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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0040

Petição - Ação Assistência Judiciária Gratuita

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PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE IMPERATRIZ, ESTADO DO MARANHÃO

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ

Apelado: Nome

MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ/MA , parte já qualificada nos autos da ação em epígrafe, por seu procurador in fine assinado, devidamente representado na forma do art. 75, II do CPC, vem à presença de V. Exa., interpor

APELAÇÃO

com supedâneo nos arts. 1.009 e 1.010 do NCPC, pelos fundamentos a seguir expostos, esperando que, após exercido o juízo de admissibilidade, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão , a fim de que receba, processe e julgue o apelo em ambos os efeitos, ante as razões seguintes, integrante deste recurso.

Pede deferimento.

Imperatriz/MA, 26 de fevereiro de 2021.

Nome

Procurador do Município

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ

Apelado: Nome

Vara de Origem: Vara da Fazenda Pública de Imperatriz/MA

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores ,

Egrégio Tribunal de Justiça,

A respeitável sentença, proferida pelo douto Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA, merece reforma total , pelos motivos que o Apelante passa a expor:

PRELIMINARMENTE

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PROCESSAR E JULGAR PEDIDOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI ESTATUTÁRIA MUNICIPAL

O Município de Imperatriz, no dia 24 de julho de 2015, publicou a Lei n. 1.593/2015, dispondo sobre o estatuto do servidor público municipal, rompendo com o regime celetista anterior. Um dos desdobramentos lógicos desse episódio é que os direitos dos servidores, eventual e supostamente violados, devem ser pleiteados na Justiça Comum estadual, ao contrário do regime anterior (celetista), cujo órgão judiciário competente para dirimir conflitos era a Justiça do Trabalho.

O Recorrido, muito embora fundamente seus pleitos na lei estatutária municipal, ao formular o pedido final, foi além do período de

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vigência da aludida lei, reportando-se ao tempo que a lei que vigorava era a trabalhista ( tempus regit actum ). Com efeito, o pedido de pagamento de PISO SALARIAL, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE e ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO, refere-se ao período anterior à data em que passou a viger a noticiada lei estatutária, impossibilitando, portando, nesse particular, a apreciação pela Justiça Comum.

Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento contido na Súmula nº 170, ipsis litteris :

SÚMULA nº 170 do STJ

Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio.

A competência da jurisdição da Justiça do Trabalho para processar e julgar as demandas dos servidores públicos se finda no dia 23 de julho de 2015, uma vez que a lei estatutária municipal passou a valer no dia 24 de julho do mesmo ano, como visto, iniciando, daí em diante, a competência da Justiça Comum estadual.

Portanto, para os pleitos de diferenças de PISO SALARIAL, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE e ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO, se não prescritos, devem ser buscados na justiça obreira, eis que a justiça comum é incompetente para conhecimento, processamento e julgamento da parte dos pleitos que sobejam ao período de vigência da Lei

n. 1.593/2015.

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC RN 2013/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 27/04/2016

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. JUSTIÇA COMUM FEDERAL. AÇÃO TRABALHISTA. DUAS PRETENSÕES. DOIS RÉUS. PRIMEIRO PLEITO DECORRENTE DE SUPOSTA ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO DE

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TRABALHO. SEGUNDO PLEITO ENVOLVENDO ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E SEGURADO. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS. COMPETÊNCIAS MATERIAIS DIVERSAS. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 170/STJ. 1. A parte autora deduziu, de forma indevida, duas pretensões distintas numa única ação, tendo em vista as competências materiais diversas para análise dos dois pleitos formulados (Justiça do Trabalho e Justiça Comum Estadual). 2. A primeira pretensão se encaixa na hipótese de competência da Justiça do Trabalho definida no artigo 114, I e III, da Constituição Federal, porquanto a autora pleiteia, em última análise, o reconhecimento de indevida alteração do contrato de trabalho firmado com sua ex-empregadora, com alegação de violação a dispositivos da CLT. 3. A segunda pretensão, decorrente de eventual procedência da primeira, é de pagamento das diferenças do benefício de complementação de aposentadoria e, portanto, de competência da Justiça Comum, segundo entendimento fixado pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, pois deriva diretamente da relação estabelecida entre segurado e entidade de previdência complementar. 4. Aplicação, com as adaptações pertinentes, do enunciado da Súmula 170 desta Corte, segundo o qual "compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio". 5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho.

