jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6128

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Akzo Nobel Pulp And Performance Química

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

06/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 29/11/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA LTDA Nome(ADVOGADO) (APELANTE) Nomeregistrado (a) civilmente

como Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA LTDA Nome(ADVOGADO) (APELADO) Nomeregistrado (a) civilmente

como Nome(ADVOGADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13645 09/10/2017 12:27 0000000-00.0000.0.00.0000Dec Agrav_Parte8 Outros Documentos

60

e inconstitucional da Autoridade Fiscal de exigir o recolhimento das contribuições sociais para o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como não sofrer constrição do seu direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, podendo ainda acordar, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber e dar quitação, confessar, firmar compromisso e, enfim, realizar todo e qualquer ato necessário para o perfeito desempenho do presente mandato, inclusive substabelecer, o que se dará por firme e valioso. São Nome, 21 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Nome

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Nome

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Nome

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

NomeDA 3a REGIÃO

Edição nº 60/0 - São Nome, quarta-feira, 29 de março de 2017

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO Nome

NomeE MS

Nome

2a VARA DE JUNDIAI

Decisão

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA LTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA - 00.000 OAB/UF

IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO

TRIBUTÁRIA EM JUNDIAÍ/SP

Advogado do (a) IMPETRADO:

D E C I S Ã O

Vistos.

Trata-se de pedido de medida liminar formulado nos autos do presente mandado de segurança impetrado por Akzo Nobel Pulp and Performance Química Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Jundiaí/SP , objetivando a imediata suspensão da exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS no que se refere à inclusão do ICMS em sua base de cálculo.

A impetrante sustenta a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em face da sua inconstitucionalidade e afronta patente ao disposto na alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, por não constituir faturamento ou receita da empresa.

Ao final, requer a concessão da segurança e o reconhecimento do direito de compensação dos valores pagos indevidamente.

Decido.

Ressalvo meu entendimento de que, incidindo as contribuições em questão sobre a receita bruta e faturamento da empresa, e considerando que os tributos incluídos no preço da mercadoria ou da prestação do serviço compõem tal receita bruta e faturamento, como no caso do ICMS, somente poderia ele ser excluído da base de cálculo das contribuições no caso de previsão legal expressa neste sentido.

Diferentemente da tese defendida pela impetrante, no meu entender não haveria tributação de tributo, mas incidência de tributo sobre faturamento e receita bruta.

Veja-se entendimento recente proferido nos julgados do e. STJ e TRF 3a Região:

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. INEXISTENTE A VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de Apelação, ora tidos por omitidos. 2. "Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1.198.002/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 21.9.2012) 3 . O entendimento do Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins - incidência das Súmulas 68, 94 e 83 do STJ. 3.Agravo Regimental não provido. ..EMEN:(AGRESP 201403451840, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/08/2015 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Segundo a orientação firmada por esta E.Turma com a qual me filio no tocante à possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS deve ser aplicada em relação ao ICMS, uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática. 2. Os valores brutos recebidos pela empresa na comercialização de produtos fazem parte de seu faturamento ou receita bruta. 3. Como a base de cálculo das contribuições é determinada pelo faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e sendo o ICMS parte integrante do mesmo, impossível reconhecer não deva integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos do disposto no art. , § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 4. Não há maiores debates a serem travados uma vez que o Superior Tribunal Justiça consolidou seu entendimento sobre a inclusão do ISS na base de cálculo das exações em comento, por intermédio do julgamento do RESP nº 1.330.737 / SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015, publicado em 14.04.2016, sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema 634 e no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, pacificou sua orientação, no julgamento do REsp nº (00)00000-0000/PR, realizado em 10.08.2016, sob a sistemática dos recursos repetitivos, segundo informação extraída da página eletrônica da referida Corte Superior, no sentido de que o ICMS é tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Agravo da União a que se dá provimento. Prejudicado o agravo do impetrante.

(AMS 00246499120104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Não se desconhece que o plenário do e. STF, em 15/03/2015, no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Entretanto, além de não ter sido ainda publicada a decisão e de não ter ocorrido o trânsito em julgado, a Procuradoria Geral da Endereço, de modo que ainda não está definido a partir de quando será o ICMS afastado da base de cálculo das contribuições, permanecendo, por ora, a obrigatoriedade dos recolhimentos.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar requerida.

Inicialmente, comprove a impetrante que a subscritora digital da petição inicial tem poderes para atuar em seu nome, não tendo ela sido encontrado na procuração ou substabelecimento.

