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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - TRF03 - Ação Sistema Financeiro da Habitação - Cumprimento de Sentença - contra Itau Unibanco e Caixa Economica Federal - CEF

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 13a VARA CÍVEL DA SESSÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome E OUTRO

Ré: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, instituição financeira de direito privado sob a forma de empresa pública, criada pelo Decreto-Lei n° 759, de 12/08/1969, alterado pelo Decreto-Lei n° 1.259, de 19/02/73, constituída pelo Decreto n° 66.303, de 06/03/70, regendo-se por seu atual Estatuto aprovado pelo Decreto n° 6.473/2008, com sede em Brasília/DF, inscrita no CGC/MF sob n° 00.000.000/0000-00 e Superintendência Regional neste Estado de São Paulo, com Departamento Jurídico situado à Endereço, onde recebe intimações, tendo sido citada para os termos da presente ação, vem por meio do advogado(a) infra-assinado(a) (instrumentos de mandato em anexo), nos autos em epígrafe, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

com base nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

BREVE RESUMO DOS FATOS

Em síntese, pede a parte autora, que seja declarada cumprida a obrigação por parte dos autores em relação ao contrato objeto da lide perante o BANCO ITAU UNIBANCO S/A e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL .

Requer ainda a condenação exclusiva da CAIXA para arcar com as custas processuais, cálculos judiciais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa, sob alegação de que foi a responsável pela análise do contrato, negando a quitação com a cobertura do FCVS.

Alega que já cumpriu a obrigação decorrente do financiamento com a finalização dos pagamentos correspondentes e que estaria havendo recusa no fornecimento do termo de quitação por parte do agente financeiro em razão de multiplicidade de financiamentos firmados no âmbito do SFH.

Contudo, a ação deve ser julgada improcedente, senão vejamos:

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO

Uma vez que o FCVS é um Fundo Especial e uma unidade orçamentária da União [1] , detém o Ente Federal a legitimidade passiva para representá-lo em juízo. Tal se dá em razão do disposto no Código de Processo Civil:

Art. 3°. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

E também em razão do disposto na Lei 9.469/97, não sendo necessária sequer a demonstração de interesse jurídico:

Art. 5° A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Há inclusive, orientação no âmbito da Advocacia Geral da União para que venha a integrar a lide, nos termos das Instruções Normativas 03/2006 e 02/2008:

INSTRUÇÃO NORMATIVA No- 2, DE 8 DE SETEMBRO DE 2008

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, considerando que o erário federal suporta, em última instância, os efeitos financeiros dos desequilíbrios do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS - cuja função, entre outras, consiste em garantir a quitação, junto aos agentes financeiros, dos saldos devedores remanescentes de contratos de financiamento habitacional, firmados com mutuários finais do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, nos quais tenha havido contribuição ao FCVS (art. 2°, II do DL n° 2.406/88 alterado pelo DL n° 2.476/88 e Lei n° 7.682/88), bem como o equilíbrio do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação-SHSFH (art. 2°, I, do DL n° 2406/88 alterado pelo DL n° 2476/88 e Lei n° 7682/88) - porque mantido, entre outras fontes, por transferências do Poder Executivo Federal, consignados no Orçamento da União (art. 5°, 6°, III, do DL n° 2.406/88 alterado pelo DL n° 2.476/88 e Lei n° 7.682/88), resolve:

Art. 1° O artigo 1° da Instrução Normativa n° 3, de 30 de junho de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1° A União, por meio dos órgãos de representação judicial da Procuradoria-Geral

da União, observado o art. 3° desta Instrução Normativa, intervirá, com fundamento no art. 5°, parágrafo único, da Lei n° 9.469, de 10 de julho de 1997, e no art. 50 do Código de Processo Civil, nas ações movidas por mutuários em face das entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, cujos pedidos versem sobre a cobertura de saldos devedores remanescentes da liquidação de contratos de financiamento habitacional pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS, e nas ações com pedido de indenização pelo Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação, para o fim da correta aplicação da legislação pertinente. (N.R.)"

