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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0040

Petição - Ação Assistência Judiciária Gratuita

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE IMPERATRIZ/MA .

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Município de Imperatriz/MA

Recorrida: Nome

O MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ , já qualificado nos Autos, por seu procurador infra- assinado vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

com fundamento no 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil.

Requer seja, recebida e processada nos seus efeitos devolutivo e suspensivo , a presente apelação e encaminhada, com as inclusas razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Imperatriz - MA, 29 de JANEIRO de 2019

Nome

Procurador geral do Município Procuradora Geral Adjunta

Nome

Procurador do Município

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Município de Imperatriz/MA

Recorrida: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO,

Colenda Câmara,

Nobres Julgadores

A r. sentença deve ser reformada, tendo em vista que não analisou corretamente as provas carreadas pelo recorrente, rejeitando a preliminar de incompetência material e condenando o Recorrente a pagar à Autora diferenças salariais decorrentes do piso salarial definido pela Lei Federal nº 12.944/2014, a diferença de adicional de insalubridade no valor de 20% do piso nacional dos agentes comunitário de saúde e dos agentes de controle de endemias, o adicional por tempo de serviço no valor de 2% ao mês a partir da vigência da lei complementar municipal nº 03 de 2014.

I. PRELIMINARMENTE.

I.I - DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PROCESSAR E JULGAR PEDIDOS ANTERIORES Á VIGÊNCIA DA LEI ESTATUTÁRIA MUNICIPAL.

Primeiramente, nota-se que o artigo 114, I, da Constituição Federal, está sendo violada, visto que ela estabelece o seguinte "a competência à justiça do Trabalho processa e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Nesse sentido o inciso primeiro nos relata que os empregados públicos celetistas da Administração Pública Municipal, será de competência da Justiça do Trabalho, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, pois neste caso, o vínculo é de emprego, contratual. Cabe destacar, que o novo regime jurídico no Município de Imperatriz - MA, somente teve eficácia com a criação da Lei nº 1.593/2015, conforme posto no seu artigo 229, in verbis:

Art. 229 - Esta Lei entra em vigor da data de sua publicação em Diário oficial, com eficácia a partir de 1º de setembro de 2015, revogando todas as leis e dispositivos em contrário.

Em relação a Lei Complementar 003/2014, está apenas conferiu prazo de 06 (seis) meses após a sua publicação, para que fosse criada por lei ordinária o Estatuto do Servidor Público Municipal, na qual tal prazo não foi observado, sendo que somente 10 meses depois, foi publicada a Lei nº 1.593/2015.

Portanto, a Lei Complementar nº 003/2014, não alterou o regime jurídico, e mesmo que fosse, não tinha apontado as regras desta transição de regime, nos mostrando que tal lei é apenas uma intenção administrativa municipal, por meio do qual estabeleceu prazo desta mudança.

Ora, não existe possibilidade desta lei complementar ser o marco da mudança de regime, pois se ela o tivesse feito, os servidores do Município de Imperatriz- MA, estariam sem a proteção do manto legal por quase dez meses, visto que está lei complementar não disciplina qualquer regra para a condição de estatutário, o que seria uma verdadeira anomalia normativa.

A Lei n. 1.593/2015, relata sobre o estatuto do servidor público municipal, rompendo com o regime celetista anterior. Um dos desdobramentos lógicos desse episódio é que os direitos dos servidores, eventual e supostamente violados, devem ser pleiteados na Justiça Comum estadual, ao contrário do regime anterior (celetista), cujo órgão judiciário competente para dirimir conflitos era a Justiça do Trabalho.

O Recorrido, muito embora fundamente seus pleitos na lei estatutária municipal, ao formular o pedido final, foi além do período de vigência da aludida lei, reportando-se ao tempo que a lei que vigorava era a trabalhista ( tempus regit actum ). Com efeito, o pedido de pagamento de PISO SALARIAL , ADICIONAL DE INSALUBRIDADE , VALE ALIMENTAÇÃO e ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO , refere-se a período anterior à data em que passou a viger a noticiada lei estatutária, impossibilitando, portando, nesse particular, a apreciação pela Justiça Comum.

Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento na Súmula 170 , ipsis litteris :

SÚMULA 170 do STJ

Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário , decidi-la nos limites da sua jurisdição , sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio.

A competência da jurisdição da Justiça do Trabalho para processar e julgar as demandas dos servidores públicos se finda no dia 31 de agosto de 2015, uma vez que a lei estatutária municipal passou a valer no dia 1 de setembro do mesmo ano, como visto, iniciando, daí em diante, a competência da Justiça Comum estadual. Entender de formar contraria seria ir contra o entendimento da súmula 97 do STJ.

Vejamos a seguinte jurisprudência:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO FIRMADO EM PERÍODO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE REGIME. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos autos da ADI 1.150-2/RS, foi julgada inconstitucional apenas a transposição de servidor para cargo de provimento efetivo. A submissão de todos os servidores do ente público ao novo regime sequer foi impugnada, não se podendo falar em manutenção do regime anterior, extinto por força de lei. E sendo esse novo regime de índole jurídico- administrativo, é incompetente a Justiça do Trabalho para dirimir o litígio, sendo o processo extinto por ausência de pressuposto processual válido. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA RESIDUAL. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL Nº 1.593/2015. Não obstante a instituição de um novo regime jurídico no âmbito do Município de Imperatriz pela LC nº 003/2014, o estatuto dos servidores públicos somente foi criado em 08 de julho de 2015, pela Lei nº 1.593/2015, com eficácia a partir de 1º de setembro daquele ano, quando houve a efetiva transmutação de regime celetista para estatutário. Dito isso e como, no caso dos autos, todos os pleitos se referem a período anterior à edição da lei fundadora do citado estatuto, é competente a Justiça do Trabalho para apreciar a demanda, conforme jurisprudência sedimentada na Súmula 97 do STJ. Recurso Ordinário do Município de Imperatriz provido em parte.

(TRT-16 00216337020165160023 0021633-70.2016.5.16.0023, Relator: LUIZ COSMO DA SILVA JUNIOR, Data de Publicação: 17/09/2018)

Portanto, para os pleitos de diferenças de PISO SALARIAL , ADICIONAL DE INSALUBRIDADE , VALE ALIMENTAÇÃO e ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO , se não prescritos, devem ser buscados na justiça obreira, eis que a justiça comum é incompetente para conhecimento, processamento e julgamento da parte dos pleitos que sobejam ao período de vigência da Lei n. 1.593/2015.

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC RN 2013/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 27/04/2016

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. JUSTIÇA COMUM FEDERAL. AÇÃO TRABALHISTA. DUAS PRETENSÕES. DOIS RÉUS. PRIMEIRO PLEITO DECORRENTE DE SUPOSTA ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO DE TRABALHO. SEGUNDO PLEITO ENVOLVENDO ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E SEGURADO. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS. COMPETÊNCIAS MATERIAIS DIVERSAS. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 170 / STJ . 1. A parte autora deduziu, de forma indevida, duas pretensões distintas numa única ação, tendo em vista as competências materiais diversas para análise dos dois pleitos formulados (Justiça do Trabalho e Justiça Comum Estadual). 2. A primeira pretensão se encaixa na hipótese de competência da Justiça do Trabalho definida no artigo 114, I e III, da Constituição Federal, porquanto a autora pleiteia, em última análise, o reconhecimento de indevida alteração do contrato de trabalho firmado com sua ex-empregadora, com alegação de violação a dispositivos da CLT. 3. A segunda pretensão, decorrente de eventual procedência da primeira, é de pagamento das diferenças do benefício de complementação de aposentadoria e, portanto, de competência da Justiça Comum, segundo entendimento fixado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, pois deriva diretamente da relação estabelecida entre segurado e entidade de previdência complementar. 4. Aplicação , com as adaptações pertinentes, do enunciado da Súmula 170 desta Corte, segundo o qual "compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio". 5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho.