Após a regularização, notifique-se a autoridade impetrada para

prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo , inciso I, da Lei nº 12.016/2009, bem como cumpra-se a Secretaria o disposto no artigo 7º, inciso II, da mesma lei.

Oportunamente, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público para vista e manifestação.

Intime-se.

JUNDIAí, 17 de março de 2017.

Tribunal Regional Federal da 3a Região Endereço - © 2010

Doc.04

13/04/2017

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Jundiaí

Última distribuição : 13/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes

Tipo Nome ADVOGADO NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA FISCAL DA LEI Ministério Público Federal IMPETRANTE AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA LTDA IMPETRADO Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Administração

Tributária em Jundiaí/SP

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 75527 13/03/2017 18:27 Petição inicial Petição inicial

8 75529 13/03/2017 18:27 inicial Petição inicial

6 75530 13/03/2017 18:27 Doc 01 Documento de Identificação

1 75530 13/03/2017 18:27 Doc 02 Documento de Identificação

8 75531 13/03/2017 18:27 Doc 03 Procuração

5 75532 13/03/2017 18:27 Doc 04 Procuração

1 75532 13/03/2017 18:27 Doc 05 Documento de Identificação

6 75533 13/03/2017 18:27 Doc 06 Documento Comprobatório

4 75535 13/03/2017 18:27 Doc 07 Custas

2 76622 14/03/2017 16:38 Certidão Certidão

2 82655 16/03/2017 12:02 Certidão Certidão

5 83887 17/03/2017 20:02 Decisão Decisão

4 96262 31/03/2017 12:07 Petição Intercorrente Petição Intercorrente

6 96263 31/03/2017 12:07 AKZO PPC MS nº 0000000-00.0000.0.00.0000Petição Intercorrente

2 ((00)00000-0000xD43FC)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _a VARA CÍVEL DA SUBEÇÃO

JUDICIÁRIA DE JUNDIAÍ/SP

Distribuição comURGÊNCIA

Pedido de Concessão de Medida Liminar

Risco de lesão grave ao patrimônio da Impetrante

AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUÍMICA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado com sede na EndereçoBairro Ermida, Município de Jundiaí, Estado de São Nome, inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00( docs. 01/04 ), por seus advogados ( doc. 05 ), vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inc. LXIX, da Constituição Federal, e no artigo e seguintes da Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

com pedido de liminar

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA

contra o Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Administração Tributária em Jundiaí/SP , com endereço na EndereçoCEP. 00000-000, e/ou quem lhe fizer as vezes, autoridade coatora vinculada à União Federal e representada em Juízo pela r. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, tendo em vista a prática potencial e eminente de atos atentatórios ao seu direito líquido e certo, consoante os motivos de fato e de direito que se passa a expor.

I. DOS FATOS

No exercício regular de suas atividades sociais, a Impetrante está sujeita, por força da legislação vigente, ao recolhimento das Contribuições ao Programa de Integracao Social ("PIS") e para o financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), instituídas, no regime não-cumulativo, pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, conforme o Relatório do E-CAC com os dados de recolhimento de PIS e COFINS do período de 31/12/2011 até 30/11/2016. ( doc. 06 )

Importante destacar que as referidas contribuições, desde que criadas, incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica, nos termos do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, sendo certo que por faturamento entende-se o resultado obtido com a venda de mercadorias e/ou serviços de qualquer natureza , nos termos da Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968 (Lei das Duplicatas), entendimento assente em nossa doutrina e consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o que será oportunamente analisado.

Como também é sabido, a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 - que alterou a redação do artigo 195, inciso I, b da Constituição Federal - deu subsídio constitucional para que Contribuição ao PIS e a COFINS passassem a incidir sobre o faturamento ou, alternativamente, sobre a receita das pessoas jurídicas.

Por conta disso, a Lei Complementar n.º 70/91, que criou a COFINS (regime cumulativo), em seu artigo , parágrafo único, alínea a, exclui [1] da base de cálculo desta contribuição o valor relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI").

O mesmo não se deu, no entanto, com o valor relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS"). Deveras, muito embora, assim como o IPI, não constituam eles

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA

faturamento e nem mesmo receita das pessoas jurídicas de direito privado, a Impetrante tem sido compelidas a adicionar os seus valores - posteriormente repassados aos cofres públicos - à base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Tal circunstância é absolutamente ilegítima e inconstitucional, e como tal já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ("STF"), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, cujo acórdão foi publicado em 14/10/2014.

Em que pese o precedente acima não ter sido afetado ao regime das repercussões gerais, o resultado do julgamento sinaliza a possível orientação que a Corte seguirá quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade ("ADC") nº 18/DF e dos Recursos Extraordinários nº 00.000 OAB/UF, afetado para julgamento sob o rito das repercussões gerais - Temas nºs 69 [2] .