DO CONFLITO DE INTERESSES DECORRENTE DA DÚPLICE ATUAÇÃO DA CAIXA

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, em decorrência do complexo normativo vigente, desempenha simultaneamente dois papéis, os quais se encontram segregados em âmbito interno:

a) de agente financeiro do SFH, concedendo mútuos no âmbito do Sistema, assim como outras instituições financeiras e entidades;

b) e de Administradora do FCVS, em decorrência do Decreto-Lei 2.291, da Lei 10.150/00 [2] e, atualmente, da Medida Provisória 513, de 26.11.2010, realizando a gestão financeira e orçamentária do Fundo.

Embora possível a convivência de ambos os papéis em nível administrativo e operacional, o mesmo não se afigura viável quando se trata da representação judicial. E isso porque os objetivos do Agente Financeiro e da Administradora do FCVS são opostos:

(i) o agente financeiro tem interesse na cobertura, pelo FCVS, do saldo remanescente de contrato habitacional (em favor do mutuário final), uma vez que, em decorrência de tanto, obterá a quitação do financiamento concedido;

(ii) de outro lado, a Administradora do FCVS tem interesse jurídico na não realização da cobertura, evitando, assim o desembolso e o respectivo impacto orçamentário e financeiro sobre o Fundo.

Como já dito, em que pese ser a dualidade viável em âmbito interno, tal não o é perante o Poder Judiciário, dado que a pessoa jurídica Caixa Econômica Federal é uma só. Nesse sentido, há que se constatar a existência de conflito de interesses, nos termos do Código Civil:

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

(...)

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

(...)

Assim, com amparo no princípio da lealdade processual, impõe-se a suspensão do feito nos termos do Código de Processo Civil, art. 265, I, em decorrência da perda da capacidade da CAIXA de representar judicialmente o FCVS, bem como a intimação da União para que venha fazê-lo:

Art. 265. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou perda de capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu

procurador; (...)

MÉRITO:

DA NATUREZA DO FCVS E DA SUJEIÇÃO AO COMPLEXO NORMATIVO DE DIREITO PÚBLICO

Em que pese a circunstância acima, vem a Caixa Econômica Federal apresentar defesa de mérito em favor do FCVS, de modo a evitar a ocorrência de prejuízo de ordem processual e financeira.

O Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS é, nos termos do art. 71 da Lei 4.320/64, um fundo especial destituído de personalidade jurídica. Seus objetivos se encontram descritos no Decreto-Lei 2.406, com a redação dada pela Lei 7.682/88:

Art. 2° O Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS) será estruturado por decreto do Poder Executivo e seus recursos destinam-se a quitar, junto aos agentes financeiros, os saldos devedores remanescentes de contratos de financiamento habitacional, firmados com mutuários finais do Sistema Financeiro da Habitação. ( Redação originária )

Art. 2°. O Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS será estruturado por Decreto do Poder Executivo e seus recursos destinam-se a: (Redação dada pela Lei n° 7.682, de 1988)

I - garantir o equilíbrio do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação, permanentemente e a nível nacional; e (Incluído pela Lei n° 7.682, de 1988)

II - quitar, junto aos agentes financeiros, os saldos devedores remanescentes de contratos de financiamento habitacional, firmados com mutuários finais do Sistema Financeiro da Habitação. (Incluído pela Lei n° 7.682, de 1988)

Parágrafo único. A execução orçamentária e financeira do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS observará as disposições legais e regulamentares aplicáveis aos fundos da administração direta. (Redação dada pela Lei n° 7.682, de 1988)

Art. 6° Os recursos do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS) deverão ser aplicadas em operações com prazo compatível com as exigibilidades do fundo e com taxas de remuneração de mercado, sendo constituídos pelas seguintes fontes:

(...)

III - dotação orçamentária da União.

Daí porque quaisquer dos contratos que contenham previsão de cobertura de saldo remanescente pelo FCVS se sujeitam às normas próprias de direito público, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ:

PROCESSO CIVIL - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CONTRATO COM COBERTURA DO FCVS - INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE COLIDENTES COM AS REGRAS DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA.

1. O CDC é aplicável aos contratos do SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, incidindo sobre contratos de mútuo.

2. Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS, pela presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, aplica-se a legislação própria e protetiva do mutuário hipossuficiente e do próprio Sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurídicas.

3. Os litígios oriundos do SFH mostram-se tão desiguais que as Turmas que compõem a Seção de Direito Privado examinam as ações sobre os contratos sem a cláusula do FCVS, enquanto as demandas oriundas de contratos com a cláusula do FCVS são processadas e julgadas pelas Turmas de Direito Público.

4.. Recurso especial improvido.

(REsp 489.701/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/0 2/2007, DJ 16/04/2007, p. 158)

Não há o que se falar, assim, em incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos habitacionais que contenham previsão de cobertura pelo FCVS.

DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO

O contrato de financiamento relativo ao imóvel objeto desta ação está situado na Endereço foi adquirido em 30/09/1982, junto ao agente financeiro BANCO ITAU UNIBANCO S/A, e liquidado em 04/12/1996 , conforme documentação constante dos autos.

O contrato em questão está cadastrado no CADMUT - Cadastro Nacional de Mutuários, em nome de de Nome, sob o numero 50149-0001010412290-1 com multiplicidade de financiamento caracterizada e com evento de Término de Prazo contratual

Em consulta ao CADMUT, foi verificado que o contrato apresenta multiplicidade em relação ao contrato anterior cadastrado no CADMUT sob o número 50149-0001010247450-1, também em nome de Nome, sito à Endereço, município de São Paulo/SP, assinado em 14/12/1981 e liquidado em 20/04/1994.

O financiamento objeto da lide foi analisado para apuração de cobertura de eventual saldo residual de responsabilidade do FCVS, e foi proferida a negativa de cobertura pelo fundo, devido à multiplicidade apontada, pois contraria as normas do SFH, conforme pode ser observado pelo ofício F014.212/2007, emitido em 02/02/2007. (documento em anexo)

A Caixa ressalta que as informações inseridas no CADMUT são de inteira responsabilidade do Agente Financeiro, efetuada após a contratação, na forma das orientações emanadas do extinto BNH.

Da mesma forma a habilitação dessa contratação junto a essa Centralizadora Nacional do FCVS/SP é de inteira responsabilidade do Agente Financeiro

DA IMPOSSIBILIDADE DE COBERTURA DE MAIS DE UM SALDO REMANESCENTE PELO FCVS

Originariamente, dispunha a Lei 4.380/64:

Art. 9° Tôdas as aplicações do sistema, terão por objeto, fundamentalmente a aquisição de casa para residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção da mesma.

§ 1° As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação. (Revogado pela Medida Provisória n° 2.197-43, de 2001)

§ 2° Após 180 dias da concessão do "habite-se", caracterizando a conclusão da construção, nenhuma unidade residencial pode ser objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação, equiparando-se ao "habite-se" das autoridades municipais a ocupação efetiva da unidade residencial.

§ 3° O disposto no parágrafo anterior não se aplicará aos imóveis já construídos, que sejam alienados a partir desta lei por seus proprietários ou promitentes compradores por motivo de aquisição de outro imóvel que satisfaça às condições desta lei para ser objeto de aplicação pelo sistema financeiro de habitação.

De sua vez, o FCVS foi criado por Resolução do BNH 25/67, de 16 de junho de 1967, a partir dos seguintes princípios[3]:

BANCO NACIONAL DA HABITAÇÃO

RESOLUÇÃO DO CONSELHO DA ADMINISTRAÇÃO

RC N° 25/67

Estabelece instruções para o reajustamento das prestações nos financiamentos habitacionais e cria o Fundo de Compensação de Variações Salariais.