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTIÇA COMUM FEDERAL. AÇÃO TRABALHISTA. DUAS PRETENSÕES. DOIS RÉUS. PRIMEIRO PLEITO DECORRENTE DE SUPOSTA ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO DE TRABALHO. SEGUNDO PLEITO ENVOLVENDO ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E SEGURADO. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS. COMPETÊNCIAS MATERIAIS DIVERSAS. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 170/STJ. 1. A parte autora deduziu, de forma indevida, pretensões distintas numa única ação, tendo em vista as competências materiais

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diversas para análise dos pleitos formulados (Justiça do Trabalho e Justiça Comum Estadual). 2. A primeira pretensão se encaixa na hipótese de competência da Justiça do Trabalho definida no artigo 114, I, da Constituição Federal, porquanto o autor pleiteia o reconhecimento de omissão perpetrada por sua empregadora (CEF) no recolhimento de contribuições vertidas ao plano de previdência privada do qual é patrocinadora, em decorrência de alegada alteração indevida do contrato de trabalho. 3. A segunda pretensão, deduzida também contra a FUNCEF, é de competência da Justiça Comum, pois deriva diretamente da relação estabelecida entre segurado e a entidade de previdência complementar, nos termos do entendimento fixado pelo eg. Supremo Tribunal Federal.

4. Aplicação, com as adaptações pertinentes, da Súmula 170 desta Corte, segundo o qual "compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio". 5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho.

Assim sendo, quanto aos pleitos deduzidos pela parte autora referentes ao período anterior à vigência da Lei n. 1.593/2015, que instituiu o regime estatutário dos servidores do Município de Imperatriz, em obediência ao princípio do tempus regit actum , deve o órgão judiciário da Justiça Comum declarar-se incompetente para o julgamento, eis que os mesmos escapam da jurisdição desse órgão.

Ainda, cumpre esclarecer que a discussão a respeito do termo final da competência material do Justiça do Trabalho em face das ações ajuizadas por servidores públicos foi amplamente debatida tanto perante a 1a e 2a Varas do Trabalho de Imperatriz como perante o Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região, prevalecendo que apesar de a Lei Complementar 003/2014 ter programado a instituição de um novo regime jurídico no Município de Imperatriz, este só veio a ser efetivamente alterado com o estatuto dos servidores públicos, criado em 01/09/2015, pela Lei 1.593/2015, sendo certo que, até então, os contratos dos servidores estavam regidos pelas normas da CLT, nesse sentido:

O reclamado sustenta que seria da Justiça Estadual a competência para julgamento da ação, considerando o teor

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da Lei Complementar 003/2014, publicada em 10/12/2014, que "que estabeleceu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Efetivos do Município de Imperatriz." Pois bem, o STF apreciando a ADI-3.395-6, suspendeu "toda e qualquer interpretação dada ao inciso I, do artigo 114, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico- administrativo".

Ocorre que, apesar de a Lei Complementar 003/2014 ter instituído um novo regime jurídico no Município de Imperatriz, o estatuto dos servidores públicos só foi criado em 01/09/2015, pela Lei 1.593/2015, sendo certo que, até então, os contratos dos servidores estavam regidos pelas normas da CLT.

Nesse sentido:

Ementa: RECURSO DE REVISTA. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. PUBLICAÇÃO DA LEI. NÃO COMPROVAÇÃO. O Regional consignou que o ato normativo invocado pelo Município não ostenta conteúdo de lei instituidora do regime jurídico único dos servidores municipais.

Consignou, ainda, que não foi comprovada a regular publicação da Lei que teria o teor do estatuto. Tais premissas fáticas, insuscetíveis de revisão nesta instância (Súmula n.º 126 do TST), revelam que não houve a alegada mudança do regime celetista para estatutário. Ilesos os dispositivos legais e constitucionais invocados. Arestos inservíveis, ao teor da Súmula nº 337, I, a, do TST e do art. 896, a, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. TST - RECURSO DE REVISTA RR 1209006720085210019 120900-67.2008.5.21.0019 (TST). Data de publicação: 20/05/2011.