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTIÇA COMUM FEDERAL. AÇÃO TRABALHISTA. DUAS PRETENSÕES. DOIS RÉUS. PRIMEIRO PLEITO DECORRENTE DE SUPOSTA ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO DE TRABALHO. SEGUNDO PLEITO ENVOLVENDO ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E SEGURADO. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS. COMPETÊNCIAS MATERIAIS DIVERSAS. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 170 / STJ . 1. A parte autora deduziu, de forma indevida, pretensões distintas numa única ação, tendo em vista as competências materiais diversas para análise dos pleitos formulados (Justiça do Trabalho e Justiça Comum Estadual). 2. A primeira pretensão se encaixa na hipótese de competência da Justiça do Trabalho definida no artigo 114, I, da Constituição Federal, porquanto o autor pleiteia o reconhecimento de omissão perpetrada por sua empregadora (CEF) no recolhimento de contribuições vertidas ao plano de previdência privada do qual é patrocinadora, em decorrência de alegada alteração indevida do contrato de trabalho. 3. A segunda pretensão, deduzida também contra a FUNCEF, é de competência da Justiça Comum, pois deriva diretamente da relação estabelecida entre segurado e a entidade de previdência complementar, nos termos do entendimento fixado pelo eg. Supremo Tribunal Federal. 4. Aplicação , com as adaptações pertinentes, da Súmula 170 desta Corte, segundo o qual "compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio". 5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho.

Assim sendo, quanto aos pleitos deduzidos pela parte autora referentes à período anterior à vigência da Lei n. 1.593/2015, que instituiu o regime estatutário dos servidores do Município de Imperatriz, em obediência ao princípio do tempus regit actum , deve o órgão judiciário da Justiça Comum declarar-se incompetente para o julgamento, eis que os mesmos escapam da jurisdição desse órgão.

II. DO MÉRITO

O Recorrente foi condenado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do piso salarial definido pela Lei Federal nº 12.944/2014 aos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate as Endemias, com o pagamento retroativo das diferenças vencidas desde junho de 2014, a diferença de adicional de insalubridade no valor de 20% do piso nacional dos agentes comunitário de saúde e dos agentes de controle de endemias, o adicional por tempo de serviço no valor de 2% ao mês a partir da vigência da lei complementar municipal nº 03 de 2014.

No entanto, a r. sentença deve ser reformada, conforme exposto a seguir.

II.I. DO PISO SALARIAL DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE COMBATE AS ENDEMIAS.

De início, verifica-se que referidos cargos tornaram-se públicos através da Emenda Constitucional nº 51/2006, que acrescentou ao art. 198 - referente ao sistema único de saúde - os §§ 4º, 5º e 6º, assim estabelecendo:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

§ 4º. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. § 6º. Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da

Constituição da Republica, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

Foi então editada a Lei nº 11.350, de 05/10/2006, regulamentando o § 5º, sem dispor, todavia, a respeito do piso salarial.

Em 04/02/2010, com a edição da Emenda Constitucional nº 63, alterou-se a redação do § 5º:

§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

Seguiu-se a promulgação da Lei nº 12.994, de 17/06/2014, que alterou a Lei nº 11.350/2006, para instituir o piso salarial profissional nacional e as diretrizes para o plano de carreira dos agentes. No que pertine ao piso salarial, eis a íntegra do texto:

Art. 1º. A Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

Art. 9º-A. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

§ 1º O piso salarial profissional nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias é fixado no valor de R$ 1.014,00 (mil e quatorze reais) mensais.

§ 2º A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta Lei.

Art. 9º-B. (VETADO).

