiária e excluí-la do polo passivo da lide. Prejudicados os temas remanescentes. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, II - dar provimento ao agravo de instrumento da reclamada, para determinar o processamento do recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária da reclamada e excluí-la do polo passivo da lide. Prejudicados os temas remanescentes."

Não há falar em aplicação do item VI, da Súmula 331, do TST. Neste caso, deve-se aplicar o disposto no item V, do referido verbete sumular.

Portanto, sob todos os ângulos, NÃO há falar em responsabilidade subsidiária da CELG, o que enseja a reforma da r. sentença de fls.

3) Das Diferenças do Intervalo Intrajornada

Neste particular, constou na r. sentença de fls., verbis:

"O Reclamante alega que não possuía intervalo intrajornada e que a 1a reclamada efetuava o pagamento de indenização referente a tal intervalo suprimido, porém sem considerar o adicional noturno e adicional de periculosidade em sua base de cálculo. Pois bem. Conforme amostragem feita pelo reclamante a fl. 9.445, restou incontroverso que a reclamada não considerava o adicional noturno e adicional de periculosidade como base de cálculo da indenização do intervalo intrajornada. Conforme Súmula nº 264 do C. TST, a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Assim, condeno a 1a reclamada a pagar as diferenças de intervalo intrajornada, devendo ser incluída na base cálculo o adicional noturno e adicional de periculosidade, considerando-se 1h (uma) hora extra por dia de trabalho, com adicional de 50%, a partir de 05.03.2015, conforme delimitado na inicial. Por habituais, defiro o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado (Súmula 172 do TST) e, acrescida deste em: aviso prévio, férias + 1/3 e gratificação natalina. Incide FGTS + indenização de 40% sobre as parcelas acima deferidas, exceto férias indenizadas.".

Data vênia, merece reforma a r. sentença de fls.

Não há falar em diferenças de intervalo intrajornada, considerando a inclusão na base de cálculo do adicional noturno e adicional de periculosidade.

A 1a reclamada pagou as horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, inclusive com os reflexos no adicional noturno e adicional de periculosidade.

Aliás, a Súmula 191 foi estabelecida pela Resolução Administrativa nº 13/ 1983 do TST, recebendo nova redação pela Resolução Administrativa nº 03/2003, cujo teor é o seguinte:

"ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA.

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial."

Ad cautelam, entende o TRT da 13a Região que o regime 12 x 36 possibilita um intervalo maior para descanso e, por conseguinte, melhores condições para planejamento de suas atividades sociais e familiares, portanto, não sendo devido o pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo intrajornada.

"JORNADA DE TRABALHO 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. ART. , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDEVIDO PAGAMENTO DA HORA EXTRTA PELA NÃO-CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. Não configura ilegalidade a adoção do sistema de prorrogação de jornada 12x36, regularmente negociado entre os presentes das categorias envolvidas, tendo em vista que a Constituição Federal (art 7º, inciso XXVI) reconhece as convenções e acordos coletivos do trabalho como instrumentos estabelecidos de normas de trabalho. Tampouco há ameaças à incolumidade física 1 do trabalhador a não concessão do intervalo intrajornada, uma vez que o regime de 12x36 lhe possibilita um intervalo maior para descanso e, por conseguinte, maior oportunidade para restauração de sua capacidade laborativa, além de lhe permitir melhores condições para planejamento de suas atividades sociais e familiares. Indevidos, portanto, o pagamento da hora extra pela não - concessão do intervalo

Neste sentir, também expõe o TRT da 15a Região que a jornada 12x36 não comporta a redução ficta da hora noturna e tampouco contempla o direito ao intervalo para repouso e alimentação, como se vê, a seguir:

"JORNADA 12X36. REGIME ESPECIAL. REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA. INDEVIDA. O trabalho executado em regime especial de doze horas de labor por trinta e seis de descanso (12x36) não comporta a redução ficta da hora noturna ( CLT, art. 73, § 1º), tampouco contempla o direito ao intervalo para repouso e alimentação. Da mesma forma, folgas, sábados, domingos e feriados devem ser desconsiderados". (TRT-15 - RO: 46446 SP 046446/2011, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Data de Publicação: 22/07/2011).

Merece reforma a r. sentença que deferiu o pedido de diferenças de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada.

Portanto, não deve ser mantida a r. sentença de fls.

