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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6315

Petição - TRF03 - Ação Cofins - Procedimento do Juizado Especial Cível - de Trolley Parts Comercio de Produtos Eletrometalurgicos contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE SOROCABA-SP

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTORA: TROLLEY PARTS COMERCIO DE PRODUTOS ELETROMETALURGICOS LTDA

RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , presentada por seu Procurador signatário, nos autos da ação em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - DOS FATOS

Trata-se de ação ajuizada objetivando, em síntese, a suspensão da exigibilidade da inclusão da ICMS e ISS na base de cálculo da COFINS, PIS, IRPJ e CSLL e, no mérito, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher as referidas contribuições.

A demanda não merece prosperar, pelos motivos a seguir expostos.

Em breves linhas estes os fatos.

II - PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 00.000 OAB/UF.

Preliminarmente, importante que conste do presente recurso que no mês de março de 2017 o STF levou a cabo o julgamento do RE 00.000 OAB/UFa fim colocar fim à celeuma acerca da possibilidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se desconhece que até o momento a tese fixada pela excelsa corte brasileira foi pela impossibilidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor referente ao ICMS.

No entanto, ainda é cedo para afirmar que esta foi a tese vencedora. A Fazenda Nacional ainda tem prazo para a oposição de embargos de declaração, sem falar na possibilidade real da modulação dos efeitos da decisão, caso a tese contrária à Fazenda Nacional seja a vencedora.

Nesta esteira, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do pedido de aclaramento do acórdão ou mesmo de modulação de efeitos.

Há de se recordar, ainda, que não é incomum o STF examinar pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração (em repercussão geral[1] ou controle concentrado) ou efetivamente concedê-lo. Foi o caso das ADI nº 4.357 e 4.425, hipótese em que a Corte, após a declaração da inconstitucionalidade da EC/62 no que tange aos critérios de para incidência de correção monetária e juros moratórios em precatórios (dentre outros pontos), atribuiu, passados mais de dois anos, efeitos meramente prospectivos à decisão , fixando como marco inicial a data da finalização do julgamento sobre a modulação de efeitos (e não a data do julgamento da ADI).

Recorde-se, em acréscimo, do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(repercussão geral), em cuja sessão plenária foi editada a Súmula Vinculante nº 12 ("A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal"). Eis que, decorridos três anos da edição da Súmula, o STF apreciou o pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração e decidiu concedê-lo, mesmo após tanto tempo, por considerá-lo questão de ordem pública.

Portanto, forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos, como o feito em pauta, que versem sobre a controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.

Temos, assim, que o julgamento do Recurso Extraordinário RE 00.000 OAB/UFainda não se encerrou, assim como também não se ultimou o julgamento da ADC nº 18, ajuizada pela União Federal, com o objetivo de que seja declarada a constitucionalidade da regra defendida pelo Fisco.

Ademais, há que se destacar ainda que a Lei nº 12.973/2014, que atualmente dispõe sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, não foi objeto do julgamento proferido no RE 00.000 OAB/UF, razão pela qual o entendimento firmado pelo STF não pode ser estendido a lei em comento .

Desse modo, requer a União a suspensão destes autos até que o STF profira a decisão final sobre o assunto, inclusive acerca da modulação dos efeitos da decisão.

III - MÉRITO

DISTINGUISHING PRELIMINAR - DA AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69

Inicialmente, cumpre questionar, inclusive para afirmar ou infirmar a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido no TEMA 69 do STF, sob o regime da repercussão geral, no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins", a possibilidade de transposição das razões de decidir daquele paradigma à hipótese em concreto.

De saída, pode-se cravar o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal , seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 00.000 OAB/UF, seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 00.000 OAB/UF, que a controvérsia acerca da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, guardava contornos constitucionais exclusivamente , no sentido da suposta existência de

"conceito constitucional de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS", extraído da exegese do artigo 195, I, b da Constituição Federal.

