Benefícios em EspécieDIREITO PREVIDENCIÁRIO

Contestação - TJSP - Ação Benefícios em Espécie - Procedimento Comum Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0565

Contestação - TJSP - Ação Benefícios em Espécie - Procedimento Comum Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal criada pela Lei n° 8.029/90, vinculada ao Ministério da Previdência Social - MPS, vem, respeitosamente perante V. Exa., por meio do Procurador Federal que esta subscreve , apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - BREVE SÍNTESE DO PEDIDO

A parte Autora ajuizou a presente ação pleiteando o pagamento de benefício acidentário, em virtude de problemas relacionados ao exercício do trabalho.

Todavia, não pode prosperar o pedido, como adiante será demonstrado.

II - PRELIMINARMENTE

A-DA AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DA CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Saliente-se que INEXISTE comprovação nos autos do prévio requerimento administrativo da parte autora, pelo menos não visualizado.

Com efeito, é certo que o ingresso em Juízo depende de prévio requerimento administrativo. Do contrário, seria ab-rogar o artigo 17 do CPC/2015, ante o qual o ingresso em Juízo supõe a existência de litígio, de pretensão resistida, como é cediço nos manuais.

Decisão do Supremo Tribunal Federal, em AGOSTO/ 2014, deu provimento parcial ao Recurso Extraordinário (RE) (00)00000-0000, com repercussão geral reconhecida, considerando não haver interesse de agir do segurado que não tenha protocolado seu requerimento junto ao INSS, pois a obtenção do benefício depende de uma postulação ativa . Trata-se de um novo paradigma sobre a necessidade de requerimento administrativo.

E o E. Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu nesse sentido, acompanhe-se:

"ACIDENTE DO TRABALHO - Prévio requerimento administrativo - Necessidade - Período amplo entre a cessação do auxílio- doença e o ajuizamento da ação judicial - Exigência de novo pedido administrativo - Entendimento firmado pelo C. STF, inclusive com o reconhecimento de repercussão geral da matéria em questão no julgamento do RE 631.240/MG - Extinção mantida - Recurso improvido." (TJSP; Apelação 1027329-29.2016.8.26.0577; Relator (a): Alberto Gentil ; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 15/08/2017; Data de Registro: 17/08/2017).

Assim, face a ausência de requerimento administrativo relativo ao pedido postulado pelo demandante (pelo menos não visualizado), requer esta Autarquia seja extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, conforme entendimento do STF.

Mesmo que assim não se entenda, o que, com a devida vênia, se levanta para fins de mera argumentação, melhor sorte não possui o autor, conforme se verificará.

B-DA EXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

Consoante alega o próprio demandante, o mesmo já vem recebendo auxílio-acidente, de sorte que INEXISTE INTERESSE

PROCESSUAL, devendo, assim, ser reconhecida a total falta de interesse de agir e extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC.

III - MÉRITO

A-PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n°. 8.213/91.

B-DA IMPOSSIBILIDADE DE PERCEBIMENTO CONJUNTO DE MAIS DE UM AUXÍLIO-ACIDENTE

Segundo já levantado, o autor já recebe auxílio- acidente pago pelo INSS .

A legislação atual, por sua vez, veda o percebimento de mais de um auxílio-acidente (artigo 124, V da Lei 8.213/91), de forma que o pedido de novo auxílio-acidente deve ser julgado totalmente improcedente.

C- DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE (NÃO PREENCHIMENTO POR PARTE DO AUTOR)

A concessão de benefícios acidentários por incapacidade depende da comprovação dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado; (ii) lesão/doença que acarrete perda ou redução da capacidade para o trabalho e (iii) nexo causal acidentário.

Os conceitos de acidente de trabalho e de doença profissional estão previstos nos artigos 19 e 20 da lei 8.213/91:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar n° 150, de 2015)

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1° Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

De acordo com o artigo 129, II, da lei 8.213/91, é imprescindível a apresentação de Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT:

Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

(...)

II - na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT.

No que concerne ao grau da incapacidade, o auxílio-doença é devido ao segurado que necessite de afastamento total e temporário de toda e qualquer atividade laborativa até a recuperação ou a reabilitação profissional.

