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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0047

Recurso - Ação Aviso Prévio de Municípío do Rio de Janeiro

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: MAZA COMERCIAL EIRELI PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA, RELATOR DO RECURSO ORDINÁRIO No 0000000-00.0000.0.00.0000- DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO- 1a REGIÃO

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por seu Procurador, que o representa por força dos artigos 75, inc. III, do CPC, 3o, inc. I, da Lei Municipal no 788/85 e 134 da LOMRJ, vem, nos autos da Reclamação em epígrafe (ajuizada por Nome), com fulcro no art. 1021 do CPC (e com as prerrogativas de que trata o Decreto-Lei no 779/69), interpor

AGRAVO

contra a r. decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Ordinário, requerendo, desde já, que

V. Exa reconsidere o decisum ora impugnado. Caso isso não ocorra, pede-se que, após o cumprimento das formalidades legais, as razões em anexo sejam submetidas à C. Turma para apreciação e julgamento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de março de 2020.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/174.503-3 00.000 OAB/UF

RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: Nome

COLENDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO- 1a REGIÃO,

RAZÕES DO AGRAVANTE

TEMPESTIVIDADE

O MRJ tomou ciência da r. decisão agravada no dia 12/02/2020. O termina em 11/03 /2020. Considere-se o recesso forense, é tempestivo o presente recurso.

BREVE HISTÓRICO

Trata a presente demanda de pedido de condenação subsidiária do Município do Rio de Janeiro pelos débitos da primeira Reclamada.

Interposto o Recurso Ordinário, em que se requereu a reforma da sentença, o Exmo. Relator do Recurso Ordinário negou provimento, com base no art. 932 do CPC, sob o fundamento de que a decisão estaria em confronto com sumula do E. TST.

Entretanto, concessa máxima vênia , tal decisão está equivocada, como a seguir se demonstra.

DO MÉRITO

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO MUNICÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI DE LICITAÇÕES

A DECISÃO PROFERIDA PELO C. STF NA ADC N. 16

O Município celebrou contrato administrativo para a execução de serviços com a primeira Reclamada, com total observância das normas previstas na Lei n. 8.666/93, o que afasta a aplicação do Direito Comum e do Direito do Trabalho, in verbis :

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

(Destacamos.)

Cumpre ressaltar que o C. STF proferiu decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, declarando que:

"É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1o, da Lei federal no 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 9.032, de 1995".

Portanto, ante a natureza da ADC e da decisão nela proferida, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade, concluindo-se que nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93.

Restou afastada, mais especificamente, a responsabilização da Administração Pública com fulcro no art. 37, § 6o, da Constituição imputada pela Jurisprudência Trabalhista até então.

Por outro lado, ao julgar a ADC n. 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da "declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto" ou da "interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a afastar o art. 71 da Lei de Licitações, ou restringir-lhe o alcance, com base numa pretensa interpretação sistemática da Constituição, sendo de invocar-se o disposto no art. 102, § 2o, da Constituição, que dispõe acerca da eficácia contra todos e efeito vinculante da decisão proferida em sede de ação declaratória de constitucionalidade.

Pelo exposto, sendo constitucional a Lei n. 8.666/93, que isenta a Administração de responsabilidade pelos débitos trabalhistas das pessoas que contrata, requer-se seja dado provimento ao Agravo, para reformar o r. despacho monocrático e julgar improcedente o pedido dirigido ao Município, em observância à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16, cujos efeitos, nos termos dos arts. 102, § 2o, da Carta de 1988 e 28 da Lei Federal n. 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Não obstante a previsão do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93, o Município do Rio de Janeiro foi condenado como responsável subsidiário pelos débitos do primeiro Reclamado, à guisa da existência de culpa, fundamentando-se o r. decisum na "culpa in vigilando" e "in eligendo" decorrente da alegada ausência de solidez empresarial suficiente para quitar os débitos.

Inicialmente, é de se frisar que a obrigação do Poder Público de fiscalizar os pactos administrativos celebrados só pode derivar de lei em sentido formal, pois, de acordo com o Princípio da Legalidade, À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOMENTE É PERMITIDO AGIR CONFORME A LEI, NÃO PODENDO ATUAR EM SUA AUSÊNCIA OU CONTRA A LEI.

Por força do Princípio da Legalidade, não pode o Judiciário impor à Administração uma obrigação decorrente de responsabilidade por fato de terceiro quando inexistente a lei que a preveja expressamente.