4) Das Horas Extras / Da Hora Noturna Reduzida

Neste sentir, decidiu o MM. Juiz Sentenciante:

"JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS E INTERVALARES

O reclamante alega que, no período imprescrito, trabalhava em regime de jornada 12h x 36h, sempre das 19h às 7h. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras por não sido observada a redução ficta da hora noturna, bem assim em razão de labor em feriados. Requer, ainda, o pagamento do intervalo intrajornada de uma hora que não lhe era concedido. A reclamada juntou aos autos os controles de frequência, devidamente assinados e preenchidos de próprio punho pelo reclamante, os quais contém horários variáveis e registro de horas extras condizentes com o que consta das fichas financeiras.

Os controles de frequência, portanto, são fidedignos, até mesmo porque não há qualquer alegação, na inicial, quanto à imprestabilidade dos registros. A causa de pedir está limitada à não observância da redução ficta da hora noturna, além do labor em feriados.

Cotejando-se as fichas financeiras com os registros de ponto, verifica-se que, de fato, a reclamada não observou a redução ficta da hora noturna. Nesse sentido, por exemplo, nos meses de março/2014, abril/2014 e maio/2014, o reclamante registrou labor extraordinário (plantão extra no dia destinado à folga, ou prorrogação de uma hora ao final de seu plantão regular) de, respectivamente, 12 horas (fls. 9793 - ID. 1b0335e - Pág. 5), 1 hora (fls. 9794 - ID. 1b0335e - Pág. 6) e 15 horas (fls. 9795 - ID. 1b0335e - Pág. 7), exatamente as quantidades que foram pagas nas fichas financeiras (fls. 9760 - ID. 5643be9 - Pág. 5).

Desse modo, condeno a reclamada a pagar ao reclamante, nos limites do pedido, uma hora extra por dia de efetivo labor, ao longo de todo o período imprescrito, em razão da redução ficta da hora noturna, exceto no mês de julho/2014 (uma vez que o autor trabalhou em horário diurno no referido mês - fls. 9797 - ID. 2b675e7 - Pág. 1), com reflexos em RSR, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.(...)".

Como se vê, o MM Juiz deferiu o pedido de horas extras excedentes a 12a hora diária.

Merece REFORMA a r. sentença de fls.

É importante registrar que a Convenção Coletiva de Trabalho - CCT, é acordo de caráter normativo em que os sindicatos representativos das categorias estipulam as condições de trabalho, tendo força obrigacional nos termos do artigo 611, da CLT e artigo , XXVI, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentir, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, verbis:

"ACORDO COLETIVO DO TRABALHO - As cláusulas constantes das Convenções e Acordos Coletivos do Trabalho tem força obrigacional nos termos do art. 7o., inciso XXVI da Constituição Federal, impondo-se o seu respeito pelas partes convenentes. Estabelecendo os Acordos Coletivos tolerância superior ao fixado em lei para o registro dos cartões de ponto e cômputo da jornada efetiva de trabalho, os seus termos devem ser fielmente observados." (Processo nº 01688-2006-142-03-00-2 RO - 3a Região - Terceira Turma - Juiz Relator: Des. NomeMagalhães - DJ/MG 07/07/2007) (s/grifos no original)

"HORA NOTURNA - INSTRUMENTOS NORMATIVOS - FIXAÇÃO DE DURAÇÃO - VALIDADE. Cabe aos sindicatos ‘a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria’ ( CF, artigo , inciso III) e os convênios pactuados coletivamente, de supremacia irrefragável, constituem convergência de vontades, visando a otimização das condições de trabalho ofertado pela categoria profissional que os subscreve, com concessões (reciprocidade no despojamento bilateral), onde ambas as partes renunciam a certas vantagens em detrimento daquelas que entendem mais benéficas. Sobrepondo-se os instrumentos negociais coletivos sobre as leis ordinárias, diante da autoridade e eficácia diretamente dispostas pela Constituição Federal, é perfeitamente válida a cláusula prevista em instrumento normativo, que determina a duração de 60 minutos para a hora noturna, em contrapeso à majoração do adicional noturno para o percentual de 40%." (TRT 3a REGIÃO - SEXTA TURMA - 00100- 2007-002-03-00-7 RO - RELATORA: MARIA CRISTINA D. CAIXETA - DJ/MG 05/07/2007) (s/grifos no original)