O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, em reunião realizada aos 13 dias do mês de junho de 1967, tendo em vista o disposto no art. 1° do Decreto- Lei n° 19, de 30 de agosto de 1966, e no uso de suas atribuições regimentais;

CONSIDERANDO que a correção monetária dos empréstimos habitacionais tem por finalidade a justiça social e o princípio da igualdade de oportunidade;

CONSIDERANDO que a Instrução n°5 do Conselho de Administração do Banco Nacional da Habitação vem apresentando resultados favoráveis em sua aplicação efetiva por milhares de adquirentes de habitação;

CONSIDERANDO, entretanto, a conveniência de afastar a incerteza dos financiados que, sem conhecimento dos pormenores operacionais da citada Instrução n° 5, desejam assumir dívidas com prazo de amortização limitado;

CONSIDERANDO que a segurança técnica do sistema pode ser aprimorada com um critério de reajuste das prestações coincidente com os reajustes salariais;

CONSIDERANDO que, mantido o princípio da correção do saldo devedor, a contratação de formas flexíveis de reajustamento das prestações em nada altera o poder aquisitivo dos recursos investidos em habitação,

R E S O L V E:

(...)

6. Fica citado o Fundo de Compensação das Variações salariais, com a finalidade de garantir limite de prazo para amortização da dívida aos adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação.

(...)

Portanto a regra aplicável à cobertura de saldo remanescente pelo FCVS, desde a sua instituição, é a seguinte: somente é possível, em favor de um mesmo mutuário, uma única vez.

Referida regra não sofreu alteração no curso do tempo. Com efeito, as Circulares BACEN 1.214/87 e 1.278/88 admitiram a possibilidade de cobertura de financiamento relativamente a um segundo imóvel em uma mesma localidade, desde que o mutuário alienasse o primeiro no prazo de 180 (cento e oitenta dias).

A Lei 8.100/90 reforçou a regra de que somente um saldo devedor remanescente por mutuário seria coberto ao final do contrato:

Art. 3° O Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS) quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, inclusive os já firmados no âmbito do SFH. (Redação Originária )

Art. 3° O Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, exceto aqueles relativos aos contratos firmados até 5 de dezembro de 1990, ao amparo da legislação do SFH, independentemente da data de ocorrência do evento caracterizador da obrigação do FCVS. (Redação dada pela Lei n° 10.150, de 21.12.2001)

1° No caso de mutuários que tenham contribuído para o FCVS em mais de um financiamento, desde que não sejam referentes a imóveis na mesma localidade, fica assegurada a cobertura do fundo, a qualquer tempo, somente para quitações efetuadas na forma estabelecida no caput do art. 5° da Lei n° 8.004, de 14 de março de 1990 .

E mesmo a exceção estipulada por meio da Lei 8.004/90 pressupunha a liquidação antecipada de um dos contratos:

Art. 5° O mutuário do SFH, que tenha firmado contrato até 28 de fevereiro de 1986, poderá, a qualquer tempo, liquidar antecipadamente sua dívida, mediante o pagamento de valor correspondente à metade do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die da data do último reajuste até a data de liquidação. (Redação Originária )

Art. 5° O mutuário do SFH que tenha firmado contrato até 31 de março de 1990 com cláusula de cobertura de eventuais saldos devedores residuais pelo FCVS poderá, no prazo máximo de um ano, liquidar antecipadamente sua dívida, mediante pagamento de valor correspondente a: (Redação dada pela Lei n° 10.150, de 2000)

I - contratos firmados até 28 de fevereiro de 1986: cinqüenta por cento do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die da data do último reajuste até a data da liquidação; (Inciso incluído pela Lei n° 10.150, de 2000)

II - contratos firmados de 1° de março de 1986 até 31 de dezembro de 1988: sessenta por cento do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die da data do último reajuste até a data da liquidação; (Inciso incluído pela Lei n° 10.150, de 2000)

III - contratos firmados de 1o de janeiro de 1989 até 31 de março de 1990: setenta por cento do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die da data do último reajuste até a data da liquidação. (Inciso incluído pela Lei n° 10.150, de 2000)

Em tempos remotos, a verificação do atendimento ao requisito legal (inexistência de um segundo contrato firmado no âmbito do SFH com previsão de cobertura pelo FCVS) era realizada através de declarações prestadas pelo(s) mutuário(s), sob as penas da lei. Situação que, em decorrência dos avanços tecnológicos, passou a ser realizada por meio do CADMUT.

Nesse sentido, a pretensão de cobertura, pelo FCVS, de mais de um saldo remanescente de contrato habitacional firmado no âmbito do SFH, decorre de declaração inidônea do mutuário, ou pela inobservância, de sua parte, das disposições normativas pertinentes tanto ao Sistema quanto ao Fundo.