Já a aposentadoria por invalidez, é devida ao segurado incapaz para toda e qualquer atividade, de forma permanente, que seja insuscetível de reabilitação profissional.

Nesse sentido, dispõem os arts. 42 e 59 da lei 8.213/91:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Por sua vez, o auxílio-acidente é concedido como indenização quando haja perda ou redução da capacidade para o trabalho. Além disso, a sequela deve ser permanente, isto é, a lesão deve estar consolidada, nos termos do artigo 86 da lei 8.213/91, in verbis:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Não se pode confundir sequela ou patologia com redução da capacidade laborativa. Não se confunda, assim, deficiência de membro ou função com incapacidade laborativa. Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente do trabalho a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Vejamos, por oportuno, os irretocáveis pontos lançados pela Jurisprudência que, com certeza, se aplica ao caso em tela:

" Acidentária - Lesões por Esforços Repetitivos - Membro Superior Direito (ombro) - Costureira - Nexo causal não reconhecido - Auxílio-acidente indevido - Sentença reformada.

(...)

Não houve vistoria no ambiente laborativo, sendo que a hipossuficiente deixou de requerer ou insistir nessa prova ou, de outra parte, trazer elementos capazes de configurar o nexo causal. Vale esclarecer que a simples emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho, por parte da empregadora, ou a concessão de auxílio-doença, por parte do INSS, não vinculam o órgão jurisdicional, pois ao mesmo cabe a investigação desse requisito, independentemente dos atos administrativos praticados.

Destarte, para a concessão de benefício acidentário, não basta a comprovação da moléstia e da incapacidade laborativa, mas, também, do nexo etiológico, o qual, na hipótese dos autos, não restou configurado e não pode ser presumido:

‘Não se admite a presunção da existência de nexo causal. Este deve ser real, comprovado. ’ (cf. Apelação sem revisão n° 542.953- 5/0, relator o eminente Desembargador Antônio Moliterno).

A r. sentença deve, então, ser reformada, para julgar-se improcedente o pedido de auxílio- acidente."

(Apelação sem Revisão n° 0122377-33.2008, Apelante: VERA

Nome e Juízo Ex-Officio, Apelado: Instituto

Nacional do Seguro Social, Relator Nome, j. 11/10/2011).

Veja-se, outrossim, que o período em que recebeu auxílio-doença foi realmente suficiente para sua recuperação, o que é absolutamente normal, tendo em mira as características inerentes à doença que acometia a parte autora.

Ademais, o expert sequer se manifesta quanto a possibilidade de readaptação do demandante pelo empregador, pois, certamente, ocorrendo essa, não haverá que se falar em maior esforço e, portanto, em fundamento para a concessão de qualquer benefício acidentário.

Destarte, resta evidente que inexiste qualquer direito por parte do demandante de vir a receber um dos tipos de benefício acidentário pagos pelo INSS.

Diante de todo exposto, resta clara a improcedência total da demanda.

Ainda, embora seja dispensada a carência nos benefícios acidentários, é necessário a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, nos termos do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

O auxílio-acidente não é devido ao contribuinte individual e ao segurado facultativo (art. 18, § 1°, da lei 8.213/91).

Cumpre ressalvar que os empregados domésticos somente farão jus ao auxílio-acidente para acidentes ocorridos a partir de 01/06/2015 (Lei Complementar n° 150/2015).

É vedado, outrossim, o deferimento de benefício por incapacidade decorrente de patologia preexistente à filiação (parágrafos únicos dos arts. 42 e 59 da lei 8.213/91) ou de índole degenerativa.

Portanto, a parte autora, além de tudo, não se desincumbiu do ônus da prova acerca do preenchimento dos requisitos legais, razão pela qual os pedidos devem ser julgados totalmente improcedentes.

Por isso, e com justiça, não pode mesmo o INSS vir a pagar qualquer benefício à parte autora.

IV - EVENTUALIDADE

A-DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

No entanto, tendo em vista o princípio da eventualidade que ao Réu é imputado, caso seja deferido o benefício ao Autor, a data de início deverá ser a data de apresentação do laudo pericial em juízo que caracterizará a incapacidade.

