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18 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO Nome/SP.

PROCEDIMENTO ORDINARIO

AUTOS nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: SINDICATO DA INDUSTRIA DE REFRIGERAÇÃO AQUECIMENTO E TRATAMENTO DE AR NO ESTADO DE SÃO NomeRÉ: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por sua procuradora signatária, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO , em face da r. sentença, consoante as razões anexas, requerendo o seu recebimento e regular processamento, nos termos do artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil.

Termos em que

pede deferimento.

São Nome, 02 de maio de 2018.

Nome

Nome

RAZÕES DA APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

DOUTOS JULGADORES.

I - DOS FATOS

Trata-se de ação processada pelo rito ordinário com pedido de tutela antecipada objetivando afastar a exigência do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como o reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela taxa Selic.

O pedido foi julgado procedente, e extinto o feito com resolução de mérito, com base no inciso I, do artigo 487, do Código de Processo Civil. Foi reconhecido o direito do autor à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Foi determinada também a atualização dos valores com base na taxa Selic, desde a data dos respectivos recolhimentos.

A ré foi condenada também ao reembolso das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3º, com o escalonamento nos termos do parágrafo 5º, ambos do artigo 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação.

Todavia, a r. sentença merece ser reformada, pelos seguintes motivos.

II - DO MÉRITO

DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O termo "faturamento" aparece explicitamente na Constituição de 1988 para delimitar a incidência de uma das contribuições para a seguridade social cobrada dos empregadores. Implicitamente, o faturamento foi consagrado como objeto de tributação pelo PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta Maior que recepcionou a legislação de regência da exação.

Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade . Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo E. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa : a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e

b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".

A razão para tal decisão, por parte do constituinte, pode ser facilmente demonstrada. Afinal, são objetivos ou fins do Estado, consagrados no art. da Carta Política: construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos. Portanto, um dos elementos centrais da ordem constitucional vigente reside no princípio da solidariedade social como limite e balizador ao direito de propriedade, já qualificado por uma necessária função social.

Como a Seguridade Social é uma das mais efetivas formas ou instrumentos de realização dos ditames e valores constitucionais de igualdade e solidariedade não é de estranhar, pelo contrário, é até esperada e desejada, a mais ampla participação da sociedade no seu financiamento.

Por conseguinte, o termo "faturamento" quando consagrado na legislação tributária, sob direta influência constitucional, pretende representar, a princípio, todas as receitas, todos os ganhos, todo o resultado da atuação econômica de determinada entidade empresarial. Não se coaduna com a Carta Magna qualquer tentativa de burla ao sistema amplo de financiamento da Seguridade Social.

Registre-se que a jurisprudência, a doutrina e a evolução da legislação (constitucional e infraconstitucional) apontam inequivocamente no rumo da máxima amplitude (objetiva e subjetiva) para o conceito de "faturamento".

São exemplares, em apoio a nossa linha de raciocínio, as seguintes manifestações no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal:

"8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da Lei n. 7.738/89, a alusão a ‘receita bruta’ como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Decreto-Lei n. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de ‘faturamento’ das empresas de serviço."(Ementa do RE n. 00.000 OAB/UF)

"Tais objeções, todavia, não colhem. De efeito em nosso sistema jurídico não se faturam tão-somente mercadorias, mas também serviços, correspondendo a faturamento a renda bruta das pessoas jurídicas que se dedicam exclusivamente à prestação de serviços." (Ministro ILMAR GALVÃO no RE 00.000 OAB/UF)

"Desse modo, recuso a inconstitucionalidade do dispositivo, cumprindo dar-se à ‘receita bruta’, nele referida, a compreensão de ‘faturamento’, tal como já se consigna em textos de lei." (Ministro NÉRI DA SILVEIRA no RE 00.000 OAB/UF)

Vê-se que a noção de "faturamento", no campo tributário, não se prende às operações com fatura, como o raciocínio literal e curto pode sugerir, também não se limita ao envolvimento de mercadorias e/ou serviços (em sentido estrito ou próprio). O faturamento corresponde à receita bruta, ou seja, todos ganhos, todas as receitas, todas as entradas decorrentes da atividade econômica própria da entidade empresarial.

