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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6000

Petição - Ação Cofins

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Campo Grande

Última distribuição : 15/01/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 00067998620174036000

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ROTELE-DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) ROTELE-DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) ROTELE-DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 41583 15/01/2018 17:49 Petição inicial Petição inicial

53

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO MATO GROSSO DO SUL

ROTELE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., sociedade empresária, matriz devidamente inscrita no CNPJ/MF 33.778.846./ , com endereço sito à Endereço, 0001-06 Bairro Guanabara, em Campo Grande/MS , e suas filiais em Aquidauana – MS CNPJ/MF , 33.778.846/ 0004-59 , e IE 00000-00, com endereço na EndereçoBairro Santa Terezinha, e Coxim – MS , CNPJ/MF 33.778.846/ 0005-30 , com endereço sito à EndereçoBairro Flávio Garcia, todas representadas na forma do seu estatuto social pelo senhor NOBERTO SOARES LEITE, brasileiro, Estado Civil, admistrador de empresas, inscrito no CPF 000.000.000-00, e CI/RG 00000-00, domiciliado em Campo Grande – MS, e-mail email@email.com, vem, por meio de seus causídicos infra assinados, munidos de competente instrumento de mandato ( doc. 01 ), integrantes do escritório de Advocacia SILVA CRUZ & Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com sede social na Endereço(cobertura 01), Edifício Eldorado , Bairro Parque Hill Office Eldorado, CEP 00000-000, em Cuiabá – MT, e-mail email@email.com , vêm respeitosamente, à augusta presença de Vossa Excelência, distribuir AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA E JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO face à UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, presentada pela Douta Procuradoria da Fazenda Nacional , em Mato Grosso do Sul, com endereço profissional à EndereçoCEP 00000-000, pelas razões jurídico-tributárias a seguir esmiuçadas.

i – INTRÓITO.

Versa a presente demanda acerca de tema sobremaneira contundente para o contribuinte brasileiro.

Em síntese, trata ela de acertar a relação jurídica do contribuinte face ao recolhimento de PIS/COFINS para os cofres da União, ao seguinte prisma:

Os valores percebidos, pelo contribuinte-sociedade empresária, a título de ICMS – tributo indireto embutido no preço das mercadorias faturadas – comporiam a Base de Cálculo do recolhimento das Contribuições Sociais sobre o faturamento, PIS/COFINS?

Consoante estudaremos infra , tal matéria já fora apreciada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça , os quais decidiram que O VALOR RETIDO DE ICMS, PELO CONTRIBUINTE, QUANDO DO FATURAMENTO DE SUAS MERCADORIAS COMERCIALIZADAS, NÃO PODE SER TRIBUTADO COMO FATURAMENTO, ATRAVÉS DO PIS/COFINS.

Tal assertiva destacada supra é de toda clara, quando analisamos o Agravo em Recurso Especial no 00.000 OAB/UF– julgamento 10/03/2015 (STJ) e o Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF– julgamento 08/10/2014 (STF), e especialmente o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 00.000 OAB/UF, julgado por maioria em 15.03.2017 (docs. 02, 03 e 04).

Mais especificamente em relação às autoras, transcreva-se sentença meritória exarada nos autos do Mandado de Segurança 0001986-16.2017.4.03.6000 aos 22.5.2017 (doc. 05), verbis :

ROTELE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ajuizaram o presente mandado de segurança apontando o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL como autoridade coatora. Pretende, em síntese, o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, dado que tais contribuições não entram no seu faturamento. Com a inicial apresentaram os documentos de fls. 16-112.Releguei a apreciação do pedido de liminar para depois das informações (f. 114). Notificada (f. 119), a autoridade apresentou informações (fls. 120-2). Registrou no RE 574706 o Supremo Tribunal Federal acolheu a tese alinhada pela impetrante, ressaltando, porém, que tal decisão não transitou em julgado e que a Procuradoria da Endereço/2002, pelo que, na via administrativa, permanece vigente a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.O representante do Ministério Público deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda, pugnando pelo prosseguimento do feito (f. 127). É o relatório. Decido. Como se vê, a controvérsia reside na inclusão no ICMS no faturamento da empresa, para fins de cálculo da COFINS. Ora,