O STF, de maneira coerente, reputou a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 00.000 OAB/UF(TEMA

69) à superada discussão acerca da inclusão do ICMS da base do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ/CSLL, na sistemática do Lucro Presumido. Confira-se:

RE 939742 / RS - RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 21/06/2017

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017

Partes

RECTE.(S) : CASAGRANDE SISTEMAS DE AQUECIMENTO LTDA. EPP

ADV.(A/S) : Nome

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Decisão

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Casagrande Sistemas de Aquecimento Ltda. contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4a Região, está assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DE IPI NA SAÍDA DE PRODUTOS INDUTRIALIZADOS IMUNES, ISENTOS E GRAVADOS À ALÍQUOTA ZERO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STJ. SÚMULAS 68 E 94/STJ. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER NÃO-CONFISCATÓRIO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. As certidões de dívida ativa que embasam a execução estão revestidas de todos os requisitos legais, com especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros, apontados os respectivos fundamentos legais (artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, com repercussão geral, no RE 562.980-5/SC (DJ 19.05.2009), que o aproveitamento do crédito de IPI acumulado pela aquisição

de insumos empregados na industrialização de produto isento ou tributado a alíquota zero, na saída de outros produtos igualmente tributados pelo IPI, só alcança as situações posteriores à Lei nº 9.779/99. 3. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que se inclui o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ. 4. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a 'receita bruta' e não sobre a 'receita líquida'. Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei nº 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 5. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória."

A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da Republica.

Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se, em parte, incognoscível .

É que, no tocante à controvérsia acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e do CSLL, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria - para que se

configurasse - a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte que versaram matéria idêntica à veiculada no caso em análise (ARE 844.149-AgR/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 777.714-AgR/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA , v.g.):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.8.2011.

A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie.

Agravo regimental conhecido e não provido."

(RE 756.116-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER)

Impõe-se ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da validade do encargo legal instituído pelo Decreto-lei nº 1.025/69, e em contexto idêntico ao da presente causa, firmou entendimento no sentido de que essa controvérsia também tem natureza infraconstitucional e que, no caso, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa (ARE 953.589-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - ARE 990.217/PR, Rel. Min. LUIZ FUX - RE

671.683-AgR/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 693.436/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 894.027- - AgR/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.):

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ENCARGO LEGAL (ART. DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969): MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."

(ARE 882.423-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA)

Cabe registrar, ainda, quanto ao direito da empresa contribuinte de creditar-se do IPI relativamente aos insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados a alíquota zero na saída de outros produtos, que incide, na espécie, o enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe:

"Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário." (grifei)

É que, para se acolher o pleito deduzido em sede recursal extraordinária, tornar-se-ia necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em

face do que se contém na Súmula 279/STF.

A análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal "a quo", ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios:

"No caso dos autos, contudo, a embargante não demonstrou que detém tais créditos e que eles, caso existentes, enquadram- se no critério fixado pelo STF.

Registro que a prova, no caso, é documental e deveria acompanhar a inicial dos embargos."

Ve-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte agravante revela-se processualmente inviável, pois o apelo extremo não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992 - RTJ 186/703), ainda mais quando tais circunstâncias, como sucede na espécie, mostram-se condicionantes da própria resolução da controvérsia jurídica, tal como enfatizado no acórdão recorrido, cujo pronunciamento sobre matéria de fato

reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 - RTJ 153/1019 - RTJ 158/693, v.g.).

Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na

presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele fixando tese assim consubstanciada:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA),para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal "a quo", a orientação jurisprudencial em referência .

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2017.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

(Supremo Tribunal Federal, 2a Turma, RE 939.742/RS, Rel. Min. Celso de Melo. Fonte: DJe: 28/06/2017)

Esse entendimento do STF, aliás, de relatoria do Min. Celso de Mello (RE 00.000 OAB/UF) , após a conclusão do julgamento do TEMA 69, expressamente mencionado na monocrática, no sentido de que a discussão da base de cálculo do IRPJ/CSLL sob o regime do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional, ou moldura legal do regime tributário específico , não difere do entendimento historicamente consagrado em ambas as turmas do Pretório Excelso, ainda que anteriores à fixação da tese que se pretende aplicar por arrastamento em hipótese diametralmente oposta: ARE 00.000 OAB/UF, RExt 00.000 OAB/UFe AgRg no RE 00.000 OAB/UF.