"VALIDADE DO PACTUADO NAS CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO - Nos termos do art. 611 e parágrafos, da CLT e art. ., III, da CF/88, as decisões coletivas celebradas pelos respectivos Sindicatos têm força de lei e haverão que ser respeitadas pelos órgãos judicantes, sob pena de que a própria classe trabalhadora perca este poderoso instrumento de conquistas." (TRT/00.000 OAB/UF/00 (UR02-2704/99) - 3a. Reg. - 2a. T. - Rel. Nome- DJ/MG 17.08.2000)

"SUPREMACIA DAS CONVENÇÕES COLETIVAS. A Constituição Federal privilegia a negociação coletiva, como forma de auto-composição normativa entre as partes. Tal princípio é, sem dúvida, altamente salutar, na medida em que retira do Estado-legislador determinadas funções que podem muito bem ser assumidas e geridas pelas partes, através de seus sindicatos. É que as normas legais heterônomas possuem, como característica principal, a generalidade, enquanto as normas autônomas são feitas entre as partes que irão vivenciar seus efeitos no dia- a-dia, além de contarem com formas de barganha dentro dos limites legais." (TRT/00.000 OAB/UF/01 (GH01- 182/01) - 3a. Reg. - 4a. T. - Rel. Nome- DJ/MG 12.10.01)

Como se vê, a Convenção Coletiva de Trabalho tem força obrigacional e deve ter supremacia em face das leis ordinárias, conforme reza o artigo , XXVI, da CF/88.

Em razão da compensação da jornada no regime de trabalho 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, a norma coletiva afastou a aplicação da hora noturna reduzida.

Afirme-se, em razão da compensação a norma coletiva determinou a NÃO aplicação da hora noturna reduzida, eis que a cada uma hora trabalhada corresponderá a 3 (três) horas de descanso.

Sobre a possibilidade de compensação de jornada, estabelece a Súmula 85/TST: "COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Endereçoe 03.06.2016. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Por sua vez, o TRT da 15a Região entendeu que a jornada de 12X36 não comporta a redução ficta da hora noturna, como se vê, a seguir:

"JORNADA 12X36. REGIME ESPECIAL. REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA. INDEVIDA. O trabalho executado em regime especial de doze horas de labor por trinta e seis de descanso (12x36) não comporta a redução ficta da hora noturna ( CLT , art. 73 , § 1º), tampouco contempla o direito ao intervalo para repouso e alimentação. Da mesma forma, folgas, sábados, domingos e feriados devem ser desconsiderados". (TRT-15 - RO: 46446 SP 046446/2011, Relator: Nome, Data de Publicação: 22/07/2011)

Sob todos os ângulos, a REFORMA da r. sentença de fls., a fim de excluir o pagamento de horas extras pela redução da hora noturna é medida que se impõe.

Caso assim não entende Vossa Excelência, o que se admite apenas por amor ao debate, informe-se que a jornada de trabalho do recte era das 19h às 07h, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada para descanso e alimentação.

Como sabido, entende-se pelo labor noturno o período trabalhado das 22h às 05h, com extensão das horas prorrogadas, ou seja, das 05h às 07h, conforme estabelece o artigo 73, § 5º, da CLT.

Neste caso, a jornada de trabalho é mista, eis que o obreiro foi contratado para laborar na jornada de compensação de 12h x 36h.

Assim, tem-se que o recte laborava das 19h às 22h, ou seja, três horas em jornada diurna e das 22h às 07h em jornada noturna, salvo das 00h às 01h, período do intervalo intrajornada.

Portanto, o recorrido laborava por dia 08 horas noturnas e 03 diurnas.

Aplicando-se a redução da hora noturna (08h x 60 = 480 / 52,5 = 9,14), tem-se que o recorrido laborou 9,14 horas noturnas (0,14 x 60 = 8,4min), que corresponde a efetivamente 9 horas e 8 minutos.

Somando a jornada noturna (9h8min) com a jornada diurna (3h), apura-se a jornada total de 12h8min, ou seja, o recorrido NÃO faz jus às horas extras em razão da hora noturna reduzida, eis que os 8 (oito) minutos que excedem a jornada diária de 12 (doze) horas NÃO configura horas extras, conforme prescreve o artigo 58, § 1º, da CLT, verbis:

" Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1 o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários ".

Ad cautelam, caso Vossa Excelência entenda pelo trabalho sem intervalo intrajornada, requer seja aplicado o instituto da compensação previsto na CCT, afastando, portanto, o pedido de pagamento de horas extras em razão da redução ficta da hora noturna.

Sob todos os ângulos, merece reforma a sentença de fls.