Esta é a posição preconizada pelo E. TFR:

APELAÇÃO CÍVEL N° 100.458 - SP ((00)00000-0000) (PC)-Relator: SR. MINISTRO COSTA LIMA-Publicada em: 02.05.86 Pág.: 6.964 -INPS-AURORA ALVES PEIXOTO - AGRAVO RETIDO: INPS-PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - CARÊNCIA DE AÇÃO.- "1. O ingresso direto na justiça sem prévio requerimento no âmbito administrativo, indica desrespeito ao pressuposto do interesse processual. Particularidade do caso, tendo em vista a suspensão do auxílio-doença.-2. Aposentadoria-invalidez DEVIDA A PARTIR DA CONSTATAÇÃO DA PERÍCIA . Honorários de advogado incidentes sobre a condenação e os do perito e assistente calculados em valor de referência. Incabível a aplicação da Súmula n° 71 - TFR, porque a ação foi proposta na vigência da Lei n° 6.899 de 1981."(Segunda Turma. Julgamento em 10.12.85.Recurso parcialmente provido). Unânime. destacamos.

É também a posição preconizada pelo STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO.

O marco inicial da concessão de benefício acidentário é a data do laudo médico judicial que reconhecer o nexo etiológico entre as sequelas apresentadas e o trabalho desenvolvido pelo autor. Recurso não conhecido".

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Quinta Turma. Julgamento em 03.05.95. RECURSO ESPECIAL N° 46.003-44 - SÃO PAULO Relator MINISTRO ASSIS TOLEDO Publicado em: 05/06/95 Pág.: 16.677)

"Referência: RESP N° 259.795-RS

Relator : SR. MINISTRO JORGE SCATEZZINI

Publicada em : 16.10.2000- DJU

EMENTA - PREVIDENCIÁRIO- RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - DATA DO LAUDO PERICIAL. Indeferida a postulação por via administrativa, o beneficio de aposentadoria por invalidez deve ser concedido a partir do laudo médico-pericial que constatou a incapacidade laborativa.- Recurso conhecido e provido.

Assinale-se, por oportuno, que a 1a Seção do STJ afetou os REsp 1.729.555 - SP e 1.00.000 OAB/UF (Tema 862 do STJ), como Recursos Especiais representativos de controvérsia jurídica de natureza repetitiva, determinando a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria relativa ao termo inicial do auxílio-acidente, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/15.

B-DA INACUMULATIVIDADE

O pagamento do auxílio-acidente deve observar o disposto no artigo 104, § 6°, do Decreto 3.048/99, na hipótese de concessão de auxílio- doença pelo mesmo fato gerador, in verbis:

Art. 104. (...)

(...)

§ 6° No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado.

Além disso, conforme entendimento já consolidado na Súmula 507 do STJ, é vedada a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, exceto se a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores às alterações promovidas pela Lei n° 9.528/97, no artigo 86, parágrafo 2°, da lei 8.213/91.

C-DA IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE AUXÍLIO- DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM PERÍODO CONCOMITANTE À REMUNERAÇÃO

A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença são benefícios que substituem a remuneração do trabalhador nos períodos em que, por incapacidade total, o mesmo não pôde trabalhar para auferir o próprio sustento.

Por imperativo lógico, os períodos em que o autor trabalhou e, portanto, não esteve totalmente incapaz, bem como auferiu renda, devem ser excluídos do quantum debeatur.

Se o autor trabalhou, não necessitou do amparo da Previdência Social para substituir-lhe a renda , auferida conforme Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.

Nesse sentido, o cômputo dos referidos benefícios nos períodos em que o autor trabalhou representa enriquecimento sem causa .

Os artigos 46 e 60, §6°, da lei 8.213/81 preveem expressamente a possibilidade da cessação imediata dos benefícios por incapacidade total (respectivamente, aposentadoria por invalidez e auxílio-doença) , nos casos em que o empregado retorna às suas atividades laborativas, sendo, portanto, indevidos quaisquer valores durante o período em que continuou exercendo suas atividades laborativas.

V - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS

Caso o pedido seja julgado procedente, o que se admite apenas em face do princípio da eventualidade, os honorários advocatícios devem ser fixados em valores módicos e incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença , conforme já se encontra pacífico em nossos Tribunais. Veja-se, a propósito, a nova redação conferida à Súmula n° 111, do STJ:

"Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." (Terceira Seção; Data de Julgamento: 27.09.2006; Data da Publicação: DJ 04.10.2006, p. 281; apreciando o projeto de súmula n. 560, na sessão de 27/09/06, a Terceira Seção deliberou pela MODIFICAÇÃO da súmula n. 111. REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 06/10/1994, DJ 13/10/1994): OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, NÃO INCIDEM SOBRE PRESTAÇÕES VINCENDAS.)

Frise-se que os honorários advocatícios não deverão incidir sobre as parcelas vincendas, de sorte que a verba honorária deve ser apurada sobre o total das prestações vencidas até a data da prolação da sentença e não sobre o total da condenação, conforme vem decidindo reiteradamente nossos Tribunais:

"(...) 3. A respeito do termo final da verba honorária, a orientação jurisprudencial do Superior

Tribunal de Justiça é a de que deve ser fixado na data do julgamento favorável à concessão do benefício pleiteado, excluindo-se as parcelas vincendas, conforme determina a Súmula 111 desta Corte." (AgInt no AREsp 824577, 1a Turma, Data do Julgamento 22/08/2017, Data da Publicação/Fonte DJe 04/10/2017 )

VI - DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS

Ainda na eventual hipótese de condenação, requer-se, quanto à correção monetária, que seja afastada a aplicação do Recurso de Revista n ° 9.859/74 na atualização dos atrasados, observando-se o INPC, a partir de fevereiro de 2004, a teor do que consta na Medida Provisória n. 167, de 19/02/2004, convertida na Lei 10.887, que insere o artigo 29b na Lei 8.213/91, determinando a utilização do INPC na atualização dos valores pagos em atraso. E mais, de acordo com as novas disposições determinadas pela Lei n. 11.960/09, desde 01.07.2009, os juros moratórios passaram a ser de 0,5% ao mês, levando-se em consideração a variação da poupança , parte essa declarada constitucional pelo E. STF.

VII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o INSS que sejam acolhidas as preliminares arguidas e extinto o processo sem resolução de mérito, ou, quando não, que a ação seja julgada totalmente improcedente, condenando-se o demandante nas custas e honorários advocatícios.

Em razão do princípio da eventualidade, se o INSS vier a ser condenado, desde já requer:

a) que seja acolhida a prescrição quinquenal (art. 103, da Lei n° 8.213/91);

b) que os juros tenham seu termo inicial na data da citação, que é o ato processual que constitui o devedor em mora, sendo fixados nos termos expostos acima;

c) que o termo a quo da incidência de correção monetária seja fixado na data do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 1°, §2°, da Lei n° 6.899/81, e da Súmula n° 148, do STJ;

d) que os honorários advocatícios sejam arbitrados em valores módicos, com a ressalva expressa de sua não incidência sobre as parcelas vincendas, eis que milita o autor sob o pálio da justiça

gratuita e a ação não comporta grande complexidade, observando o disposto no artigo 85 do CPC/2015 e na Súmula n° 111, do STJ;

e) que seja o INSS isento de custas, nos termos do artigo 10, da Lei n° 14.939/03.

f) que sejam COMPENSADOS todos e quaisquer valores já pagos à parte autora, a título de benefício previdenciário/acidentário, no período que abranger a condenação.

g) que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial ou determinada a suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema 862 do STJ.

h) que seja declarada a impossibilidade de recebimento concomitante de auxílio-acidente e auxílio-doença em relação à mesma moléstia, bem como a inacumulatividade entre auxílio- acidente e qualquer aposentadoria ou de recebimento de auxílio- doença ou aposentadoria por invalidez em período concomitante à remuneração.

i) protesta-se por todas as provas em direito admitidas

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 18 de abril de 2021.

Vinicius Nogueira Collaço

Procurador federal