Diante o exposto, podemos concluir ser inaplicável o resultado do RE 574.706 ao caso em tela.

Dito isso, caso ultrapassado a preliminar acima, passemos à análise do caso em tela:

DA LEGITIMIDADE DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL

O IRPJ e a CSLL têm como hipótese de incidência o lucro, pouco importando a sistemática contábil de apuração desse elemento.

Portanto, o entendimento de que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, seria a própria receita auferida (receita bruta/faturamento) é incorreto .

A base de cálculo das exações em tela, no regime do lucro presumido, é formada, dentre outros elementos, pelo valor resultante da aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida no período de apuração. Todavia, sob o prisma jurídico-tributário, há que se reconhecer que este valor obtido distancia-se, em muito, da receita bruta propriamente dita, tratando-se, portanto, de realidade jurídica diversa, ou seja, de presunção de lucratividade tendente a operacionalizar o regime de tributação denominado lucro presumido.

Em outras palavras, a aplicação do percentual de presunção modifica a natureza jurídica do elemento contábil, de modo que o resultado obtido jamais poderá ser equiparado, de forma lícita, à própria receita bruta ou fração desta.

Aliás, caso prevalecesse o raciocínio desenvolvido na inicial seria difícil visualizar alguma hipótese de tributação sobre o lucro. Tudo consistiria, ao cabo, em tributação sobre a receita bruta/faturamento. Seria um mero jogo de palavras na distinção feita pela Constituição Federal.

O rigor técnico-jurídico deve prevalecer, sob pena de negarmos vigência à própria Constituição Federal, que expressamente previu a incidência sobre o lucro e a renda, pouco importando, respeitados os limites impostos pela razoabilidade, o regime de apuração desses elementos.

Caso o IRPJ e a CSLL, tanto no regime do lucro presumido quanto no do lucro real, tivessem, efetivamente, a receita bruta como base de cálculo estaríamos diante de flagrante inconstitucionalidade, fato que, obviamente, não se ousa cogitar.

Como visto, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro (real, presumido ou arbitrado), nos termos do artigo 219 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), in verbis:

"Art. 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. )." (grifos nossos)

Em linhas gerais, na tributação pelo lucro real, o contribuinte confronta todas as receitas e despesas (inclusive as referentes aos tributos sobre vendas, como ICMS, ISS e COFINS) e apura o resultado líquido do período (lucro/prejuízo). Depois de realizar outros ajustes previstos na legislação (exclusões/adições no Livro de Apuração do Lucro Real), o contribuinte chega ao chamado lucro real.

Já no regime do lucro presumido, que é muito mais simples, basta aplicar um dos percentuais previstos na legislação de regência, conforme a atividade desenvolvida pelo contribuinte, sobre a receita bruta apurada para que se obtenha o lucro presumido, este, sim, um dos elementos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Vejamos o regramento:

Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998

"Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses,

poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. (Redação dada pela Lei nº 12.814, de 2013) (Vigência)

§ 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

§ 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido."

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

"Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (Redação

dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no6. 404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o O ganho de capital nas alienações de investimentos, imobilizados e intangíveis corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o Para fins do disposto no § 1o, poderão ser considerados no valor contábil, e na proporção deste, os respectivos valores decorrentes dos efeitos do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não integrarão a base de cálculo do imposto, no momento em que forem apurados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 4o Para fins do disposto no inciso II do caput, os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo não serão considerados como parte integrante do valor contábil.(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 5o O disposto no § 4o não se aplica aos ganhos que tenham sido anteriormente computados na base de cálculo do imposto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)" Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. "Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento:

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. § 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. § 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)" Decreto-lei nº 1.598/1977 "Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

12.973, de 2014) (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"

No que toca à CSLL, a matéria está assim disciplinada:

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996

"Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:

- de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I do caput, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"

Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995

"Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. , 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre- calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)"

De maneira esquemática e simplificada para fins didáticos, o regime de tributação pelo lucro presumido funciona da seguinte forma:

Receita Bruta x Percentual Legal = Lucro Presumido x Alíquota IRPJ/CSLL = IRPJ/CSLL devidos

A tributação pelo lucro presumido dispensa o contribuinte dos intrincados controles contábeis e fiscais do lucro real, fazendo incidir o imposto sobre uma base de cálculo presumida, apurada a partir de percentuais que levam em conta as características de cada atividade empresarial em termos de custos e despesas, projetando uma margem de lucro esperada.