Diversamente do que vem se entendendo nos Tribunais Trabalhistas, a Lei n. 8.666/93 NÃO ESTABELECE O DEVER (ou mesmo a possibilidade) DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DE TODAS AS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DAS PESSOAS COM QUEM CELEBRA PACTOS ADMINISTRATIVOS.

Havendo a obediência à Lei de Licitações e Contratos, é incogitável a culpa in contrahendo, in eligendo in vigilando ou in omittendo , .

Cumpre ressaltar que a atribuição de culpa in contrahendo ou in elegendo para os fins de responsabilização subsidiária não foram sequer cogitadas pelo STF ao decidir a ADC n. 16, justamente por serem incompatíveis com a devida e necessária observância do Princípio da Legalidade pelo ente público.

De outra parte, há grave impropriedade no entendimento adotado acerca dos mandamentos contidos nos arts. 58, 67 e 70 da Lei n. 8.666/93, porquanto tratam estes dispositivos da fiscalização da execução do pacto administrativo e não da fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas, coisas completamente diversas.

A fiscalização que incumbe ao Município é a fiscalização, na condição de contratante, do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle, como privilégio administrativo na relação contratual, e diz respeito à perfeição de seu cumprimento, e não à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

Entretanto, em se cuidando de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço.

Lei n. 8.666/93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Art. 55 (...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

(Grifamos.)

Em relação às obrigações devidas pela contratada, só há normas legais dirigidas à Administração Pública Municipal para a fiscalização do recolhimento do FGTS e a RETENÇÃO da Contribuição Social.

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Cármem Lúcia no julgamento da ADC n. 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico- financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato".

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei, acima citadas) implicaria violação ao Princípio da Legalidade, insculpido nos arts. 5o, inciso II, e 37 da Constituição, bem assim ao art. 21, inciso XXIV, da Carta de 1988 (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Deste modo, não há que se falar em culpa da Administração, sendo improcedente o pedido.

Por outra vertente, destaca-se que a condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência do primeiro Reclamado quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importa desrespeito ao art. 37, § 6o, da Constituição, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e ao próprio Enunciado n. 331 do C. TST, em sua nova redação.

De fato, é o que ocorreu na presente demanda, vez que a responsabilidade imposta efetivamente decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo primeiro Reclamado, como a seguir se demonstra.

DA INEXISTÊNCIA DE CULPA

DO ÔNUS DA PROVA

Como se vê dos autos, NÃO HÁ, NA PETIÇÃO INICIAL OU NA DECISÃO RECORRIDA, A NARRATIVA CONCRETA DE ATOS ILÍCITOS DO ENTE PÚBLICO, tampouco a Autora comprovou devidamente, para fins da caracterização e demonstração da culpa prevista no Código Civil, qual teria sido o ato ilícito ou culposo praticado pelo Ente Federativo em relação ao contrato administrativo com o seu empregador.

Ora, não há que se falar em falha na fiscalização da contratada, pois a Reclamante sequer narra fatos específicos, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre a eventual conduta e a inadimplência da primeira Reclamada.

Aliás, se a Reclamante não narrou fatos específicos que ensejariam a configuração de culpa in vigilando, não é dado ao Poder Judiciário concluir pela sua existência, sob pena de violação aos arts. 131 e 489 do CPC.

Cumpre destacar que, nas palavras do Ministro Luiz Fux, em seu Curso de Direito Processual Civil; Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 158:

"a causa petendi limita o juiz, que não pode acolher o pedido por motivo diverso daquele que foi articulado"

No mesmo sentido, Celso Agrícola Barbi:

"A vedação ao juiz, no que se refere ao autor, não se restringe, porém, ao pedido, mas também à causa de pedir. O julgador deve decidir a pretensão do autor com base nos fatos jurídicos por ele alegados, não podendo admitir outros como fundamento da procedência da ação."

(Comentários ao Código de Processo Civil, p. 524).

Portanto, não se pode condenar o ente público com fundamento na existência de culpa, se inexistente, na inicial, a narrativa de fatos concretos demonstrativos de que a causa de pedir foi a culpa.

Ainda que assim não fosse, o r. decisum agravado não apontou, especificamente, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, nem o nexo causal entre eventual conduta da Administração Pública e a inadimplência da primeira Reclamada, não havendo, ainda, a indicação de qualquer prova da sua ocorrência.

De qualquer sorte, segundo o art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resulta em ofensa ao art. 37, § 6o, da Constituição e à autoridade da decisão proferida na ADC n. 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Com efeito, a arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva imposta ao Recorrente, em inegável violação ao art. 37, § 6o, da Constituição.