Contudo, a despeito da adequação das diversas instâncias do Poder Judiciário ao precedente do STF acima mencionado, a Administração Pública Federal somente estará obrigada a seguir tal entendimento após o julgamento da ADC ou dos recursos afetados, de modo que o recolhimento das contribuições com a indevida inclusão do ICMS em suas bases de cálculo continuará sendo exigido da Impetrante.

Ante este cenário, não lhes resta alternativa que não a impetração do presente mandamus, o qual busca obter provimento jurisdicional assecuratório do seu direito líquido e certo de não serem obrigadas ao recolhimento do PIS e da COFINS com a indevida inclusão do ICMS em suas respectivas bases de cálculo, e, em relação aos valores já recolhidos indevidamente, a obter a sua recuperação pela via administrativa, sem ser a tanto impedida ou sancionada pela r. Autoridade Coatora.

II. DO DIREITO

II.1. Do conceito de faturamento e de receita

Conforme já mencionado, o artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98, previa como fonte de financiamento da Seguridade Social a folha de salários, o faturamento e o lucro da empresa. Com o advento da Emenda, tais contribuições passaram a poder incidir também sobre a receita das pessoas jurídicas.

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA

Neste aspecto, a fim de delimitar o possível campo de incidência destas Contribuições, a Impetrante julga oportuno tecer algumas considerações sobre os conceitos de receita e de faturamento da pessoa jurídica, possíveis bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Receita (líquida ou bruta) é o conjunto de entradas de capital que se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica , independentemente de sua natureza ("receita operacional" ou "receita não operacional"). É isto que se denota da Lei das Sociedades Anonimas (Lei n.º 6.404/76, artigo 187) [3].

No particular, há de se compreender que a alteração promovida pela Lei 12.973, de 2013 em nada modifica essa compreensão, dado que a modificação por ela promovida no art. 12, do Decreto-lei 1598, de 1977, amplia o rol do conceito de receita bruta, mas não altera a hipótese de inclusão do ICMS na base de cálculo das respectivas contribuições, fornecendo nova redação tão somente para contemplar o novo aspecto concernente ao ajuste a valor presente [4] .

Faturamento, por sua vez, é espécie do gênero receita, abrangendo aquelas entradas de capital decorrentes de operações de natureza essencialmente mercantil , que implicam emissão de documento de cobrança (fatura), conforme noção contida na Lei das Duplicatas (Lei n.º 5.474/68).

Isso não significa, no entanto, que todos os valores recebidos quando da venda de uma mercadoria ou da prestação de um serviço corresponderão, necessariamente, a faturamento (ou mesmo receita). Na verdade, somente corresponderá a faturamento aqueles valores que se integrem ao patrimônio da Impetrante (ou, em outras palavras, sejam destinados à Impetrante).

O Supremo Tribunal Federal assim já decidiu quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 346.084, conforme se verifica do seguinte excerto do voto do Ministro Cezar Peluso:

"(...)

Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial . Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.

(...)" (g.n.)

O entendimento aqui defendido - amparado por vasta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - era também o seguido por Geraldo Ataliba [5] , para quem "o conceito de receita refere-se a uma

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA

entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a perceber à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe" .

II.2. Do ICMS- Inexistência de receita da Impetrante

Os valores relativos ao ICMS recebidos quando da venda de mercadorias e da prestação de serviços não se incorporam ao patrimônio da Impetrante e, portanto, não podem servir como base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Inicialmente, cabe destacar que, segundo dispõe a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (venda de mercadoria ou prestação de serviços de comunicação e de transporte, intermunicipal e estadual).

Ocorre que, consoante disposição do inciso Ido § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, entende-se por valor da operação (base de cálculo do ICMS) o preço da mercadoria ou serviço, , somado o montante do próprio imposto in verbis:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

o

§ 1 Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; (...)."

Isso não significa que o valor do tributo constitui faturamento ou mesmo qualquer outra espécie de receita da Impetrante. Deveras, considerando a natureza deste tributo (indireto e não cumulativo), a Impetrante recebe o seu valor dos seus consumidores quando da venda de mercadorias e simplesmente o repassa para o Erário Estadual, reitere-se, não se integrando ao seu patrimônio.

Nesse sentido, tem-se de forma inequívoca que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento. Na verdade, configura-se como uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, posto que é posteriormente repassado para o Erário Estadual.

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: NomeSORIANO DE OLIVEIRA MIHARA