É por essa razão que o ICMS ou o ISS não pode ser excluído do valor da receita bruta para fins de apuração do lucro presumido, já que nesse regime de tributação os percentuais previstos pelo legislador (1,6%, 8%, 16% ou 32%, conforme a atividade empresarial ou civil desenvolvida) consideram todas as despesas, inclusive com os tributos incidentes sobre as vendas, dentre eles o ICMS e o ISS.

Esses percentuais funcionam, na verdade, como "margens de lucro" predefinidas pelo legislador, variando de atividade para atividade.

É equivocado afirmar que o IRPJ e a CSLL, no regime do lucro presumido, incidem sobre o ICMS e ISS que se incorpora ao preço das mercadorias vendidas. Na verdade, o ICMS e o ISS é excluído da base de cálculo das exações em comento quando da aplicação do respectivo percentual de presunção do lucro, que, como dito, não é algo aleatório, mas, sim, uma margem de lucratividade predefinida pelo legislador a partir das características dos diversos setores da economia.

A pretensão da impetrante de excluir o ICMS e o ISS que compõe o preço das mercadorias vendidas/serviços prestados descalibraria os percentuais legais estabelecidos para o cálculo do lucro presumido, reduzindo-o à revelia de qualquer autorização legal.

Em síntese, seria um bis in idem deduzir o ICMS e o ISS da receita bruta e depois aplicar o percentual legal de presunção para se chegar ao lucro presumido, uma vez que o legislador, ao estabelecer os percentuais de presunção aplicáveis à receita bruta, já considerou todos os possíveis custos e despesas (incluindo o próprio ICMS).

Aliás, é justamente por essa razão que a presente forma de tributação do IRPJ/CSLL recebe a denominação de lucro presumido. Afigura-se descabida, portanto, a tese da parte autora de que os valores do ICMS e ISS necessitam ser excluídos da receita bruta antes da incidência dos percentuais legais de presunção do lucro.

Ademais, cabe ressaltar que a submissão ao regime de tributação denominado lucro presumido é facultativa, podendo a impetrante fazer a opção pelo lucro real, no qual poderá deduzir, de forma mais visível e individualizada, todas as despesas previstas em lei.

O que não se pode admitir é a construção, ao arrepio da lei, pela via judicial, de um sistema híbrido que, inexoravelmente, gerará graves distorções e injustiças.

Por todo o exposto, é notoriamente inadequada também qualquer referência ao RE 00.000 OAB/UFou RE n. 574.706, bem como à questão relativa ao PIS/COFINS como um todo, inclusive em relação ao alcance do artigo 195, I, b, da CF, flagrantemente estranho ao IRPJ (art. 153, III, da CF) e à CSLL (art. 195, I, c, da CF).

DA REGULAR INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

Como visto, o fundamento constitucional do PIS e da COFINS tem sede no art. 195, inciso I da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998. Pelo preceito constitucional, a seguridade social será financiada, dentre outras fontes, por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. É o caso da COFINS e do PIS.

Estabelecido na Carta Magna que a hipótese de incidência do PIS/COFINS é o faturamento, a Lei Complementar 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ( caput do art. 2º).

Observe-se, por oportuno, que o legislador ordinário, no parágrafo único desse mesmo art. 2º, elencou exclusões na base de cálculo, nas quais não incluiu o valor do ICMS e do ISS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da venda da mercadoria ou da prestação de serviço.

Nesse tema, releva notar que de há muito a jurisprudência pacificou-se no sentido de ser legítima tal inclusão, entendimento este consolidado por meio das súmulas 68 e 94 do Superior tribunal de Justiça.