incidindo tal contribuição sobre o faturamento (art. 195, I, b, da CF), parece-me claro que o valor alusivo ao ICMS deve ser incluído na base de cálculo, como, aliás, já se pronunciou o SIJ (súmulas 68 e 94). Não obstante, a Constituição é o que os Ministros do Supremo Tribunal Federal dizem que ela é, pois, nos termos do que dispõe o art. 102 da CF, compete àquela Corte, precipuamente, a guarda da Constituição. E não se deve olvidar que a matéria aqui tratada corresponde àquela discutida no Recurso Extraordinário 574706, no qual, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em data recente, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Por tais fundamentos e em nome da celeridade da justiça, acompanho as manifestações do guardião da constituição, acima aludida. Diante do exposto, concedo a segurança para declarar que na base de cálculo do PIS e da COFINS a impetrante não está obrigada a computar o valor recolhido a título de ICMS. Condeno a União a reembolsar as custas adiantadas pela impetrante. Sem honorários. P.R.I. Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 24/05/2017. [grifos e negritos nossos]

Assim, encetemos a demanda, apoiados na melhor doutrina e na superior jurisprudência das Cortes de Sobreposição.

1. Fatos de Relevo e problemática do contribuinte.

1.1. Situação Factual das Autoras. A Autora, conforme demonstram suas informações fiscais em anexo, exerce o

comércio varejista, sob CNAE-Fiscal principal de distribuição de bebidas .

À mirada tributária, averígua-se, com clareza, sob a competência tributária estadual, que a empresa praticada pelas Demandantes são atingidas pela hipótese de incidência do ICMS, uma vez praticando atos de comércio, circulação de mercadoria.

Desta forma, geram seu faturamento através do comércio, repassando ao preço, o valor de ICMS devido ao Estado do Mato Grosso do Sul.

1.2. Problemática tributária das Demandantes – Causa de Pedir

Remota. Sabemos que o ICMS é um tributo indireto , ou seja, o seu contribuinte repassa o seu

ônus financeiro para o sujeito imediatamente seguinte à cadeia econômica estabelecida.

Assim, ao comercializar sua mercadoria, por ser contribuinte de ICMS, repassam o ônus tributário desse imposto ao preço praticado, sendo o seu cliente o “contribuinte de fato” da relação tributária.

Uma vez recolhido esse valor de ICMS – juntamente ao preço praticado à operação comercial -, tal valor é repassado à Unidade Federativa competente para recolher o tributo.

Tudo certo. Porém, contábil e tributariamente sucede a presente situação que pode e deve

ser corrigida pela tutela do Poder Judiciário.

Ao perfazer seu lançamento por homologação de PIS/COFINS , e, portanto, declarar seu faturamento e pagar a obrigação tributária de PIS/COFINS, o nome contábil faturamento ENGLOBA AS ENTRADAS DE DINHEIRO RELATIVAS AO ICMS COBRADO AO PREÇO – VALOR ESTE QUE VERDADEIRAMENTE NÃO COMPÕE O FATURAMENTO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, MAS SIM É RECEITA DO ESTADO TRIBUTANTE.

Assim, por conseguinte, no final das contas, as Autoras acabam recolhendo PIS/COFINS SOBRE O ICMS , transformando um IMPOSTO em um FATURAMENTO, num caso clássico de onerosidade fiscal dupla, onde não há riqueza imediata/mediata (Min. Marco Aurélio).

Uma verdadeira afronta ao Direito Constitucional Tributário e ao conceito de hipótese de incidência.

Atentos a tal ilegalidade, tributaristas de todo o Brasil estudaram, escreveram artigos, obras e questionaram tal situação fiscal judicialmente – e o respaldo do STF foi positivo, em 15/03/2017.