5) Do Adicional Noturno

Neste sentir, decidiu o MM. Juiz Sentenciante, verbis:

"DIFERENÇAS NO ADICIONAL NOTURNO

A reclamada pagava ao reclamante, de um modo geral, adicional noturno sobre 120 ou 128 horas no mês, o que corresponde, portanto, a 8 horas diárias multiplicadas por 15 ou 16 dias de labor (v.g. ficha financeira da competência 2014 - fls. 9760 - ID. 5643be9 - Pág. 5).

O reclamante trabalhava, em média, das 19h às 7h, fazendo jus ao adicional noturno a partir das 22h, conforme entendimento contido na Súmula nº 60 do TST, o que totaliza aproximadamente 10 horas e 15 minutos noturnos por dia (9 horas das 22h às 07h, acrescidas de uma hora e quinze minutos pela redução ficta da hora noturna).

Como visto, são devidas diferenças em relação ao adicional noturno pago ao reclamante, uma vez que a reclamada considerou como noturno apenas o labor prestado entre 22h e 5h.

Condeno a reclamada a pagar ao obreiro o adicional noturno, devido na totalidade das horas trabalhadas a partir das 22h (considerando-se, também, a redução ficta da hora noturna), conforme se apurar dos controles de frequência, deduzindo-se o valor pago sob mesmo título, conforme fichas financeiras.

Defiro os reflexos das diferenças reconhecidas acima, a incidir sobre RSR, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.".

Merece reforma a r. sentença de fls. que deferiu o pagamento de diferenças de adicional noturno, eis que quando o recorrido laborou em jornada noturna, ele recebeu o adicional noturno devido.

O recorrido não faz jus a tal pleito, eis que já recebeu todas as verbas trabalhistas durante o contrato de trabalho, nada sendo devido.

Portanto, não deve ser mantida a r. sentença de fls.

6) Dos Feriados

Neste sentir, decidiu o MM. juiz sentenciante, verbis:

"(...) Quanto aos feriados trabalhados, não consta das fichas financeiras qualquer pagamento sob tal rubrica. Todas as horas extras que foram pagas ao reclamante o foram com adicional de 50%.

A jurisprudência sumulada do E.TRT da 18a Região (Súmula nº 09) firmou-se no sentido de ser devido o pagamento em dobro pelo labor em feriado, mesmo no regime 12h x 36h.

Em assim sendo, condeno a reclamada a pagar ao autor, em dobro, os feriado laborados pelo reclamante, conforme se apurar dos registros de frequência, com os mesmos reflexos deferidos acima.".

Ainda acerca dos feriados, em sede de Embargos de Declaração, esclareceu a Douta Sentenciante:

Os embargos declaratórios são tempestivos e, uma vez presentes os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deles conheço.

A reclamada alega omissão quanto à apreciação de requerimento, formulado na defesa, no sentido de que o carnaval não pode ser considerado feriado para fins de pagamento das horas extras, bem assim quanto à forma de cálculo das horas de labor nos feriados.

Parcial razão assiste à reclamada.

No que diz respeito aos dias que são considerados feriados, reconheço a omissão da sentença que passo a suprir nos seguintes termos:

Os dias de carnaval não podem ser considerados feriados, senão vejamos.

A Lei Federal nº 9.093, de 12/9/1995, dispõe que:"Art. . São feriados civis: I - os declarados em lei federal; II - a data magna do Estado fixada em lei estadual. Art. 2º. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão."

Por sua vez, a Lei Federal nº 10.607, de 19/12/2002, determina que: Art. . O art. da Lei no 662, de 6 de abril de 1949, passa a vigorar com a seguinte redação:"Art. . São feriados nacionais os dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro."

Além disso, a Lei nº 6.802/1980 dispõe que é considerado feriado nacional o dia 12 de outubro e, por sua vez, a Lei nº 10.607/2002, deu nova redação ao artigo da Lei nº 662/1949, para incluir dentre os feriados nacionais o dia 2 de novembro.