Ademais, se a mera inadimplência da contratada não induz à responsabilidade subsidiária (conforme assentado, inclusive, na nova redação da Súmula n. 331 do C. TST), o argumento de que a culpa estaria evidenciada por esta mesma inadimplência se revela tautológico.

Afinal, se o art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93 tem em mira justamente as hipóteses de inadimplência da contratada, sempre se irá alegar que a fiscalização não ocorreu a contento, o que evidencia, mais uma vez, o intento de responsabilizar objetivamente a Fazenda Pública.

Repete-se: o ônus de alegar e comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbia à Reclamante, eis que se tratava de fato constitutivo de seus pretensos direitos (arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC).

Ademais, não é dever da Administração Pública provar que não houve culpa in eligendo, in vigilando ou in omittendo, mas da Autora, que deveria agir positivamente na formação da prova.

Como não houve qualquer esforço autoral ou argumentação neste sentido, deve a presunção militar em favor do ente público.

Tal entendimento advém da concepção de que não há responsabilidade objetiva da Administração Pública quando esta figurar no polo passivo da demanda como tomadora de serviços terceirizados, entendimento consolidado pelo julgamento da ADC n. 16.

Conclui-se, portanto, que o magistrado só poderá imputar culpa ao ente público, quando, no caso em concreto, houver provas que auferiram a existência de conduta negligente da Administração Pública.

Se não houve produção de provas neste sentido, não pode o juiz condená-lo a responder subsidiariamente com base em meras ilações.

No entanto, o r. despacho agravado teve por fundamento a ausência de prova de fiscalização por parte da Administração, o princípio da aptidão da prova e as Súmulas 43 e 41 deste TRT, ora transcritas:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC no 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Ora, a decisão deixa claro que seu fundamento é a presunção de culpa in vigilando e in eligendo , a alegação genérica de culpa, o mero inadimplemento da contratada, sem que se tenha tratado verdadeiramente da existência de responsabilidade subjetiva.

Ao adotar o entendimento de que caberia ao ente público provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiriam, com fundamento no "princípio da aptidão da prova", e na presunção de culpa da Administração, o r. despacho agravado inverteu o ônus da prova em desfavor do segundo Réu, quando inexiste lei que preveja a inversão do ônus da prova.

Tampouco se poderia exigir que o Reclamado trouxesse quaisquer documentos aos autos sem que houvesse pedido neste sentido, como efetuado no despacho agravado.

Ora, o CPC traz todo o regramento acerca da exibição de prova, inclusive as consequências para as hipóteses de negativa de apresentação dos documentos, normas que devem ser devidamente interpretadas para a sua aplicação no caso dos autos.

A interpretação consentânea com a norma não é a de que a Autora estava isenta do ônus de requerer a exibição dos documentos, mas sim a interpretação de que a parte a quem a lei atribuiu a obrigação de exibir os documentos em seu poder e não o fez terá que arcar com as consequências deste fato.

Ou seja, apenas se houver o requerimento da exibição e a recusa ilegítima e injustificada pela Administração, poderia ser admitida a alegação de que não houve a fiscalização.

Há uma clara violação dos arts. 396 e seguintes, do CPC, ao se inverter o ônus da prova, ao se invocar a falta de prova de fiscalização tão-somente para isentar a Autora do ônus de alegar e provar a culpa que se alegou existente. E a inversão do ônus da prova, em realidade, equivale à imputação de responsabilidade objetiva.

Portanto, se faz nítida a violação das normas sobre a distribuição do ônus da prova.

Por outro lado, é totalmente equivocado o entendimento de que cumpre à Administração comprovar a regularidade de qualquer ato seu pertinente à licitação ou à celebração do pacto e a todos os demais atos administrativos praticados, por força do princípio jurídico da PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

Por todo o exposto, demonstrada a violação da Lei, a impertinência do fundamento de existência de culpa, que tampouco foi corretamente comprovada, fica claro que não é possível a condenação do Município como responsável subsidiário, há de ser reformado o decisum, o que ora se requer.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer e confia o Recorrido seja dado provimento a este Agravo, reformando-se o despacho agravado, e julgando-se totalmente improcedente o pedido formulado em face do Município do Rio de Janeiro, e extinguindo-se o processo, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, por ser medida de direito e justiça.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de março de 2020.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/174.503-3 00.000 OAB/UF