Logo mais, o STJ abraçou a tese do Excelso Pretório em 10/03/2015, com lição da Ministra Tributarista Regina Helena Costa, afastando, deveras, a receita de ICMS cobrado pelo contribuinte da Base de Cálculo do PIS/COFINS.

Os argumentos doutrinários e jurisprudenciais podem ser assim elencados:

a) ICMS repercutido no preço praticado pelo contribuinte, de sua mercadoria não

gera faturamento à sociedade empresária, mas sim ao Estado Tributante (Receita de Terceiros).

b) ICMS embutido ao preço da mercadoria, repassado ao consumidor, tem natureza

de ingresso financeiro , não gerando receita/faturamento ao contribuinte sociedade empresária.

c) ICMS é um ônus ao contribuinte, não uma receita.

d) Não existe tributo sem vantagem percebida ao contribuinte – ônus fiscal (ICMS)

não gera faturamento e, portanto, não gera tributo.

e) Recolher Contribuição Social sobre valor de Imposto é onerar duas vezes o

contribuinte.

Vejamos a juridicidade. Como Ihering, lutemos pelo Direito.

2. Do Direito – Argumentos jurídicos, doutrinários e jurisprudenciais que afastam a receita

de ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS do contribuinte sociedade empresária. Decisão do STF com repercussão geral instaurada pendente de publicação – TUTELA DE EVIDÊNCIA.

O fundamento jurídico desta demanda – causa de pedir próxima – se pautará no âmbito do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar definitivamente o Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF- RG , julgado em 15/03/2017 e do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, em 10/03/2015.

Eis a certidão de julgamento do STF ( doc. 06 ):

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o da repercussão geral, deu provimento ao recurso tema 69 extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. [grifos e negritos nossos]

Os dois julgamentos fazem parte da instrução documental desta demanda declaratória, sendo que, após a publicação do acórdão no RE – repercussão geral no 00.000 OAB/UF, seu efeito será vinculante a esta demanda.

Desta forma, inegável a aplicação do instituto da Tutela de Evidência, ao lume do art. 311, II, do novel CPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Ressalte-se que, neste caso, A TUTELA DE EVIDÊNCIA PODE SE DAR DE FORMA IN LIMINE .

2.1. Não existe Faturamento de ICMS para o Contribuinte – Faturamento/Receita é do Estado Competente Tributante – ICMS é mero ingresso financeiro no caixa do Contribuinte.

Estabeleceu o legislador constituinte tributário, ao elencar os fatos econômicos que ensejam a incidência do PIS/COFINS:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro. [grifos e negritos nossos]

No universo capitalista, por nós vivido, o faturamento, sinteticamente, a quantidade de divisas que uma sociedade empresária obtém com o exercício de sua empresa; quantidade de divisas estas que INTEGRAM o seu patrimônio.

Este é o posicionamento do STJ, ao julgar o mencionado AgRg no REsp, às palavras vencedoras da Ministra Regina Helena Costa, O QUAL AFASTA A NATUREZA DE FATURAMENTO DO ICMS PERCEBIDO AOS FATURAMENTOS DO CONTRIBUINTE:

“Assim, faturamento , na redação original do mencionado dispositivo constitucional, em síntese, é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro.

Este raciocínio é totalmente paralelo à lição do Min. Marco Aurélio, quando do relatório vencedor ao RE 00.000 OAB/UF, ao utilizar clássica lição tributária do saudoso Min. Luiz Gallotti:

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte , o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS . O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento (...) Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário no 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.”

Ora, assim, se a “receita de ICMS”, passada pela contabilidade do contribuinte, não ensejar faturamento, o que seria ela, pois, então?

A jurisprudência superior já estabilizou essa matéria. O valor de ICMS, pertencente ao Estado competente , é caracterizado como

RECEITA DE TERCEIRO – MERO INGRESSO FINANCEIRO , que se destina à riqueza da Unidade Federativa competente.

“Desse modo, constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro , não podendo, à evidência, compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS” (Min. Regina Helena Costa – AgRg no REsp 00.000 OAB/UF).

Destarte, descaracterizada está a natureza de faturamento, em relação às divisas de ICMS que, compulsoriamente, entram no preço das mercadorias faturadas pelo contribuinte sociedade empresária.

Em sendo assim, incabível a incidência de PIS/COFINS sobre este valor, vez que não pertencente ao faturamento da sociedade empresária, senão à Unidade Federativa competente.

2.2 Faturamento só pode decorrer de um negócio jurídico – aplicação do art.

110 do CTN – ônus tributário não gera faturamento. Sabemos que as hipóteses de incidência refletem, nada mais nada menos, que bases

econômicas (Geraldo Ataliba).

Desta óptica, o único FATO ECONÔMICO possível que se gera faturamento, na sociedade de hoje, é o negócio jurídico – dele advém a transmissão de riquezas.

Sem mais delongas, vejamos o voto do Min. Marco Aurélio, no já citado precedente excelso, íntegra desta demanda:

“(...) faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico , de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviço. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar.”

Por hialino, os valores de ICMS, tributo indireto, compulsoriamente repassados, factual e economicamente, ao próximo sujeito da cadeia econômica advém NÃO de negócio jurídico , MAS SIM DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, motivo pelo qual não constituem faturamento, SENÃO ÔNUS TRIBUTÁRIO .

Bebamos da lição vencedora do Min. Marco Aurélio:

“Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”

Ora, nada mais acertado. Expandir o campo semântico de faturamento para incluir os ônus fiscais é desvirtuar

o conceito PRIVADO de NEGÓCIO JURÍDICO, desvirtude esta vedada pelo art. 110 do Código Tributário Nacional:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Assim, a lei tributária, e muito menos a jurisprudência, alterar definições não pode do direito privado (faturamento, negócio jurídico, etc.) para definir ALCANCE DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, transformando um ônus tributário em faturamento , para fins de incidência de PIS/COFINS.

2.3 Fazer incluir o ICMS das operações à Base de Cálculo do PIS/COFINS é

legitimar a cobrança de Contribuição Social em Imposto pago, a despeito da ocorrência de faturamento.

Caso persista a inclusão do ônus tributário do ICMS à BC do PIS/COFINS, o contribuinte estará recolhendo para a União uma Contribuição sobre um fato gerador que ensejou a aplicação de um IMPOSTO ESTADUAL, JÁ RECOLHIDO.

Atento a tal ilegalidade, assim o consignou o Supremo Tribunal Federal, à voz vencedora do Min. Marco Aurélio:

“No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido , a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto (...)”

Isto, na pior das hipóteses, ensejaria um odioso bis in idem , forçando o contribuinte a recolher dois tributos sobre igual fato econômico.

2.4 Da Inconstitucionalidade do art. 12, § 4o, do Decreto-Lei n. 1.598/1977 (com

redação dada pela Lei 12.973/2014). Vejamos o que diz o dispositivo:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1 o A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações vinculadas à receita bruta. ..............................................................................................

§ 4 o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

Ao excluir da Receita Bruta, para fins de PIS/COFINS, apenas os tributos não-cumulativos destacados , ou seja, apenas o IPI, o legislador incorreu em ofensa à Isonomia, porquanto o ICMS, apesar da natureza não-cumulativa, por não ser destacado, incorreria na Base de Cálculo do PIS/COFINS.

Desta forma, o advérbio destacadamente do parágrafo supra é inconstitucional, devendo ser suprimido, para se abarcar o ICMS na exclusão da Receita Bruta.

2.5 Do posicionamento jurisprudencial da Justiça Federal do Mato Grosso do

Sul e do Tribunal Regional Federal da 3a Região. A Seção Judiciária da Justiça Federal do Mato Grosso do Sul, em caso

idêntico, decidiu a favor das autoras, ao sentenciar o Mandado de Segurança 0001986-16.2017.4.03.6000, verbis :

ROTELE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ajuizaram o presente mandado de segurança apontando o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL como autoridade coatora. Pretende, em síntese, o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, dado que tais contribuições não entram no seu faturamento. Com a inicial apresentaram os documentos de fls. 16-112.[...] E não se deve olvidar que a matéria aqui tratada corresponde àquela discutida no Recurso Extraordinário 574706, no qual, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em data recente, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Por tais fundamentos e em nome da celeridade da justiça, acompanho as manifestações do guardião da constituição, acima aludida. Diante do exposto, concedo a segurança para declarar que na base de cálculo do PIS e da COFINS a impetrante não está obrigada a computar o valor recolhido a título de ICMS. Condeno a União a reembolsar as custas adiantadas pela impetrante. Sem honorários. P.R.I. Disponibilização D. Eletrônico de sentença em 24/05/2017. [grifos e negritos nossos]

Também o Tribunal Regional Federal da 3a Região chancelou o mesmo entendimento, ao julgar a Apelação/Reexame Necessário N. 0004568-58.2014.4.03.00.000 OAB/UF ( doc. 07 ), rel. Des. Federal André Nabarrete, assim ementado, verbis :

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. RECURSO DESPROVIDO. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional.

- Ressalte-se que o reconhecimento da repercussão geral do tema pelo Supremo Tribunal Federal não interfere na análise deste recurso, mas tão somente gera reflexos na admissibilidade dos recursos extraordinários. - É cediço que a natureza do ICMS (tributo indireto) e sua estrutura (cálculo "por dentro", de maneira que incide sobre ele próprio) fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 00.000 OAB/UF: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. - Ademais, a noção de faturamento vinculada à fatura, que representava a compra e venda mercantil no Direito Comercial (art. 1o, Lei no 5.474/68), foi revista para dar lugar à que denota "as vendas realizadas pela empresa e relacionadas à sua"atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", como consta hoje do art. 966 do Código Civil." (Ministro Cezar Peluso, RE 00.000 OAB/UF). - Em relação às Súmulas n.o 264/TFR, n.o 68/STJ e n.o 94/STJ, necessário esclarecer que o posicionamento firmado naqueles enunciados decorreu essencialmente do fundamento de que o imposto estadual inclui-se no preço da transação e, consequentemente, condiz com o conceito de faturamento, conclusão que não pode prosperar diante da já exposta diferenciação entre os dois institutos abordados. - Cabe salientar, ademais, que o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu, recentemente (15/03/2017), no julgamento do RE n.o 574706, com repercussão geral reconhecida , que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Tal decisão encontra-se com publicação ainda pendente. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ICMS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto estadual da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do ICMS na hipótese legal de incidência.

- O artigo 3o da Lei Complementar no 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 05.11.2014 . Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal, de modo que se encontra correta a sentença neste aspecto. - A ação foi proposta em 2014 , após a entrada em vigor da LC no 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução no 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Precedentes. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.o 1.00.000 OAB/UF , representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária. - Apelo a que se nega provimento. [grifos e negritos nossos]

Tudo está em anexo. 3. Do quantum a se repetir.

Relativamente ao período de cobrança de repetição de indébito, importa esclarecer que o direito de repetição das Autoras tem início no prazo de 05 (cinco) anos contados da impetração do mandado de segurança, já que esse ato judicial INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL, conforme é o entendimento do STJ, in verbis :

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO PRAZO PRESCRICIONAL RAZÃO IMPETRAÇÃO DO EM DA DO MANDADO SEGURANÇA. impetração mandado segurança DE 1. A do de interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido ( STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no Ag 726029 MS 2005/00000-00 (STJ). Data de publicação: 23/03/2009).

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 /STJ. 1. A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da

ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ . 2. O entendimento esposado no acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste órgão jurisdicional, incidindo, pois, na espécie, o teor da Súmula 83 /STJ. 3. Agravo regimental não provido.

( STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no Ag (00)00000-0000RS 2009/00000-00 (STJ). Data de publicação: 02/06/2010). [grifos e negritos nossos]

Dessa forma, tendo sido ajuizada a ação mandamental em 13/03/2017 , a Autora possui o direito de repetição do indébito a partir de 13/03/2012 , estendendo-se por todo o período posterior, até a impetração do mandamus, sendo que o período seguinte à impetração, será executada nos próprios autos daquela ação, consoante orientação também da mesma Corte Superior, senão vejamos, verbis :

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. VERBAS PRETÉRITAS. PRECATÓRIO. I - As vantagens pecuniárias compreendidas no período da impetração até a concessão da respectiva segurança devem ser apuradas em liquidação de sentença, com submissão posterior ao sistema do precatório. Precedentes do STJ.

II - Quanto aos demais fundamentos, sustenta-se o v. acórdão recorrido sob enfoque eminentemente constitucional (art. 101, § 1o-A, da Constituição Federal), razão pela qual descabe a revisão do julgado em sede de recurso especial, porquanto é via destinada somente ao debate de temas infraconstitucionais. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 699)

CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS PRETÉRITAS. FORMA DE PAGAMENTO. PRECATÓRIO. LEI 5.021/66. - O pagamento de verbas atrasadas em sede de mandado de segurança restringe-se às parcelas existentes entre a data da impetração e a concessão da ordem , estando o adimplemento destas vinculado ao procedimento do precatório, inserto no art. 100 da atual Carta Magna. Reclamação procedente. (Rcl 899/SE, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 239). [grifos e negritos nossos]

Portanto, o período de cobrança de repetição de indébito, nestes autos, está situado entre 13/03/2012 e 13/03/2017 , CONSIDERANDO A DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS No 0001986-16.2017.4.03.6000.

Aplicando-se dita prescrição quinquenal, bem como os ditames do Manual de Orientação para Cálculos da Justiça Federal (Resolução 267/2013 – Conselho das Justiça Federal), e a decisão do REsp 1.00.000 OAB/UF , e, consoante se atesta nos documentos em anexo (notas fiscais, DCTF’s, recolhimento de PIS/COFINS, e devidos comprovantes), em tabela-resumo, tem-se que as Autoras detém o direito de se repetir o valor de R$ 00.000,00, corrigidos pela taxa SELIC até o trânsito em julgado ( doc. 08 ).

4. Do pedido de julgamento antecipado do mérito.

O NOVEL Código de Processo Civil evoluiu o instrumento do julgamento antecipado parcial da lide , previsto no CPC/73, o qual permite que o jurisdicionado, apegando-se ao seu direito à duração razoável do processo , requeira, diante da desnecessidade de produção de provas em audiência, o julgamento imediato do seu pedido, desde que haja o convencimento do magistrado acerca dos fundamentos de fato e de direito ofertados na inicial.

Topograficamente, essa ‘determinação’ vem imposta no art. 356, do NCPC, que dentre as duas hipóteses de cabimento, prescreve, verbis :

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais pedidos formulados ou parcela deles: I – se mostrar incontroverso; II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. [grifos e negritos nossos]

Já o art. 355, dispõe:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. [grifos e negritos nossos]

Nos ensina Luiz Guilherme Marinoni e outros , na obra “Novo CPC Comentado”, ed. RT, págs. 378/379, : verbis

1. Julgamento imediato do mérito. ... sendo o caso de julgamento imediato, qualquer demora em examinar o mérito importa em violação do direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5o, LXXVIII, CF, e 4o, CPC), porque implica dilação indevida na resolução da causa.

2. ... Não sendo cabível a colheita de prova oral (depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas, art. 361, I e III, do CPC) nem a obtenção de esclarecimentos do perito a respeito do laudo pericial (art. 361, I, do CPC), cabe o julgamento imediato do mérito.

3. Julgamento imediato e ônus da prova. ... Se o pressuposto para incidência do art. 355, CPC, é estar o feito bem instruído, evidentemente não pode o juiz julgá-lo de maneira imediata quando há insuficiência probatória, ... De duas , uma: ou o feito está bem instruído e julga-se de maneira imediata o pedido ou observam-se todas as etapas do procedimento... Nesse sentido, já se decidiu que o juiz, ao dirigir o processo, tem de analisar o contexto probatório, só podendo “antecipar o julgamento da lide quando

substancioso e suficiente para a compreensão das questões de direito, sem aprisionar-se a quem competiria o ônus da prova” (STJ, 1a Turma, REsp 00.000 OAB/UF, re. Min. Milton Pereira, j. 30.08.1993, DJ 04.10.1993). [grifos nossos e negritos no original]

Da mesma forma, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery in , CPC comentado, 16a edição, RT, pags. 355/356, tecem as seguintes conclusões, in verbis :

I:3. Desnecessidade de prova em audiência. O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência . Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontroversos etc. (CPC 374). [grifos nossos e negritos no original]

Diz-se antecipadamente, com a devida vênia , que a defesa da requerida União será inconsistente, diante da sucumbência suportada em inúmeras ações mandamentais e ordinárias distribuídas por tantos outros contribuintes lesados, e, no caso em concreto, demonstrada na sentença concedida por esta Seção Judiciária, no Mandado de Segurança impetrado pelas autoras de n. 0001986-16.2017.4.03.6000.

Isso porque a tese invocada na inicial já se encontra firmada em inúmeros julgados do TRF da 3a Região e do STJ , concluído à Repercussão Geral instaurada pelo STF , ao julgar o RE 00.000 OAB/UF. 5. Pedidos e Requerimentos.

Ante o esposado, na melhor forma do Direito Constitucional Tributário, requer-se de Vossa Excelência, o recebimento da inicial e:

In limine et inaudita altera pars,

a) A determinação de Tutela de Evidência, com fulcro no art. 311, II, do novel

CPC, declarando-se que a Autora detém o direito de se repetir dos valores de PIS/COFINS pagos sobre o faturamento correspondente ao ICMS.

b) Alternativa e sucessivamente, o acolhimento do pedido de julgamento

antecipado parcial do mérito, para, com espeque no art. 356, do CPC/15, declarar que as Autoras detém o direito de se repetirem dos valores de PIS/COFINS pagos indevidamente sobre o faturamento correspondente ao ICMS, no período retroativo de cinco (5) anos da impetração do MS 0001986-16.2017.4.03.6000.

Procedimentalmente,

c) A citação do Réu; Meritoriamente,

d) A confirmação das tutelas dos itens ‘a’ ou ‘b’, declarando-se que não incide

ICMS na BC do PIS/COFINS, com a condenação do Réu em pagar/compensar à Autora o valor de R$ 00.000,00, corrigidos à taxa SELIC, a contar do pagamento indevido, e demais encargos apurados após o competente procedimento de liquidação.

e) A produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a juntada

posterior do acórdão no RE 00.000 OAB/UF, pendente de publicação. f) A condenação do Réu em custas e honorários de advogado, à toada do art. 85, do

CPC/15, que incidirá sobre o proveito econômico alcançado.

g) Que todas as intimações e notificações de estilo se deem exclusivamente em

nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, e endereço aposto no rodapé, sob pena de nulidade;

h) Por fim, a concessão do prazo de cinco dias para juntada das procurações

originais. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00(quarenta e um milhões, setecentos e

cinquenta e seis mil, setecentos e quarenta e um reais) , requerendo a juntada do competente comprovante de distribuição ( doc. 09 ).

Nestes termos, pede urgente deferimento.

Cuiabá – MT, 19 de julho de 2017.

Nome Nome

Advogado–00.000 OAB/UF Advogado–00.000 OAB/UF

Renato Melón

Advogado–00.000 OAB/UF