No que pertine aos feriados municipais é cediço, como já afirmado, que o artigo da Lei nº 9.093/95 dispõe que cada município pode declarar até 4 (quatro) datas como feriado, dentre essas inclui-se obrigatoriamente a Sexta-feira da Paixão. O Carnaval e corpus christi poderão ser incluídos como"feriados religiosos"pelo ente municipal dentro do limite imposto pelo artigo da Lei Federal nº 9.093/95, porém o Município de Goiânia não incluiu os dias mencionados nessa condição. Portanto, a terça feira de carnaval não é considerado feriado. Para que não se alegue omissão, registro que o Município de Goiânia definiu como feriados municipais os dias 24 de outubro (aniversário da cidade) e 24 de maio (padroeira de Goiânia - Nossa Senhora Auxiliadora), além é claro da Sexta-feira da Paixão.

Portanto, são considerados como feriados os seguintes dias: 1º de janeiro, Sexta-feira da Paixão, 21 de abril, 1º de maio, 24 de maio (padroeira de Goiânia - Nossa Senhora Auxiliadora), 7 de setembro, 12 de outubro, 24 de outubro (aniversário da cidade de Goiânia), 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro.

Quanto ao mais, a compensação de jornada do regime 12h x 36h abarca somente o repouso semanal regular mas não abrange os feriados trabalhados, pois, fosse assim, não haveria a condenação do respectivo pagamento em dobro.

No que diz respeito ao pagamento em dobro, não há nenhuma incompatibilidade entre o enunciado da Súmula nº 146 do TST e o da Súmula nº 461 do STF. Nesse sentido, o pagamento é em dobro (adicional de 100%) independentemente do RSR devido, o que não se confunde com pagamento em triplo (que implicaria em adicional de 200%).

A súmula do STF diz respeito apenas à remuneração ser devida em dobro em relação às horas trabalhadas em feriado, ao passo que o enunciado do TST somente ressalta que tal dobra não se confunde e não remunera o RSR devido. O que a súmula do TST quer dizer, em outras palavras, é que o pagamento dos feriados deve levar em conta as horas trabalhadas com adicional de 100% e, a par de tal adicional, incidirá o RSR sobre tais horas extras, o que não significa haver pagamento em triplo, que corresponderia a um adicional de 200%. O adicional de horas e o RSR são institutos distintos e que não se confundem.

Por fim, esclareço ainda que o critério que determina o pagamento em dobro das horas trabalhadas em feriados é o início da jornada. Assim, se o reclamante começa a trabalhar em dia útil regular, é devido apenas o salário do dia, sem a dobra de que trata o art. da Lei nº 605/49, ainda que o término da jornada se dê em feriado. Por outro lado, iniciando-se a jornada em um dia que recaiu em feriado, o respectivo plantão deve ser remunerado integralmente em dobro, ainda que, a rigor, o feriado termine à meia noite do dia em que se iniciou o plantão..".

Merece reforma a r. sentença de fls. que deferiu o pedido de labor em feriados.

É importante registrar que a Convenção Coletiva de Trabalho - CCT, é acordo de caráter normativo em que os sindicatos representativos das categorias estipulam as condições de trabalho, tendo força obrigacional nos termos do artigo 611, da CLT e artigo , XXVI, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentir, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, verbis:

"ACORDO COLETIVO DO TRABALHO - As cláusulas constantes das Convenções e Acordos Coletivos do Trabalho tem força obrigacional nos termos do art. 7o., inciso XXVI da Constituição Federal, impondo-se o seu respeito pelas partes convenentes. Estabelecendo os Acordos Coletivos tolerância superior ao fixado em lei para o registro dos cartões de ponto e cômputo da jornada efetiva de trabalho, os seus termos devem ser fielmente observados." (Processo nº 01688-2006-142-03-00-2 RO - 3a Região - Terceira Turma - Juiz Relator: Des. NomeMagalhães - DJ/MG 07/07/2007) (s/grifos no original)

"HORA NOTURNA - INSTRUMENTOS NORMATIVOS - FIXAÇÃO DE DURAÇÃO - VALIDADE. Cabe aos sindicatos ‘a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria’ ( CF, artigo , inciso III) e os convênios pactuados coletivamente, de supremacia irrefragável, constituem convergência de vontades, visando a otimização das condições de trabalho ofertado pela categoria profissional que os subscreve, com concessões (reciprocidade no despojamento bilateral), onde ambas as partes renunciam a certas vantagens em detrimento daquelas que entendem mais benéficas. Sobrepondo-se os instrumentos negociais coletivos sobre as leis ordinárias, diante da autoridade e eficácia diretamente dispostas pela Constituição Federal, é perfeitamente válida a cláusula prevista em instrumento normativo, que determina a duração de 60 minutos para a hora noturna, em contrapeso à majoração do adicional noturno para o percentual de 40%." (TRT 3a REGIÃO - SEXTA TURMA - 00100- 2007-002-03-00-7 RO - RELATORA: MARIA CRISTINA D. CAIXETA - DJ/MG 05/07/2007) (s/grifos no original)