A Emenda Constitucional nº 20, de 1998, tratou de alterar o art. 195 da Constituição com o objetivo claro de eliminar possíveis argumentações no sentido da exoneração da obrigação de contribuição para o financiamento da Seguridade Social. Houve preocupação de afastar restrições interpretativas sob o ângulo subjetivo, a exemplo da empresa sem empregados (inciso I). Também se observa a preocupação de inviabilizar limitações hermenêuticas sob o ângulo objetivo, a exemplo da exclusão de valores da base de cálculo (inciso I, alínea b). Vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

.......................

Como afirmamos, o E. STF já sufragou o entendimento de que a cláusula "financiada por toda a sociedade", presente no caput do art. 195 da Constituição, impõe uma "interpretação inclusiva", ou seja, no sentido de incluir todas as empresas (e todos os seus resultados ou ganhos) no raio de incidência da tributação financiadora da Seguridade Social (por intermédio do "faturamento"). Vejamos parte do voto de relator, Ministro CARLOS VELLOSO, por ocasião do julgamento do RE 205.355:

"O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. ; art. 150,

II.

Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195:"São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".

Bem por isso, leciona Lúcia Valle Figueiredo, dissertando sobre o tema:

"Como se verifica no capítulo referente à seguridade social, financiada por toda sociedade, há expressa referência à 'imunidade', chamada de 'isenção' das entidades beneficentes de assistência social, entidades essas já liberadas de impostos ex vi do art. 150, letra b, da Constituição da Republica.

2. Depois, porque, 'a seguridade social será financiada por toda a sociedade'. A exceção, enfatize-se, está no próprio Capítulo II, do Título VIII, da Seguridade Social, no § 7º do art. 195, já analisado.

Todas as imunidades, se verificadas uma a uma, guardam pertinência lógica, com as situações ou pessoas nelas abrangidas, quer sejam subjetivas ou objetivas.

Os princípios da igualdade, da capacidade contributiva, repelem interpretação que conduza ao desrespeito desses vetores básicos. Impende perquirir: por que as produtoras de álcool ficariam imunes às contribuições financiadas por toda a sociedade? Ficariam imunes ao imposto de renda, à contribuição sobre a folha de salários? Parece-nos claro que não.

Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da Republica."(Lúcia Valle Figueiredo," Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência ", em" Revista da AMB ", nº 2, agosto- outubro/97).

Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta --"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..."-- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., art. e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art.

195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:

"Não há dúvida que a Constituição referiu-se a tributo, no mencionado § 3º do art. 153, mas, como antes frisado, e, ademais, remarcado em muitos votos proferidos no Tribunal Regional Federal da 3a Região, muita vez não há técnica do legislador constituinte, como se verifica quando se referiu à isenção ao invés de imunidade subjetiva (hipótese do § 7º do artigo 195).

Assim como, ao se detectar inconstitucionalidade, deve-se trazê-la a lume dentro de seu contexto sistemático, por maioria de razão, deve-se exaurir as possibilidades de interpretação para se entender a norma não destoante do texto constitucional, dado que a presunção juris tantum, na verdade, é de constitucionalidade.

Portanto, se capazes somos de detectar inconstitucionalidades verificando-se contradições, técnicas do legislador, também o esforço interpretativo deve ser na mesma linha, sobretudo quando se afigurar ao intérprete como atentatória a princípios constitucionais tão importantes, como os da igualdade e capacidade contributiva."(Lúcia Valle Figueiredo, ob. cit.)."

O E. STJ, em inúmeras decisões, sufraga a máxima amplitude objetiva para a noção de "faturamento", agora ampliada ou qualificada como "faturamento ou receita". Com efeito, consigna o Superior Tribunal de Justiça que somente mediante norma jurídica expressa é viável a subtração de valores recebidos na atividade econômica da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.

Ressalte-se a solução adotada pelo E. STJ acerca da inclusão de receitas de vendas de imóveis no conceito de faturamento. Na acepção tradicional, o imóvel não se enquadra como mercadoria (definida classicamente como bem móvel destinado ao comércio). Mesmo assim, para fins de tributação por intermédio do faturamento, o E. STJ firmou a tese da inclusão do resultado da venda imóveis no conceito em questão. Vejamos, a título de exemplo, a seguinte decisão:

"AGRESP 00.000 OAB/UF; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (2000/00000-00). Fonte DJ. DATA:08/04/2002. PG:00170. Relatora Min. LAURITA VAZ. Data da Decisao 05/03/2002. Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

TRIBUTÁRIO. COFINS. FATURAMENTO. CONSTRUTORAS. IMÓVEIS. ATIVIDADES COMERCIAIS. INCIDÊNCIA.