Destaco que na presente demanda não se questiona a regular publicação da Lei com o teor do estatuto, contudo, a decisão do Tribunal Superior do Trabalho confirma o entendimento de que a transmudação só se dá com a efetiva publicação daquela, não bastando que se publique norma (no caso a LC 03/2014) alterando - supostamente - o regime. Assim, é da Justiça do Trabalho a competência para julgamento da ação, na forma do art. 114, I e IV, da Constituição Federal, no que concerne à pretensão de

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recolhimento de FGTS referente a período anterior 01/09/2015.

Diante do corte temporal realizado na exordial, rejeito a preliminar. (2a Vara do Trabalho de Imperatriz, RTOrd 0018042-66.2017.5.16.0023, AUTOR: JORGE ROBERTO BARBOSA DE FARIAS, RÉU: MUNICIPIO DE IMPERATRIZ).

Assim, tendo em vista que a Lei Complementar 003/2014 não ostenta conteúdo de lei instituidora do regime jurídico único dos servidores municipais, deve ser adotado como o marco da mudança de regime jurídico no Município de Imperatriz o estatuto dos servidores públicos, criado em 01/09/2015, pela Lei 1.593/2015.

DO DIREITO

O Recorrente foi condenado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do piso salarial definido pela Lei Federal nº 12.944/2014 aos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate as Endemias, com o pagamento retroativo das diferenças vencidas desde junho de 2014, a diferença de adicional de insalubridade no valor de 20% do piso nacional dos agentes comunitário de saúde e dos agentes de controle de endemias, o adicional por tempo de serviço no valor de 2% ao mês a partir da vigência da lei complementar municipal nº 03 de 2014.

No entanto, a r. sentença deve ser reformada , conforme exposto a seguir.

1. DO PISO SALARIAL DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE COMBATE AS ENDEMIAS.

De início, verifica-se que referidos cargos tornaram-se públicos através da Emenda Constitucional nº 51/2006, que acrescentou ao art. 198 - referente ao sistema único de saúde - os §§ 4º, 5º e 6º, assim estabelecendo:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

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§ 4º. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

§ 6º. Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição da Republica, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

Foi então editada a Lei nº 11.350, de 05/10/2006, regulamentando o § 5º, sem dispor, todavia, a respeito do piso salarial.

Em 04/02/2010, com a edição da Emenda Constitucional nº 63, alterou-se a redação do § 5º:

§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

Seguiu-se a promulgação da Lei nº 12.994, de 17/06/2014, que alterou a Lei nº 11.350/2006, para instituir o piso salarial profissional nacional e as diretrizes para o plano de carreira dos agentes. No que pertine ao piso salarial, eis a íntegra do texto:

Art. 1º. A Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

Art. 9º-A. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os

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Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

§ 1º O piso salarial profissional nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias é fixado no valor de R$ 1.014,00 (mil e quatorze reais) mensais.

§ 2º A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta Lei.

Art. 9º-B. (VETADO).

Art. 9º-C. Nos termos do § 5º do art. 198 da Constituição Federal, compete à União prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do piso salarial de que trata o art. 9-A desta Lei.

§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto os parâmetros referentes à quantidade máxima de agentes passível de contratação, em função da população e das peculiaridades locais, com o auxílio da assistência financeira complementar da União.

§ 2º A quantidade máxima de que trata o § 1 deste artigo considerará tão somente os agentes efetivamente registrados no mês anterior à respectiva competência financeira que se encontrem no estrito desempenho de suas atribuições e submetidos à jornada de trabalho fixada para a concessão do piso salarial.

§ 3º O valor da assistência financeira complementar da União é fixado em 95% (noventa e cinco por cento) do piso salarial de que trata o art. 9º-A desta Lei.

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§ 4º A assistência financeira complementar de que trata o caput deste artigo será devida em 12 (doze) parcelas consecutivas em cada exercício e 1 (uma) parcela adicional no último trimestre.

§ 5º Até a edição do decreto de que trata o § 1 deste artigo, aplicar-se-ão as normas vigentes para os repasses de incentivos financeiros pelo Ministério da Saúde.

§ 6º Para efeito da prestação de assistência financeira complementar de que trata este artigo, a União exigirá dos gestores locais do SUS a comprovação do vínculo direto dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias com o respectivo ente federativo, regularmente formalizado, conforme o regime jurídico que vier a ser adotado na forma do art. 8º desta Lei.