"VALIDADE DO PACTUADO NAS CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO - Nos termos do art. 611 e parágrafos, da CLT e art. ., III, da CF/88, as decisões coletivas celebradas pelos respectivos Sindicatos têm força de lei e haverão que ser respeitadas pelos órgãos judicantes, sob pena de que a própria classe trabalhadora perca este poderoso instrumento de conquistas." (TRT/00.000 OAB/UF/00 (UR02-2704/99) - 3a. Reg. - 2a. T. - Rel. Nome- DJ/MG 17.08.2000)

"SUPREMACIA DAS CONVENÇÕES COLETIVAS. A Constituição Federal privilegia a negociação coletiva, como forma de auto-composição normativa entre as partes. Tal princípio é, sem dúvida, altamente salutar, na medida em que retira do Estado-legislador determinadas funções que podem muito bem ser assumidas e geridas pelas partes, através de seus sindicatos. É que as normas legais heterônomas possuem, como característica principal, a generalidade, enquanto as normas autônomas são feitas entre as partes que irão vivenciar seus efeitos no dia- a-dia, além de contarem com formas de barganha dentro dos limites legais." (TRT/00.000 OAB/UF/01 (GH01- 182/01) - 3a. Reg. - 4a. T. - Rel. Nome- DJ/MG 12.10.01)

Como se vê, a Convenção Coletiva de Trabalho tem força obrigacional e deve ter supremacia em face das leis ordinárias, conforme reza o artigo , XXVI, da CF/88.

Não há falar em pagamento de feriados em dobro, eis que o obreiro trabalhava em regime de compensação de jornada.

Nesse sentir, dispõe o artigo 59-A, § 1º, da CLT.

Portanto, não deve ser mantida a r. sentença.

7) DO SALÁRIO RETIDO E VERBAS RESCISÓRIAS

Assim decidiu o MMº Juiz:

"SALÁRIO RETIDO E VERBAS RESCISÓRIAS

Incontroversa a dispensa imotivada, bem assim o último dia trabalhado (30/07/2016) e o o inadimplemento das verbas rescisórias discriminadas no TRCT - aspecto que foi confessado expressamente pela 1a reclamada em sede de contestação, além de ter constado, inclusive, no documento de ressalva feita pelo sindicato obreiro quando da homologação da rescisão (fls. 34 - ID. 0c53d24 - Pág. 5).

O salário de julho/2016 está discriminado no TRCT, juntado pela própria reclamada.

No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, embora tenha constado do aviso de dispensa que o reclamante seria contratado imediatamente pela empresa TECNOSEG, que teria sucedido à reclamada no contrato com a tomadora de serviços, tal contratação não ocorreu efetivamente, conforme se constata da CTPS do reclamante, juntada aos autos após determinação dessa magistrada em audiência.

Nesse sentido, analisando-se os documentos de fls. 9999 (ID. 1b4202e - Pág. 2) e 10003 (ID. 665c097 - Pág. 1), verifica-se que, embora a dispensa tenha ocorrido em 30/07/2016, um novo vínculo de emprego somente foi registrado na CTPS do autor em 01/11/2016, pela empresa LP PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA.

Não tendo o reclamante sido contratado pela empresa sucessora no contrato com o último tomador de serviços, aspecto que em tese poderia, conforme previsto na CCT, dispensar a reclamada de pagar o aviso prévio, e não havendo controvérsia quanto às demais verbas rescisórias, condeno a reclamada a pagar ao reclamante: salário do mês de julho/2016, aviso prévio indenizado (cuja projeção deverá refletir na proporção das demais verbas rescisórias), férias vencidas (PA 2015/2016) e proporcionais (PA 2016/2017) acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional (2016)." .

Não há falar em salário do mês de julho/2016, aviso prévio indenizado, férias vencidas (PA 2015/2016) e proporcionais (PA 2016/2017) acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional (2016).

Conforme demonstrado pela defesa da 1a reclamada, o salário apontado fora devidamente pago.

Igualmente, ocorrera com ao aviso prévio pago pela 1a reclamada.

Impugna-se a alegação do recte de que as suas férias foram pagas com atraso, conforme ser provará em regular instrução do feito.