I - É pacífico o entendimento do STJ de que a COFINS incide sobre o faturamento das construtoras, obtido através de operações comerciais com imóveis. Precedentes da Eg. Primeira Seção.

II - Agravo regimental a que se nega provimento."

Sublinhamos, ainda, outras relevantes decisões do E. STJ onde restaram afastadas as tentativas de limitações subjetivas ou objetivas na noção de "faturamento ou receita":

"EDcl no REsp 00.000 OAB/UF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2004/0117322-0. Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 13/10/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 21/10/2009.

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ERRO MATERIAL - OCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES - ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III,

DA LEI N. 9.718/98 - NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA NÃO REGULAMENTADA - IMPOSSÍVEL A EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NA AUSÊNCIA DE NORMA PERMISSIVA.

1. Enquanto o acórdão que julgou o recurso especial analisou tema relativo a majoração de alíquota de COFINS (art. e 3º da Lei n. 9.718/98), a matéria tratada nos autos diz respeito à exclusão de valores transferidos a outra pessoa jurídica da base cálculo do PIS e da COFINS (art. , § 2º, inc III, da Lei n. 9.718/98).

2. O artigo , § 2º, inciso III, da Lei n. 9.718/98 era norma de eficácia condicionada, pois estabelecia que deveria ser regulamentada, o que não ocorreu até sua retirada do ordenamento.

3. Impossível a exclusão das transferências de receitas para outras pessoas jurídicas da base de cálculo do PIS e da COFINS, na ausência de norma vigente que a permita . Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL".

"AgRg no REsp (00)00000-0000/RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0306476-8. Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/09/2009

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. DISTRIBUIDORA DE FILMES. EXCLUSÃO DA PARCELA REPASSADA AO PRODUTOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que diante da ausência de previsão legal, os valores repassados pelas distribuidoras aos produtores de filmes não podem ser excluídos do âmbito de aplicação das Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento . Precedentes: REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.12.2008; REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe de 23.6.2008.2. Agravo regimental não provido".

"AgRg no REsp (00)00000-0000/SC. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0049111-3. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/03/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/03/2009 PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PIS. COFINS." VENDAS INADIMPLIDAS ". EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.1. Não se conhece do Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.2. Os valores de"vendas a prazo"que, embora faturados, deixaram de ingressar no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS . Precedentes do STJ.3. Agravo Regimental não provido".

"AgRg no REsp (00)00000-0000/RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0106740-1. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/02/2009. Data da Publicação/Fonte:

DJe 19/03/2009 TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.1. O STJ firmou o entendimento de que, no regime da substituição tributária, o IPI não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a ausência de norma autorizadora .2. Agravo Regimental não provido".

"REsp 00.000 OAB/UF. RECURSO ESPECIAL 2007/0093168-5. Relator (a) Ministro

CASTRO MEIRA. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento:

16/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 30/08/2007 p. 249. TRIBUTÁRIO.

COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. FATURAMENTO.1. As empresas concessionárias de veículos, nas vendas a consumidor final, não atuam por consignação, mas realizam negócios em nome e por conta própria, de modo que a Cofins deve ser recolhida sobre a receita bruta, e não sobre a eventual margem de lucro . Precedentes de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção.2. O inciso IIIdo § 2º do artigo da Lei 9.718/98 não chegou a ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória 2.158-35/01, em face da ausência de regulamentação pelo Executivo. Precedentes.3. Na venda de veículos por concessionária, a base de cálculo da Cofins é o faturamento da empresa, não sendo viável a exclusão dos valores posteriormente pagos à montadora para a aquisição das mercadorias vendidas .4. Recurso especial não provido". (grifos nossos)

Nessa linha, não tem sentido a supressão do valor do ICMS e do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos. O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão.

A matéria já foi tratada exaustivamente no âmbito dos Tribunais para o ICMS (o raciocínio subjacente é o mesmo para o ISS). Vejamos:

Quando existe a pretensão de evitar mais de uma incidência tributária, nas vertentes subjetiva ou objetiva, flagramos a atividade do legislador por intermédio de norma expressa nesse sentido. Observe-se, a título de ilustração, o comando do art. 155, parágrafo segundo, da Constituição: "não compreenderá, em sua base de cálculo [do ICMS], o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos" .