Daí porque a cobertura pretendida pelo autor não encontra amparo legal, devendo ser negada, sob pena de se admitir que comportamento ilícito seja gênese de direito. E mais do que isso, impedindo que a política habitacional venha a beneficiar uma parcela maior da população brasileira carecedora dessa espécie de estímulo.

DA SUPOSTA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E DO CANCELAMENTO DA HIPOTECA

A dívida não foi integralmente adimplida, restando em aberto o saldo residual do contrato e diferenças de prestação, valores que somados resultam em R$ 00.000,00, cujo pagamento, devido pela autora, é condição "sine qua non" para liberação da hipoteca. O referido valor deverá ser atualizado quando do pagamento

E se não foi cumprida a obrigação principal do contrato, portanto, não há o que se falar em extinção da hipoteca nos termos do art. 1499, inciso I do Código Civil.

Impossível, assim, conceder termo de quitação à autora, que descumpriu o contrato, bem como as normas do SFH, perdendo direito à cobertura do saldo residual pelo FCVS, sendo certo que o termo de quitação e liberação da hipoteca somente poderá ser fornecido após liquidação total do débito - inclusive o saldo devedor residual.

COBERTURA DO SALDO DEVEDOR REMANESCENTE PELO FCVS E LIBERAÇÃO DO GRAVAME

HIPOTECÁRIO

Conforme acima exposto e considerando-se o nítido conflito de interesses decorrente da atuação da CAIXA como agente financeiro do SFH e como administradora do FCVS, a CAIXA pugna pela sua exclusão do feito em relação a esse pedido, suspendendo-se o feito até a assunção da representação judicial do Fundo pela União,.

A CAIXA deve permanecer no pólo passivo da lide apenas para responder ao pedido de liberação do gravame hipotecário, independentemente da cobertura ou não do saldo remanescente pelo FCVS, pois a responsabilidade pela renegociação ou liquidação do saldo devedor recai sobre o mutuário e o Agente Financeiro, não guardando qualquer relação com o FCVS.

DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

A CAIXA, na condição de agente financeiro do contrato de financiamento em discussão, informa que não possui interesse em conciliar-se com o autor, razão pela qual requer o cancelamento da audiência de conciliação a ser realizada no dia 21/09/2017 às 15 horas.

DO PEDIDO

Em face do exposto, requer a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL:

a) Preliminarmente:

a ) em razão do conflito de interesses decorrente da atuação da CAIXA como agente financeiro do 1 SFH e como administradora do FCVS, seja determinada a citação da União para integrar o pólo passivo da presente ação, suspendendo-se o feito até a assunção da representação judicial do Fundo pela União;

a )

2

seja determinada a exclusão da CAIXA do pólo passivo da lide, em relação ao pedido de

cobertura do saldo remanescente pelo FCVS, permanecendo no pólo passivo apenas para responder acerca da liberação do termo de quitação e cancelamento da hipoteca;

b) no mérito, observado o princípio da eventualidade, seja o pedido julgado improcedente.

Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente a juntada de novos documentos, depoimento pessoal dos réus, oitiva de testemunhas e perícia.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 31 de Julho de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-E

[1] Vide Decreto-Lei 2.406/86, arts. 2° e 6°, com a redação dada pela Lei 7.682/88.

[2]

Art. 3°. A novação de que trata o art. 1° far-se-á mediante: (...)V - manifestação da CEF, na qualidade de Administradora do FCVS, reconhecendo a

titularidade, o montante, a liquidez e a certeza da dívida caracterizada;

[3] Lei 9.443/97: Art. 1° Até que sejam promulgadas a lei complementar de que tratam o art. 165, § 9°, da Constituição , e a lei ordinária a que se refere o parágrafo único deste artigo, são mantidos os seguintes fundos, extintos pelo decurso do prazo previsto no art. 36 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias , e recriados pelo art. 6° da Lei n° 8.173, de 30 de janeiro de 1991 , os quais continuarão a funcionar nos termos da respectiva legislação: I - Fundo de Compensação e Variação Salariais - FCVS; (...)