Destarte, não merece acolhida o pleito em questão.

Requer, assim, a reforma das verbas trabalhistas deferidas e seus reflexos.

Requer a reforma da r. sentença, neste particular.

8) Do FGTS

Neste particular, constou na r. sentença de fls., verbis:

"FGTS + 40%

Deverá a reclamada comprovar a integralidade dos depósitos do FGTS, acrescidos da indenização rescisória de 40%, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta (ou inclusão do valor na conta de liquidação para fins de habilitação de certidão de crédito no juízo falimentar).".

Neste caso, todos os recolhimentos previdenciários foram realizados pela 1a recda, razão pela qual não há falar em pagamento de diferenças de FGTS.

Requer, portanto, a reforma da r. sentença de fls.

9) Da Justiça Gratuita

"JUSTIÇA GRATUITA

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º da CLT.".

Com efeito, não deve ser mantida a r. sentença de fls.

Apesar de pleitear os benefícios da Justiça Gratuita, não foram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, especialmente o disposto em seu artigo 14, vez que o reclamante não é hipossuficiente.

Em acórdão relatado pela i. Juíza Nomeno Agravo de Instrumento nº 25328/00.000 OAB/UF-6 (Processo nº 01179-2001-004-15-00-5), o Eg. TRT 15a Região se manifestou da mesma forma (Agravante: Nome, Agravado: Distribuidora Farmacêutica Panarello Ltda., origem: 1a Vara do Trabalho de Ribeirão Preto/SP, DOE/SP de 22.11.02).

E mais, por se tratar de lei especial, que não se revoga por lei geral, o art. 14 está em pleno vigor. Em recente acórdão relatado pela i. Juíza Nomeno Agravo de Instrumento nº 25328/00.000 OAB/UF-6 (Processo nº 01179-2001-004-15- 00-5), o E. TRT 15a Região se manifestou da mesma forma (Agravante: Nome, Agravado: Distribuidora Farmacêutica Panarello Ltda., 1a VT de Ribeirão Preto/SP, DOE/SP de 22/11/02).

Ad cautelam, merece ser indeferido o pedido de Assistência Judiciária Gratuita porque o art. , LXXIV da CF/88 possui precedência normativa nesta questão (princípio da supremacia constitucional), determinando expressamente a comprovação da "insuficiência de recursos" . Ou seja, ao contrário do que preceituava o art. , caput, da Lei nº 1.060 de 1950 (com a redação alterada pela Lei nº 7.510 de 1986), a condição de hipossuficiente, nos dias de hoje, deve ser evidenciada de alguma forma. Não basta, portanto, a simples e fugaz alegação da parte autora.

Em suma: a condicionante imposta pela regra constitucional entrou em rota de colisão com a isenção incondicionada contida na previsão legal. E isso se deu de tal maneira, que a inconstitucionalidade superveniente (ou, como diz o STF, a revogação) do art. , caput, da Lei nº 1.060 de 1950 se tornou inevitável.

Mas isso não é só. Além das razões expostas, mais dois outros argumentos devem ser lembrados, a fim de contraditar a validade desta gratuidade "absoluta" concedida a uma das partes, unicamente por conta da palavra dada.

O primeiro, de caráter pragmático, diz respeito à sua consequência mais imediata: o estímulo à litigiosidade desenfreada. Isso porque o autor poderá demandar à vontade, independentemente do que venha a resultar. Riscos do processo? Nem pensar. Se ganhar, ótimo. Se perder, não haverá problema, pois, simplesmente, terá tentado a sorte. Ocorre que, do outro lado, sempre haverá o custo econômico do demandado: ainda que vencedor, deverá, no mínimo, pagar o advogado responsável pela sua defesa em juízo. E daí surge o segundo argumento, de viés deontológico: a violação do princípio da isonomia.

Por que se deve superar abertamente o texto constitucional e franquear, gratuitamente, a utilização de toda a máquina judiciária para um dos contendores com base na mais pura "crença" no do que ele diz, enquanto o seu adversário não dispõe da mesma regalia?

Vale destacar que a questão posta acima não diz respeito ao critério utilizado pelo legislador para a distinção de tratamento (a pobreza de uma das partes e o fato de esta circunstância dificultar o acesso ao sistema judiciário). O que está sendo posto em dúvida é a substituição do critério positivado no art. , LXXIV da CF/88 (comprovação da insuficiência de recursos) por um outro que, além de lhe ser anterior, está localizado num patamar normativo que lhe é inferior e, o que é pior, com um conteúdo que lhe é altamente contraditório. Logo, se esta "substituição de critérios" for efetuada, apesar deste verdadeiro "curto-circuito" normativo, deve-se dizer o porquê.