Ademais, em todos os tributos cumulativos temos, de alguma forma, a múltipla incidência tributária. A forma juridicamente adequada e aceita, notadamente na jurisprudência dos Tribunais, de eliminar o fenômeno é a consagração legal do regime de não-cumulatividade ou a edição da competente norma exonerativa.

Tal norma exonerativa (do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não existe na ordem jurídica brasileira.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento acerca da plena constitucionalidade do cálculo "por dentro" do ICMS (quando o ICMS incide sobre ICMS). Eis uma das decisões do E. STF nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO" POR DENTRO ". CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 212.209, Redator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.2.03, fixou entendimento no sentido de ser constitucional a base de cálculo do ICMS correspondente ao valor da operação ou prestação de serviço somado ao montante do próprio imposto [cálculo" por dentro "]. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AI 633911. AgR / SP-SÃO Nome. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator (a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 27/11/2007. Órgão Julgador: Segunda Turma)".

Assim, plenamente lícita é a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela do preço representada pelo ICMS e pelo ISS.

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N º 574.706 (TEMA 69)

Em relação ao julgamento do RE 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal Federal, merece menção o fato de que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi efetivada em processo de controle de constitucionalidade na modalidade difusa, não acarretando efeitos imediatos para contribuintes que não integram o mencionado Recurso Extraordinário.

É inegável que as decisões judiciais proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal têm papel fundamental na interpretação do direito, sobretudo no contexto de afirmação do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualística brasileira, mesmo quando não possuem, por si só, eficácia geral e vinculante - caso das decisões que resultam do controle difuso de constitucionalidade.

Todavia, o princípio da segurança jurídica, tão caro à ordem constitucional democrática, leva à inexorável conclusão de que a presunção de constitucionalidade das leis só pode ser afastada depois que a eventual decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Não bastasse o exposto, há situações de declaração de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, tal qual previsto no art. 27 da Lei n.º 9.868/1992, porque apenas assim é que será possível preservar princípios outros, tão importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, também a segurança jurídica a demandar prudência na análise da eficácia temporal da decisão.

Em tais hipóteses, as consequências jurídicas havidas no decorrer da vigência da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio , poderão ter efeitos mais nefastos do que a própria aplicação da lei tida por inconstitucional.

Assim, conquanto seja imperioso reconhecer a força de que se revestem as decisões emanadas pelo STF, à qual tendem se alinhar todas as outras decisões proferidas pelos demais juízos, não se encontram as autoridades administrativas vinculadas ao entendimento nelas esposado até que seja declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação de controle concentrado, ou haja a suspensão, pelo Senado Federal, após comunicação do Supremo Tribunal Federal, do dispositivo legal declarado inconstitucional na via difusa. Mesmo porque, é bom que se diga, o fato de não haver unanimidade na r. decisão revela que, até mesmo naquele colendo Tribunal, há vozes discordantes acerca da tese objeto da presente demanda.

Tal como exposto na decisão do RE 00.000 OAB/UF, as situações consolidadas ao abrigo das Súmulas 68 e 94 do STJ4, possivelmente criaram relações jurídicas merecedoras de proteção, nas quais a anulação causaria afrontas à segurança jurídica e à boa fé. Na doutrina de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Assim, a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão exarada pelo STF no RE n.º 00.000 OAB/UF, bem como a possibilidade de modulação dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento -, demonstram que sua aplicação imediata e irrestrita afronta os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

Diante do exposto, sobretudo porque ainda está pendente de solução definitiva, a decisão exarada no RE n.º 00.000 OAB/UFnão pode servir de fundamento bastante para autorizar de plano a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que poderá ser modificada em razão de eventual interposição de recurso. Assim, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, dada a anterior pacificação da matéria na jurisprudência, deve-se aguardar a decisão final.

Desta feita, a r. sentença merece ser reformada, diante do acima exposto.

III - DO PEDIDO

Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer o provimento do presente recurso de apelação, para reformar a r. sentença, e julgar o pedido improcedente com a inversão do ônus de sucumbência.

Nestes termos,

Pede deferimento

São Nome, 02 de maio de 2018.

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