Art. 9º-D. É criado incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias.

§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto:

I - parâmetros para concessão do incentivo; e

II - valor mensal do incentivo por ente federativo. § 2º Os parâmetros para concessão do incentivo

considerarão, sempre que possível, as peculiaridades do Município.

§ 3º (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º (VETADO).

Art. 9º-E. Atendidas as disposições desta Lei e as respectivas normas regulamentadoras, os recursos de que tratam os arts. 9º-C e 9º-D serão repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (Funasa) aos fundos de saúde dos Municípios, Estados e Distrito Federal como transferências correntes, regulares, automáticas e obrigatórias, nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990.

Art. 9º-F. Para fins de apuração dos limites com pessoal de que trata a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000,

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a assistência financeira complementar obrigatória prestada pela União e a parcela repassada como incentivo financeiro que venha a ser utilizada no pagamento de pessoal serão computadas como gasto de pessoal do ente federativo beneficiado pelas transferências.

A regulamentação dos artigos 9º-C, § 1º e 9º-D, § 1º, sobreveio recentemente através do Decreto nº 8.474, de 22/06/2015, que passou a dispor sobre a assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a ser prestada pela União para o cumprimento do piso salarial profissional e sobre o incentivo financeiro para o fortalecimento de políticas afetas à atuação dos Agentes.

Essas são as disposições constitucionais e infraconstitucionais acerca do tema em comento.

Evidencia-se, logo de início e na leitura do art. 9º-A, acrescido pela Lei nº 12.994/2014 à Lei nº 11.350/2006, que muito embora o piso salarial nacional tenha sido fixado, a redação é clara ao estabelecer a necessidade de os entes federados fazerem-no em seus respectivos âmbitos, ao dispor que o piso é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial. Nestes termos, cada ente deverá estabelecer em lei os novos valores a serem pagos aos agentes em questão, a partir do piso nacional estabelecido.

Outra, obviamente, não poderia ser a orientação, frente ao que dispõem os arts. 37, X e XIII, e 169, § 1º, I e II, todos da Constituição da Republica, in verbis :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

(...)

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XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

E a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) também assim exige:

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

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II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição;

II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Isso porque a vinculação dos vencimentos de determinadas categorias de servidores públicos às variações do piso salarial profissional importa em sistemática de aumento automático daqueles vencimentos, sem qualquer interferência do chefe do Poder Executivo, o que implica em violação ao art. 37, XIII, da Constituição da Republica, já acima transcrito, bem como ao princípio federativo e à autonomia dos entes para fixar os vencimentos de seus servidores (arts. 2º e 61, § 1º, II, a).

A cláusula de reserva é aplicável aos Estados membros e aos Municípios, em razão do princípio da simetria.

Nesse espeque, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.065, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1999, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO À LEI 4.861, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1993. ART. 4º E TABELA X QUE ALTERAM OS VALORES DOS VENCIMENTOS DE CARGOS DO QUADRO PERMANENTE DO PESSOAL DA POLÍCIA CIVIL. INADMISSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. OFENSA AO ART. 61, § 1º, II, A e C, da CF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - E da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo lei de criação de cargos, funções

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ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem como que disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. II - Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição de 1988, o qual se aplica aos Estados-membros, em razão do princípio simetria. III - Ação julgada procedente. (ADI 2192, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 04/06/2008).

Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso II do art. 27 da Constituição do Estado de Santa Catarina. Lei estadual nº 1.117/90. Vinculação de vencimentos de servidores estaduais a piso salarial não inferior ao salário mínimo profissional. Vício de Iniciativa. Artigo 37, XIII, CF/88. Autonomia dos estados. Liminar deferida. Procedência. 1. Inequívoco o vício de iniciativa da Lei estadual nº 1.117, de 30 de março de 1990, na medida em que estabelece normas para aplicação do salário mínimo profissional aos servidores estaduais. Incidência da regra de iniciativa legislativa exclusiva do chefe do Poder Executivo para dispor sobre remuneração dos cargos e funções do serviço público, em razão da cláusula de reserva prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Carta Magna. 2. Enquanto a Lei Maior, no inciso XIII do art. 37, veda a vinculação de "quaisquer espécies remuneratórias para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público", a Constituição estadual, diversamente, assegura aos servidores públicos estaduais ocupantes de cargos ou empregos de nível médio e superior "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (...) não inferior ao salário mínimo profissional estabelecido em lei", o que resulta em vinculação dos vencimentos de determinadas categorias de servidores públicos às variações do piso salarial profissional, importando em sistemática de aumento automático daqueles vencimentos, sem interferência do chefe do Poder Executivo do Estado, ferindo-se, ainda, o próprio princípio federativo e a autonomia dos estados para fixar os vencimentos de seus servidores (arts. e 25 da Constituição Federal). 3. A jurisprudência da Corte é pacífica no que tange ao não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de servidores do estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às variações de índices de correção

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editados pela União; seja aos pisos salariais profissionais. Precedentes. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 290, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 19/02/2014)

Outrossim, em que pese a constatação de que a regulamentação da Lei nº 12.994/2014 já foi efetivada através do Decreto nº 8.474, de 22/06/2015, registra-se a impossibilidade de o Poder Judiciário suprir a omissão legislativa do Município Recorrente. Observe-se:

SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL DE VENCIMENTO. COMPORTAMENTO OMISSIVO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faça. Além disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder Executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. Recurso extraordinário desprovido. (RE 424584, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009).

Nesse contexto, cumpre esclarecer que o Poder Judiciário não possui legitimidade para conceder aumento sem a edição da lei específica exigida pelo art. 37, X, da Constituição da Republica, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, entendimento este consolidado na Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob fundamento de isonomia.

Assim, a sentença condenatória não encontra amparo no ordenamento jurídico, uma vez que há necessidade de regulamentação, pela União, das transferências dos recursos públicos que suportarão o aumento da respectiva despesa com pessoal.

Isso porque, qualquer vantagem que implique no aumento da remuneração do servidor, necessita, obviamente, de previsão orçamentária, conforme previsto na Constituição da Republica. Caso prevaleça o entendimento esposado na sentença guerreada, como o

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Município recorrente irá proceder para suportar o aumento da despesa, se não há lastro financeiro nos cofres públicos para tal?

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho - TST, já decidiu no sentido de que servidor público só pode receber o piso da categoria se o orçamento do órgão comportar o gasto.

No mais, após a regulamentação no âmbito federal, será necessária a elaboração de lei municipal que altere a remuneração dos cargos públicos em questão, nos termos dos arts. 16 e 21 da Lei Complementar nº 101/2000.

Em recentíssima decisão, a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão sob o voto do ilustre Des. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Relator da Apelação Cível nº 0801290-48.2017.8.10.0040-IMPERATRIZ (doc. anexo), ao analisar o Recurso de Apelação interposta pelo Município de Imperatriz/MA, firmou a orientação no sentido de que não há como se aferir se a investidura do apelada deu-se de forma regular, após aprovação de processo seletivo, pelo que tal contratação afigura-se como nula de pleno direito em razão de ofensa a princípios constitucionais e administrativos e, por essa razão, não gera ao contratado direito à estabilidade ou a quaisquer benefícios inerentes aos titulares de cargo efetivo .

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0801290-48.2017.8.10.0040 - IMPERATRIZ

Relator : Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto 1a Apelante : INES JACIRA BRITO MACIEL

Advogado : Nome(00.000 OAB/UF)

2º Apelado : MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ/MA

Procuradora : Nome

2º Apelante : MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ/MA

2a Apelada : INES JACIRA BRITO MACIEL

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO TRABALHISTA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. RELAÇÃO JURÍDICA ILEGAL

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

NULIDADE . EFEITOS INDENIZATÓRIOS. INEXISTÊNCIA. PAGAMENTO DO FGTS E DO TRABALHO EFETIVAMENTE PRESTADO (SÚMULAS 363/TST e 462/STJ). SEGUNDO RECURSO PROVIDO. PRIMEIRO RECURSO PREJUDICADO.

1.Em regra, a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate a Endemias pela Administração Pública foi regulamentada pela Emenda Constitucional n.º 51, publicada no Diário Oficial da União de 15/02/2006, que acrescentou os §§ 4º, 5º, e 6º ao artigo 198da Constituição Federal.