Ou isso, ou a troca representará o exercício da mais descabida arbitrariedade: o resultado de uma conduta injustificável! Algo que viola frontalmente o princípio da igualdade de tratamento (art. , I da CF/88 c/c o art. 139, I do CPC/2015 c/c o art. 769 da CLT).

Para encerrar, não é demais trazer à discussão o que está previsto no art. , parágrafo único, da Lei nº 1.060 de 1950: "Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio e da família" (s/grifos no original). Pergunto: o autor está ou não assistido por advogado particular?

Se está, então deve-se presumir que pagará pelo serviço que lhe está sendo dispensado, haja vista a regra geral contida no art. 22, caput, da Lei nº 8.906 de 1994. E, sendo assim, não estará abrangido, sequer, pela Lei nº 1.060 de 1950, porquanto, mesmo que ela não seja considerada inconstitucional, a inclusão do autor no âmbito de incidência do seu art. , parágrafo único, deixa sem efeito a sua frágil declaração, eis que não mais poderá ser escorada no seu (repito: inválido) art. 4º.

Aliás, ao seguir esta linha de raciocínio, a decisão estaria incompleta, se não mencionada a Lei nº 5.584 de 1970. Moldada especificamente para o "direito processual do trabalho" e a "prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho", esta lei traz, no seu art. 14, uma vinculação indissolúvel entre a gratuidade prevista na Lei nº 1.060 de 1950 e a representação processual do trabalhador pelo "sindicato de sua categoria". Por outras palavras: se quiser ser beneficiário da isenção legal, o empregado deverá entregar o exercício da sua capacidade postulatória ao sindicato que o representa, e não a um advogado particular. Se este último for o escolhido, conclui-se, por mera inferência lógica, que a gratuidade terá caído por terra.

Ademais, os §§§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 5.584 de 1970 são muito mais adequados ao art. , LXXIV da CF/88 do que o malfadado art. da Lei nº 1.060 de 1950. Digo isso, porque, naqueles dispositivos, o legislador de outrora estipulou um critério objetivo para a identificação do hipossuficiente ("todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal"). E fez isso sem descurar da possibilidade de o empregado auferir mais do que este montante e, mesmo assim, ser (ou estar momentaneamente) hipossuficiente. Para estes, o legislador também autorizou a isenção, desde que seja "provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família" (s/grifos no original).

E a Lei foi ainda mais longe: disse como o trabalhador poderá comprovar sua dificuldade financeira. Bastará que a "autoridade local do Ministério do Trabalho" ou o "Delegado de Polícia da circunscrição onde resida" ateste sua pobreza. Com isso, terá agregado à sua mera declaração individual a chancela de uma testemunha que, por ser institucional, não terá qualquer interesse em deturpar a verdade. Ao contrário, justamente por ser oficial, contará com a presunção de veracidade (a conhecida fé pública).

Portanto, ante a falta de preenchimento dos requisitos legais, não há falar em concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. É o que requer.

Sob todos os ângulos, deve ser reformada a r. sentença de fls.

10) Dos Honorários de Sucumbência

Constou na r. sentença de fls., verbis:

"HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Condeno os reclamados a pagarem os honorários advocatícios ao patrono da reclamante, no importe total de 10% sobre o valor da condenação (art. 791-A da CLT), valor que deverá ser rateado proporcionalmente entre a 1a, 2a, 3a, 4a e 5a reclamadas".

Requer a inversão do ônus da sucumbência.

Ad cautelam, requer seja reduzido o percentual de honorários para 5% (cinco por cento).

DO PEDIDO

Diante do exposto , o presente RECURSO ORDINÁRIO é próprio, tempestivo e o preparo regular, pelo qual a Recorrente requer que este Eg. Tribunal melhor examinando a matéria, se digne reformar a r. decisão atacada, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária, dentre outras questões, consoante razões alinhavadas alhures, para restaurar a mais cristalina JUSTIÇA!

As guias de custas processuais (GRU) e depósito recursal seguem anexas, devidamente recolhidas, para os fins de direito.

Nestes termos,

Pede DEFERIMENTO.

Goiânia/GO, 22 de novembro de 2018.

Paulo Endereço 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF