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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0014

Petição - Ação Descontos Salariais - Devolução

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de direito da MM. 14a Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG.

Ref.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TEX COURIER LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, por seu advogado abaixo assinado, nos autos do processo em referência, em que contende com Nome, vem, com a devida vênia, apresentar MANIFESTAÇÃO SOBRE ESCLARECIMENTOS DO PERITO , em observância ao despacho retro, pelas razões que seguem.

DAS INTIMAÇÕES

De início, requer a Ré que todas as PUBLICAÇÕES NO DIÁRIO OFICIAL sejam efetuadas em nome de Nome- 00.000 OAB/UF, bem como que as próximas INTIMAÇÕES sejam enviadas aos cuidados desse advogado, na Endereçoe 1021, Castelo, Rio de Janeiro, CEP: 00000-000, na forma do artigo 106, inciso I, do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade.

RIO DE JANEIRO RIO DE JANEIRO MACAÉ

Endereço

Centro | Rio de Janeiro Centro | Rio de Janeiro Centro | Macaé - RJ

CEP: 00000-000CEP: 00000-000CEP: 00000-000

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DO MÉRITO

DA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Insurge-se a Reclamada em relação aos cálculos apresentados nos autos pelo Perito, no que diz respeito a metodologia empregada para a apuração das horas extras, mais precisamente quanto a formação da base de cálculo, visto que não adotou os entendimentos apresentados na Súmula 340 em conjunto OJ 235 ambas do TST.

Em primeiro lugar há de se destacar que a referida Súmula é norma cogente, não precisando serem mencionadas pelas partes ou deferidas pelo juízo, para a sua aplicabilidade.

Nota-se que a norma vindicada é uníssona em demonstrar sua aplicação imediata, no caso de o empregado ter uma remuneração variável (comissão/produção), não contendo nela, a expressão, deverá ser requerida sua aplicação.

Nota-se claramente que a remuneração do reclamante era calculada com base em salário variável (produção), razão pela qual, muito bem cabe a aplicação da Súmula 340 do TST sem que haja o pedido expresso do reclamante ou deferimento no julgado.

Cumpre salientar que embora a média arbitrada tenha valor mensal fixo, isso não lhe retira a natureza de parcela variável, vinculada à produção do empregado. Vejamos o disposto na OJ 235 do TST:

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OJ. 235: HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 182/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.

Neste sentido, considerando-se que o pagamento de tal parcela remunera a integralidade da jornada laborada (hora normal + extraordinária), resta devido, portanto, somente o adicional extra.

Assim, versa a Súmula 340 do TST, que versa sobre comissões, perfeitamente aplicável ao caso concreto.

TST Enunciado nº 340 - Res. 40/1995, DJ 17.02.1995 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003:

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando- se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. (Revisão do Enunciado nº 56 - TST)

Entretanto, nos cálculos, a parcela de salário tarefa/produtividade reconhecidas integrou na base de cálculo das horas extras, resultando na apuração do valor hora acrescido do adicional e sem considerar o divisor correspondente ao número de horas efetivamente trabalhadas, o que não está correto.

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Vale ressaltar que tanto no texto condenatório quanto na exordial, narra o percebimento pelo de um valor baseado na produtividade do autor, perfazendo uma base remuneratória conforme reconhecida pelo Juízo.

Diante do exposto, requer que sejam aplicados os ditames contidos na Súmula 340 em conjunto com os ditames da OJ 235, ambas do C. TST, sob pena de incorrer em prejuízo em desfavor da Reclamada bem como enriquecimento ilícito do reclamante.

FÉRIAS - CÁLCULO EM DUPLICIDADE

Em que pese aos cálculos apresentados nos autos pelo Expert, mister evidenciar outra inexatidão, tendo em vista que ao computar férias em duplicidade, haja vista incluir uma linha relativa à parcela de férias, quando deveria apenas substituir o mês de referência de gozo de férias por férias, posto que neste mês não houve trabalho, não havendo parcelas a serem calculadas, restando devido apenas os reflexos em férias.

A título de exemplo, tomemos as férias da competência de 10/2016 da verba de Horas Extras 50% na planilha, nessa oportunidade ele majora a condenação ao calcular Horas Extras + férias + 1/3 de férias, expondo aí a desnudada duplicidade, tendo em vista se tratar do pagamento de férias, pois o correto é que as férias venham a substituir um destes meses, visto não tratar o período de férias de parcela adicional e sim de benefício de folga remunerada concedido ao trabalhador.

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Vale ressaltar que o reclamante aplica a mesma métrica equivocada para todos os demais períodos de incidência de férias na verba deferida pelo julgado.

Neste sentido, infere-se a Reclamada diante dos cálculos apresentados pelo Expert, por apresentarem valores majorados e totalmente em desacordo com o julgado presente nos autos.

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No que toca ao termo final para efeito de juros e correção monetária incidente sobre os créditos reconhecidos em Juízo, denota infirme a execução do título judicial empreendida pelo autor.

Não concorda a reclamada com os juros de mora apurados, eis que a reclamada TEX COURIER S/A, encontra-se em recuperação judicial (16/08/2018), conforme processo 1084733-43.2018.8.26.0100 da 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Nome- SP.

Ocorre que o cálculo contemplou juros desde o ajuizamento da ação até a data de apresentação da conta. Entretanto, conforme previsão legal, os juros dos débitos trabalhistas deverão ser limitados a data do deferimento da recuperação judicial da Reclamada Tex Courier.

Deve-se, portanto, reconhecer a ausência de incidência de juros de mora após a decretação de liquidação extrajudicial, conforme disposto no art. , II da Lei 11.101/2005.

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Art. 9 A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos o do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter:

II - o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;

Por corolário lógico, assoma evidente a suspensão de todas

as obrigações ou execuções tramitando em desfavor da Ré, o que se faz com esteio nos

artigos e , inciso, II, da Lei 11.101/2005, o qual estabelece que o crédito deva

limitar-se a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação Judicial.

Vejamos:

"Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...)

Art. 9º A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter.

II - o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;"

Assim é que, com respeitos aos créditos reconhecidos ao

autor, a correção monetária e incidência de juros moratórios devem ser limitados a

decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial da 1a Reclamada.

Em face do exposto, os cálculos apresentados pela parte

reclamante não merecem acolhida, posto que acometidos pelo equívoco assinalado

acima.

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DA DESONERAÇÃO DA FOLHA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Em se tratando dos cálculos apresentados nos autos pelo autor, podemos apontar outra inexatidão, tendo em vista a apuração dos valores de Contribuição Previdenciária cota Reclamada.

Nestes termos, em razão da Lei nº 12.844/2013 alterado pelo art. da Lei 12.546/2011/2011 o qual passou para a seguinte redação:

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2020, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento)

Esta medida consiste na substituição da base de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamentos, por uma incidência sobre a receita bruta, com isso instituiu-se um novo tributo, a CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA sobre a RECEITA BRUTA, o qual determina que alíquota a ser aplicada é de 1% ou 2%, dependendo da atividade, do setor econômico (CNAE) e do produto fabricado (NCM), sobrea receita bruta mensal.

Em pesquisa ao CNAE da 1a reclamada, TEX COURIER LTDA. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 00.000.000/0000-00, com o CNAE (00)00000-0000, observa-se que a empresa se encontra em situação descrita na obrigatoriedade de recolhimento de contribuição previdenciária patronal com base na folha de salários, portanto, não devem constar nos cálculos apresentados valores a

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título de contribuição previdenciária, uma vez que a mesma já recolhe tal tributo em conformidade com a Lei nº 12.546/2011. Vejamos:

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Por fim, requer a empresa ré, que os cálculos obreiros sejam declarados como impróprios para a aferição real do quanto devido, posto que, como demonstrado acima, os mesmos são carecedores de razão.

DO INSS SOBRE 1/3 DE FÉRIAS

Discorda ainda a reclamada quanto a metodologia empregada pelo reclamante quanto a inclusão indevidamente de apuração de cota previdenciária sobre parcela que possui claramente natureza indenizatória.

Destaca-se ainda que, embora o STF em julgamento do Recurso Extraordinário nº. (00)00000-0000, onde o a Corte Suprema entender que, devesse

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incidir cota previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a decisão não modulou seus efeitos, portanto, tal decisão passaria a ter seus efeitos somente a partir de 20/08/2020 data da decisão.

Destaca-se a inda que, o vínculo de emprego se deu entre 08/01/2015 a 09/12/2015, portanto, não acobertado pela referida decisão.

Cabe mencionar que tal parcela tem caráter indenizatório, motivo pelo qual não cabe o recolhimento de INSS sobre este.

Corroborando com nosso entendimento, tem-se a alínea ‘d', do artigo 28, da Lei 8.212/91, vejamos:

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Ainda nesse sentido a jurisprudência do C.TST, por meio de julgamento de Recurso de Revista afirma que:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS.

O art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, diante da natureza indenizatória das parcelas. Sendo assim, a contrario sensu,

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pode-se facilmente concluir que há incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, sobretudo, por se tratar de verba detentora de natureza remuneratória e salarial, que retribui uma prestação de serviços, nos termos do artigo 148 da CLT c/c os artigos 22, I, e 28, I, da Lei 8.212/91. Contudo, no que diz respeito ao terço constitucional de férias usufruídas, não se pode utilizar do mesmo raciocínio, visto que referida parcela não detém natureza salarial, mas sim natureza indenizatória, já que não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador.

Ressalte-se que, conquanto o terço constitucional constitua- se verba acessória à remuneração de férias, aqui não se aplica aquela regra de que a prestação acessória segue a sorte da prestação principal. Logo, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional das férias usufruídas. Precedentes do STF, STJ e do TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Portanto, resta claro que não há que se falar em incidência

de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, tendo em vista seu

caráter indenizatório.

JUROS NO INSS

Ao compulsar os cálculos do Autor, observa-se que este

incorre em equívoco, visto que está computando juros de mora no INSS devido pela

Reclamada, contudo, não há razão para tal, visto que ainda não está em mora.

Isso porque, no caso de parcelas reconhecidas em juízo, o

fato gerador passível da incidência da contribuição previdenciária é o recebimento de

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valores oriundo de parcelas reconhecidas em sentença, ou seja, somente é devida a incidência de INSS, após o recebimento do obreiro das verbas requeridas em seu petitório e deferidas.

Para ficar mais claro, nasce da condenação da reclamada o direito do reclamante ao percebimento de parcelas pretendidas e somente após a efetiva quitação dos débitos à parte contraria é que há o fato gerador e, a partir de então é passível da incidência previdenciária.

Doravante, nessa linha de raciocínio, de que a contribuição social somente é devida a partir do momento que os créditos devido ao reclamante se tornem disponíveis, temos a Constituição Federal em seu Artigo 195, que assim de expõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na formada lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998).

Portanto, o que se compreende do artigo acima citado é de que somente após o pagamento dos créditos devido ao reclamante é que surge a incidência da contribuição social (INSS), isso porque como dito acima, antes da condenação não havia créditos devido ao reclamante, muito menos devido a

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Previdência Social, portanto, a empregadora não está em mora, razão pela qual, não é

cabível a incidência da Taxa Selic, como pretendida pela União.

Vale lembrar ainda que tal ato, não viola a diretrizes trazidas

no § 4º do artigo 879 da CLT que determina o modo de como proceder com a

atualização dos valores devido ao INSS, vez que, o regulamento previdenciário não

define como sendo passível de exigência da incidência e recolhimento da parte devida a

previdência antes liquidação das contas e apuração se sua cota parte.

Assim, acerca do fato gerador da contribuição previdenciária

assim se posicionou o E. TRT-02a Região:

"RECURSO ORDINÁRIO. INSS. INAPLICABILIDADE DA TAXA"SELIC"."Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º,do Decreto n º 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.". Súmula 368/TST. A taxa"SELIC"diz respeito a recolhimento efetuado com atraso, o que não ocorre na espécie.

(TRT-2 - RO: 2941200520102002 SP 02941-2005-201-02-00-2, Relator: CARLOS FRANCISCO BERARDO, Data de Julgamento: 03/07/2007, 11a TURMA, Data de Publicação: 20/07/2007)".

E ainda sobre o tema temos:

Acórdão - Processo 00093-2008-661-04-00-5 (AP)

Redator: MARIA HELENA MALLMANN

Data: 28/01/2009 Origem: 1a Vara do Trabalho de Passo Fundo.

EMENTA: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR.

TAXA SELIC. MULTA DE MORA.

Tratando-se de contribuição previdenciária incidente sobre parcelas reconhecidas em decisão judicial, o devedor é constituído em mora somente após a citação, caso não proceda aos

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recolhimentos devidos. O fato gerador para o cálculo dos juros e multa de mora é o efetivo pagamento do valor devido ao empregado. Negado provimento ao Agravo de Petição. (...)

Acórdão - Processo 00679-2004-261-04-00-3 (AP)

Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA

Data: 25/03/2009 Origem: Vara do Trabalho de Montenegro

EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TAXA SELIC.

Descabe a incidência de juros e multa sobre as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador quando este ainda não se constituiu em mora, o que, nesta Justiça Especializada, ocorre por ocasião do pagamento. VISTOS e relatados estes autos de AGRAVO DE PETIÇÃO interposto de decisão do Exmo. Juiz da Vara do Trabalho de Montenegro, sendo agravante UNIÃO e agravados JANAÍNA GOMES PEREIRA E UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. A União interpõe agravo de petição às fls. 1023-4 insurgindo-se contra a decisão da fl. 1019, que homologou os cálculos de liquidação de sentença, no que se refere à atualização monetária das contribuições previdenciárias. Contraminuta da executada às fls. 1028-33. O Ministério Público do Trabalho emite parecer às fls. 1038-9 opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. ISTO POSTO: AGRAVO DE PETIÇÃO DA UNIÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA (...)

Acórdão - Processo 00145-2005-028-04-00-7 (AP. Redator: EMÍLIO PAPALÉO ZIN. Data: 22/04/2009 Origem: 28a Vara do Trabalho de Porto Alegre EMENTA: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SELIC. A taxa SELIC não pode ser aplicada antes que o contribuinte esteja em mora, porquanto inclui tanta correção monetária como juros.

Diante de tais considerações, nota-se que os valores devidos

a título de INSS são aqueles, sem a aplicação de juros, já que as parcelas aqui apuradas

foram reconhecidas em detrimento de decisão judicial, portanto, seu recolhimento não

está em atraso, logo, não podem sofrer a influência da taxa em questão.

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Do todo exposto acima, requer a reclamada a extirpação da condenação à aplicação de juros já que esta contempla juros e como dito acima, a executada não está em mora com a parcela objeto de questionamento.

Na remota hipótese de um entendimento diverso do apresentado acima, requer que sejam aplicados os mesmos parâmetros utilizados para as demais verbas trabalhistas.

Portanto, restam impugnados os cálculos neste ponto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer a reclamada o acolhimento da presente impugnação aos cálculos, nos termos do artigo 879, § 2º, da CLT, reportando-se à planilha contábil ora apresentada, para que sejam devidamente homologados.

Termos em que, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2021.

Nome

Adv. OAB/RJ, nº 179.846

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