Art. 9º-C. Nos termos do § 5º do art. 198 da Constituição Federal, compete à União prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do piso salarial de que trata o art. 9-A desta Lei.

§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto os parâmetros referentes à quantidade máxima de agentes passível de contratação, em função da população e das peculiaridades locais, com o auxílio da assistência financeira complementar da União.

§ 2º A quantidade máxima de que trata o § 1 deste artigo considerará tão somente os agentes efetivamente registrados no mês anterior à respectiva competência financeira que se encontrem no estrito desempenho de suas atribuições e submetidos à jornada de trabalho fixada para a concessão do piso salarial.

§ 3º O valor da assistência financeira complementar da União é fixado em 95% (noventa e cinco por cento) do piso salarial de que trata o art. 9º-A desta Lei. § 4º A assistência financeira complementar de que trata o caput deste artigo será devida em 12 (doze) parcelas consecutivas em cada exercício e 1 (uma) parcela adicional no último trimestre.

§ 5º Até a edição do decreto de que trata o § 1 deste artigo, aplicar-se-ão as normas vigentes para os repasses de incentivos financeiros pelo Ministério da Saúde.

§ 6º Para efeito da prestação de assistência financeira complementar de que trata este artigo, a União exigirá dos gestores locais do SUS a comprovação do vínculo direto dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias com o respectivo ente federativo, regularmente formalizado, conforme o regime jurídico que vier a ser adotado na forma do art. 8º desta Lei.

Art. 9º-D. É criado incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias.

§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto:

I - parâmetros para concessão do incentivo; e

II - valor mensal do incentivo por ente federativo. § 2º Os parâmetros para concessão do incentivo considerarão, sempre que

possível, as peculiaridades do Município.

§ 3º (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º (VETADO).

Art. 9º-E. Atendidas as disposições desta Lei e as respectivas normas regulamentadoras, os recursos de que tratam os arts. 9º-C e 9º-D serão repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (Funasa) aos fundos de saúde dos Municípios, Estados e Distrito Federal como transferências correntes, regulares, automáticas e obrigatórias, nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990.

Art. 9º-F. Para fins de apuração dos limites com pessoal de que trata a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a assistência financeira complementar obrigatória prestada pela União e a parcela repassada como incentivo financeiro que venha a ser utilizada no pagamento de pessoal serão computadas como gasto de pessoal do ente federativo beneficiado pelas transferências.

A regulamentação dos artigos 9º-C, § 1º e 9º-D, § 1º, sobreveio recentemente através do Decreto nº 8.474, de 22/06/2015, que passou a dispor sobre a assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a ser prestada pela União para o cumprimento do piso salarial profissional e sobre o incentivo financeiro para o fortalecimento de políticas afetas à atuação dos Agentes.

Essas são as disposições constitucionais e infraconstitucionais acerca do tema em

comento.

Evidencia-se, logo de início e na leitura do art. 9º-A, acrescido pela Lei nº 12.994/2014 à Lei nº 11.350/2006, que muito embora o piso salarial nacional tenha sido fixado, a redação é clara ao estabelecer a necessidade de os entes federados fazerem-no em seus respectivos âmbitos, ao dispor que o piso é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial . Nestes termos, cada ente deverá estabelecer em lei os novos valores a serem pagos aos agentes em questão, a partir do piso nacional estabelecido.

Outra, obviamente, não poderia ser a orientação, frente ao que dispõem os arts. 37, X e XIII, e 169, § 1º, I e II, todos da Constituição da Republica, in verbis :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (...) XIII - e vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista .

E a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) também assim exige:

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição;

II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo. Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Isso porque a vinculação dos vencimentos de determinadas categorias de servidores públicos às variações do piso salarial profissional importa em sistemática de aumento automático daqueles vencimentos, sem qualquer interferência do chefe do Poder Executivo, o que implica em violação ao art. 37, XIII, da Constituição da Republica, já acima transcrito, bem como ao princípio federativo e à autonomia dos entes para fixar os vencimentos de seus servidores (arts. 2º e 61, § 1º, II, a).

A cláusula de reserva é aplicável aos Estados membros e aos Municípios, em razão do princípio da simetria.

Nesse espeque, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.065, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1999, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO À LEI 4.861, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1993. ART. 4º E TABELA X QUE ALTERAM OS VALORES DOS VENCIMENTOS DE CARGOS DO Q U A D R O P E R M A N E N T E D O P E S S O A L D A P O L Í C I A C I V I L . INADMISSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. OFENSA AO ART. 61, § 1º, II, A e C, da CF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - E da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem como que disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. II - Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição de 1988, o qual se aplica aos Estados-membros, em razão do princípio simetria. III - Ação julgada procedente. (ADI 2192, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 04/06/2008).

Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso II do art. 27 da Constituição do Estado de Santa Catarina. Lei estadual nº 1.117/90. Vinculação de vencimentos de servidores estaduais a piso salarial não inferior ao salário mínimo profissional. Vício de Iniciativa. Artigo 37, XIII, CF/88. Autonomia dos estados. Liminar deferida. Procedência. 1. Inequívoco o vício de iniciativa da Lei estadual nº 1.117, de 30 de março de 1990, na medida em que estabelece normas para aplicação do salário mínimo profissional aos servidores estaduais. Incidência da regra de iniciativa legislativa exclusiva do chefe do Poder Executivo para dispor sobre remuneração dos cargos e funções do serviço público, em razão da cláusula de reserva prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Carta Magna. 2. Enquanto a Lei Maior, no inciso XIII do art. 37, veda a vinculação de "quaisquer espécies remuneratórias para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público", a Constituição estadual, diversamente, assegura aos servidores públicos estaduais ocupantes de cargos ou empregos de nível médio e superior "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (...) não inferior ao salário mínimo profissional estabelecido em lei", o que resulta em vinculação dos vencimentos de determinadas categorias de servidores públicos às variações do piso salarial profissional, importando em sistemática de aumento automático daqueles vencimentos, sem interferência do chefe do Poder Executivo do Estado, ferindo-se, ainda, o próprio princípio federativo e a autonomia dos estados para fixar os vencimentos de seus servidores (arts. e 25 da Constituição Federal). 3. A jurisprudência da Corte é pacífica no que tange ao não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de servidores do estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às variações de índices de correção editados pela União; seja aos pisos salariais profissionais. Precedentes. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 290, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 19/02/2014)

Outrossim, em que pese a constatação de que a regulamentação da Lei nº 12.994/2014 já foi efetivada através do Decreto nº 8.474, de 22/06/2015, registra-se a impossibilidade de o Poder Judiciário suprir a omissão legislativa do Município Recorrente. Observe-se:

S E R V I D O R P Ú B L I C O . R E V I S Ã O G E R A L D E V E N C I M E N T O . COMPORTAMENTO OMISSIVO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faça. Além disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder Executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. Recurso extraordinário desprovido. (RE 424584, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009).

Nesse contexto, cumpre esclarecer que o Poder Judiciário não possui legitimidade para conceder aumento sem a edição da lei específica exigida pelo art. 37, X, da Constituição da Republica, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, entendimento este consolidado na Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob fundamento de isonomia.

Assim, a sentença condenatória não encontra amparo no ordenamento jurídico, uma vez que há necessidade de regulamentação, pela União, das transferências dos recursos públicos que suportarão o aumento da respectiva despesa com pessoal.

Isso porque, qualquer vantagem que implique no aumento da remuneração do servidor, necessita, obviamente, de previsão orçamentária, conforme previsto na Constituição da Republica. Caso prevaleça o entendimento esposado na sentença guerreada, como o Município recorrente irá proceder para suportar o aumento da despesa, se não há lastro financeiro nos cofres públicos para tal?

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho - TST, já decidiu no sentido de que servidor público só pode receber o piso da categoria se o orçamento do órgão comportar o gasto.

No mais, após a regulamentação no âmbito federal, será necessária a elaboração de lei municipal que altere a remuneração dos cargos públicos em questão, nos termos dos arts. 16 e 21 da Lei Complementar nº 101/2000.

Desse modo, ante a ausência de amparo legal, uma vez que a Lei nº 12.994/14 não possui aplicabilidade imediata, merece reforma a r. sentença do juízo a quo , para julgar improcedentes os pedidos da Autora.

II.II. DA AUSÊNCIA DE PROVAS DAS CONDIÇÕES PARA IMPLEMENTAÇÃO DO PISO

SALARIAL.

O piso salarial profissional nacional trazido pela Lei Federal nº 11.350/2006, redação dada pela Lei Federal nº 12.994/2014, vem acompanhado de outra exigência, qual seja, jornada de trabalho de 40 horas semanais.

O parágrafo segundo do art. 9-A da Lei Federal nº 12.994/14, impõe, ainda, que a atividade seja integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas na lei específica da categoria, a saber:

§ 2 o A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas , dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta Lei."

Assim, ainda que as diferenças quanto ao piso salarial fossem devidas, o que, como já detidamente explanado, não são , se extrai do processo que o (a) Recorrido (a) não trouxe provas de sua carga horária, tampouco de que suas atividades são integralmente desenvolvidas nas ações e serviços de saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, conforme exige mencionada norma.

A lei não traz palavras inúteis ao impor esses requisitos para o recebimento do piso salarial, tendo o legislador visado, assim, resguardar que o profissional atue estritamente na função para o qual foi designado. Portanto, é essencial a prova dessas condições, o que inexiste no presente feito.

Cumpre não olvidar que a Autora é obrigada a comprovar fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, ipsis litteris :

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor , quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Grifei).

É cediço que a ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor faz com que a presunção da verdade milite em favor do Recorrente, uma vez que o ônus dela cabe a quem alega, não se podendo exigir a produção de prova negativa.

II.III. DA DIFERENÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A r. sentença guerreada condenou o Recorrente ao pagamento da diferença de adicional de insalubridade no importe de 20% sobre o piso salarial nacional dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias.

Ora, em razão das informações prestadas no item anterior nº III deste recurso, é conclusão lógica que, sendo inviável o pagamento do piso salarial nacional dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias, também o será seus reflexos.

Veja-se, se o (a) recorrido (a) não recebeu o piso salarial dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de controle de endemias, não poderá receber reflexos com base naquele valor.

Além disso, segundo o Estatuto do Servidor Público Municipal Lei municipal nº 1.593/2015, invocado pelo (a) Recorrido (a), o art. 61 dispõe que o adicional de insalubridade adota como base de cálculo o valor do salário mínimo nacional, Num. (00)00000-0000- Pág. 77:

art. 60. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubre, penoso ou periculoso, assim definidos por laudo técnico, farão jus a uma gratificação adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 61 O valor da referida gratificação será de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) e 40% (quarenta por cento) do valor do salário mínimo nacional.

Por estas razões, conclui-se pela impossibilidade da r. sentença impor que a base a ser adotada para cálculo do adicional de insalubridade deve ser diversa daquela disposta em lei. Pertinente a recente decisão do Ministro Ricardo Lewandowski Relator da Reclamação 00.000 OAB/UFproferida na data de 11 de março de 2015 , entendendo que a súmula 228 do TST,"ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da

Portanto, mostra-se inafastável a conclusão de que a decisão proferida pelo Plenário do TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional, contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vinculante 4.

Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.

Atribuir base de cálculo diversa da prevista no dispositivo legal para fins de obtenção de valor de adicional de insalubridade, viola a lei e o recente entendimento firmado na Reclamação invocada.

Pelas razões propostas, deve a sentença ser reformada no ponto suscitado.

II.IV. DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

Inexiste irregularidade quanto ao cálculo para pagamento da verba salarial, adicional por tempo de serviço. A forma utilizada pelo Município de Imperatriz para cálculo de tais verbas está em completa consonância às disposições aplicáveis ao caso .

Referido benefício encontra previsão no inciso V do art. 80 da Lei Orgânica do Município, o qual está a seguir transcrito:

Art. 80 - O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que

visem a melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

[...]

V - adicional do tempo de serviço na base de 2% (dois por cento) ao ano, no máximo em 50% (cinqüenta por cento);

Do citado dispositivo legal é possível se concluir o seguinte:

1. Incidirá sobre o vencimento básico do cargo o percentual de 2% (dois per cento) para cada ano de trabalho efetivamente prestado para o serviço público municipal.

2. A expressão "no máximo 50% (cinquenta per cento)" refere-se não ao valor nominal resultante da incidência da alíquota prevista em lei no vencimento, mas sim ao próprio percentual. Dito de outro modo, o que "congela" é o valor expresso em percentual, ou seja, 50% (cinquenta per cento) e não o valor nominalmente expresso;

3. Caso ocorra, no decorrer do período aquisitivo do novo percentual, alteração no vencimento básico, o valor nominal permanece inalterado, até a aquisição de novo período de ano de trabalho, quando então o novo valor incidirá sobre a nova base de cálculo, pois o adicional por tempo de serviço é calculado em razão do ano e não "mês a mês".

Vejamos um exemplo:

Um servidor público percebe no ano de 2013, o vencimento básico de R$ 00.000,00, receberá em 2014 o percentual de 2% (dois por cento) incidentes em seu vencimento básico, o que corresponde a R$ 00.000,00. Em seu segundo ano de trabalho, caso o seu vencimento básico sofra acréscimo e passe para R$ 00.000,00, sua remuneração sofrerá um novo acréscimo de 2% (dois por cento), que corresponderá a R$ 00.000,00e seu adicional por tempo de serviço corresponderá a R$ 00.000,00, que é o resultado da soma de R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00.

A mudança somente ocorrerá quando se completar um novo ano de efetivo exercício de suas funções.

A diferença de ATS ora pleiteado pelo requerente foi calculado seguindo a fórmula exemplificada acima, portanto não há nenhuma irregularidade praticado pelo Recorrente.

Deste modo, respeitando-se o percentual já adquirido pela autor, acrescenta-se o valor correspondente ao novo percentual de 2% (dois por cento), bem como ao novo vencimento básico recebido pela Recorrido.

E igual sorte seguir-se-á nos anos posteriores, conforme demonstrativo financeiro anexado aos autos pelo autor.

Não há qualquer ofensa a valores já incorporados à remuneração do autor, bem como não lhe foi retirado quaisquer valores que o mesmo veio a adquirir.

Na forma como vem sendo realizado o cálculo pelo ente público municipal não ocorre desrespeito a direito adquirido do servidor público, nem tampouco se permite o pagamento de gratificação em cumulação de acréscimos, o chamado "efeito cascata", disposição expressamente proibida pelo art. 37, inciso XIV da Constituição Federal.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrada a verdade real dos fatos, requer-se desta Colenda Turma seja Desconhecido e desprovido o presente Recurso de Apelação a fim de manter inalterada a decisão de primeiro grau.

Na hipótese de entendimento diverso, requer-se a reforma do decisum a quo, para, no mérito, excluindo a condenação, considerar indevidos os pagamentos de diferenças salariais decorrentes do piso salarial profissional nacional, do adicional de insalubridade e do adicional por tempo de serviço.

Nestes termos,

pede deferimento.

Imperatriz/MA, 29 de JANEIRO de 2019. Nome

Procurador geral do Município Procuradora Geral Adjunta

Nome

Procurador do Município