2. A Lei n.º 11.350/2006, regulamentando tal situação dispôs, expressamente, em seu artigo que os referidos agentes se submetem ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

3. No caso dos autos, não há comprovação de que a contratação se deu nos exatos termos da CF/88 , porquanto documento acostado aos autos, o então prefeito municipal certifica a validade da contratação, sem no entanto mencionar a realização de processo seletivo simplificado, ao contrário, em seu art. dita portaria dispensa os já contratados agentes comunitários de saúde de se submeterem a processo seletivo simplificado, dentre eles a autora.

4. Tratando-se de contratação irregular, nula de pleno direito, o servidor somente faz jus ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, nos termos da Súm. 363, TST, além de saldo de salários não pago , em razão do trabalho efetivamente prestado ao município recorrido.

5. Sentença reformada.

6. Segundo recurso conhecido e provido. Primeiro recurso prejudicado. ( Grifou-se ).

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Sala das Sessões da Terceira Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 21 de

novembro de 2019.

Desse modo, ante a ausência de amparo legal, uma vez que a Lei nº 12.994/14 não possui aplicabilidade imediata, merece reforma a r. sentença do juízo a quo, para julgar improcedentes os pedidos do apelado.

2. DA AUSÊNCIA DE PROVAS DAS CONDIÇÕES PARA IMPLEMENTAÇÃO DO PISO SALARIAL.

O piso salarial profissional nacional trazido pela Lei Federal nº 11.350/2006, redação dada pela Lei Federal nº 12.994/2014, vem acompanhado de outra exigência, qual seja, jornada de trabalho de 40 horas semanais.

O parágrafo segundo do art. 9-A da Lei Federal nº 12.994/14, impõe, ainda, que a atividade seja integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas na lei específica da categoria, a saber:

§ 2º A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta lei."

Assim, ainda que as diferenças quanto ao piso salarial fossem devidas, o que, como já detidamente explanado, não são, se extrai do processo que o (a) Recorrido (a) não trouxe provas de sua carga horária, tampouco de que suas atividades são integralmente desenvolvidas nas ações e serviços de saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, conforme exige mencionada norma.

A lei não traz palavras inúteis ao impor esses requisitos para o recebimento do piso salarial, tendo o legislador visado, assim, resguardar

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que o profissional atue estritamente na função para o qual foi designado. Portanto, é essencial a prova dessas condições, o que inexiste no presente feito.

Cumpre não olvidar que a autora é obrigada a comprovar fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, ipsis litteris :

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Grifei).

É cediço que a ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor faz com que a presunção da verdade milite em favor do recorrente, uma vez que o ônus dela cabe a quem alega, não se podendo exigir a produção de prova negativa.

3. DA DIFERENÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A r. sentença guerreada condenou o Recorrente ao pagamento da diferença de adicional de insalubridade no importe de 20% sobre o piso salarial nacional dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias.

Ora, em razão das informações prestadas no item anterior nº III deste recurso, é conclusão lógica que, sendo inviável o pagamento do piso salarial nacional dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias, também o será seus reflexos.

Veja-se, se o (a) recorrido (a) não recebeu o piso salarial dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias, não poderá receber reflexos com base naquele valor.

Além disso, segundo o Estatuto do Servidor Público Municipal Lei municipal nº 1.593/2015, invocado pelo (a) Recorrido (a), o art. 61 dispõe que o adicional de insalubridade adota como base de cálculo o valor do salário mínimo nacional, Num. (00)00000-0000- Pág. 77:

Art. 60. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubre, penoso ou perigoso, assim definidos

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por laudo técnico, farão jus a uma gratificação adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 61 O valor da referida gratificação será de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) e 40% (quarenta por cento) do valor do salário mínimo nacional.

Por estas razões, conclui-se pela impossibilidade da r. sentença impor que a base a ser adotada para cálculo do adicional de insalubridade deve ser diversa daquela disposta em lei .

Pertinente a recente decisão do Ministro Ricardo Lewandowski Relator da Reclamação 00.000 OAB/UFproferida na data de 11 de março de 2015, entendendo que a súmula 228 do TST,"ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vincu lante 4":

Portanto, mostra-se inafastável a conclusão de que a decisão proferida pelo Plenário do TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional, contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vinculante

4. Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido .

Atribuir base de cálculo diversa da prevista no dispositivo legal para fins de obtenção de valor de adicional de insalubridade, viola a lei e o recente entendimento firmado na Reclamação invocada.

Pelas razões propostas, deve a sentença ser reformada no ponto suscitado.

4. DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

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Inexiste irregularidade quanto ao cálculo para pagamento da verba salarial, adicional por tempo de serviço. A forma utilizada pelo Município de Imperatriz para cálculo de tais verbas está em completa consonância às disposições aplicáveis ao caso.

Referido benefício encontra previsão no inciso V do art. 80 da Lei Orgânica do Município, o qual está a seguir transcrito:

Art. 80 - O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

[...]

Do citado dispositivo legal é possível se concluir o seguinte:

V - adicional do tempo de serviço na base de 2% (dois por cento) ao ano, no máximo em 50% (cinqüenta por cento);

1. Incidirá sobre o vencimento básico do cargo o percentual de 2% (dois per cento) para cada ano de trabalho efetivamente prestado para o serviço público municipal.

2. A expressão"no máximo 50% (cinquenta per cento)"refere-se não ao valor nominal resultante da incidência da alíquota prevista em lei no vencimento, mas sim ao próprio percentual. Dito de outro modo, o que" congela "é o valor expresso em percentual, ou seja, 50% (cinquenta per cento) e não o valor nominalmente expresso;

3. Caso ocorra, no decorrer do período aquisitivo do novo percentual, alteração no vencimento básico, o valor nominal permanece inalterado, até a aquisição de novo período de ano de trabalho, quando então o novo valor incidirá sobre a nova base de cálculo, pois o adicional por tempo de serviço é calculado em razão do ano e não" mês a mês ".

Vejamos um exemplo:

Um servidor público percebe no ano de 2013, o vencimento básico de R$ 00.000,00, receberá em 2014 o percentual de 2% (dois por cento) incidentes em seu vencimento básico, o que corresponde a R$ 00.000,00. Em seu segundo ano de trabalho, caso o seu

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vencimento básico sofra acréscimo e passe para R$ 00.000,00, sua remuneração sofrerá um novo acréscimo de 2% (dois por cento), que corresponderá a R$ 00.000,00e seu adicional por tempo de serviço corresponderá a R$ 00.000,00, que é o resultado da soma de R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00.

A mudança somente ocorrerá quando se completar um novo ano de efetivo exercício de suas funções.

A diferença de ATS ora pleiteado pelo apelado foi calculado seguindo a fórmula exemplificada acima, portanto não há nenhuma irregularidade praticado pelo Recorrente.

Deste modo, respeitando-se o percentual já adquirido pela autor, acrescenta-se o valor correspondente ao novo percentual de 2% (dois por cento), bem como ao novo vencimento básico recebido pela Recorrido.

E igual sorte seguir-se-á nos anos posteriores, conforme demonstrativo financeiro anexado aos autos pelo autor.

Não há qualquer ofensa a valores já incorporados à remuneração do autor, bem como não lhe foi retirado quaisquer valores que o mesmo veio a adquirir.

Na forma como vem sendo realizado o cálculo pelo ente público municipal não ocorre desrespeito a direito adquirido do servidor público, nem tampouco se permite o pagamento de gratificação em cumulação de acréscimos, o chamado"efeito cascata", disposição expressamente proibida pelo art. 37, inciso XIV da Constituição Federal.

DO PEDIDO

À luz de todo o exposto , demonstrada a verdade real dos fatos, requer-se desta Colenda Turma seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para:

a) declarar a incompetência desta Justiça Comum para apreciar e julgar os pedidos anteriores à Lei Municipal nº 1.593/2015 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Imperatriz), tendo em vista que a Lei

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Complementar 003/2014 não ostenta conteúdo de lei instituidora do regime jurídico único dos servidores municipais.

b) reformar in totum a sentença proferida pelo juízo a quo a fim de que se julgue improcedentes os pagamentos de diferenças salariais decorrentes do piso salarial profissional nacional, do adicional de insalubridade e do adicional por tempo de serviço.

Pede provimento.

Imperatriz/MA, 26 de fevereiro de 2021.

Nome

Procurador do Município