Súmula: 68

A Parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.

Súmula: 94

A parcela relativa ao ICMS inclui-se da base de cálculo do FINSOCIAL

Em que pese em o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 00.000 OAB/UF, adotado sem repercussão geral, não há que se entender deva ser afastado o entendimento consolidado de nossa jurisprudência, haja vista ainda pendente o julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, e ADC nº 18, não se sabendo que fim levará o julgamento, especialmente a se considerar a significativa mudança de ministros na corte.

Por outro lado, de extrema relevância é termos presente que o RE julgado tem por substrato legal a LC 70, de 30/12/91 e Constituição Federal em sua redação anterior à EC 20/98, a qual estabelecia que as contribuições sociais para financiamento da seguridade social tinham por base de cálculo o faturamento da empresa.

Destarte, a partir da EC 20/98, não há que se falar em não inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo de tais exações, já que integra o conjunto formado pela totalidade das receitas.

Com isso, não se quer admitir que antes da edição de tal emenda era indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da PIS/COFINS, pois também é de se entender que no conceito de faturamento inclui-se o ingressado a título do mencionado imposto. A ressalva foi apenas para registrar que, a despeito do entendimento do STF no RE nº 240.785, nem por isso fica afastada a inclusão da receita obtida com a inclusão do ICMS e do ISS no preço da mercadoria e na base de cálculo das contribuições referidas após a nova redação dada ao texto da Lei Maior pela EC nº 20/98.

Ora, sabe-se que o ICMS e o ISS são impostos indiretos, configurando custo do produto, e a obrigação de recolhê-los aos cofres públicos não desnatura tal característica, de forma que o recebido a seu título é e deve ser incluído no conceito de receita uma vez ser contrapartida do referido custo.

E não se pode entender de maneira diferente, pois do contrário ter-se-ia que abater da base de cálculo do PIS e da COFINS todos aqueles encargos que incidem sobre venda de mercadoria e serviços, a exemplo dos salários pagos ao empregado. Sim, pois é certo que no estabelecimento do preço da mercadoria leva-se em conta os valores pagos sobre tais rubricas.

Nesse diapasão, o ICMS e o ISS são encargos como quaisquer outros e, assim como a parcela paga a título de salário não vai constituir riqueza para o comerciante, produtor ou industrial e mesmo assim compõe o preço da mercadoria para fins de base de cálculo da exação em tela, da mesma forma o que se paga a título de ICMS e ISS são encargos que compõe o preço da mercadoria, não podendo deixar de integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, só pelo fato de não compor riqueza do empresário ou da sociedade empresária.

É óbvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, todos os elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são destinados a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas, ainda assim, obrigações).

Pergunta-se: o fato de os tributos serem recolhidos para um ente federado, enquanto que grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da venda da mercadoria ou da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta?

O fato é que a tese que pretende a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS considera que o valor é recolhido a ente federado, mas não explica - juridicamente ou no plano da lógica comum - a razão pela qual somente esses "custos tributários" deveriam ser extirpados do valor do produto ou do serviço, enquanto que todos os demais deveriam permanecer para fins de composição da receita bruta.

Ademais, acrescente-se que no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o Pretório Excelso declarou inconstitucional o § 1º do art. da Lei 9.718/98, com espeque na redação anterior a EC 20/98, mantendo, no entanto, incólume o § 2º do mesmo artigo, o qual dispõe:

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

Pelo dispositivo transcrito, vê-se claramente que o ICMS e o ISS somente deixam de compor a base de cálculo das contribuições em testilha quando cobrados pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário, o que a contrario sensu equivale a dizer que fora dessa condição não há falar em sua exclusão da referida base de cálculo.

Veja-se que mesmo por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, a Corte Maior, deixou assente que o conceito de faturamento corresponde à receita bruta de venda e serviços ou da prestação de serviços, restando salientado que não se admitia a inclusão de quaisquer receitas no conceito de faturamento, antes da EC 20/98, como aquelas que não tivessem qualquer relacionamento direto com as vendas, a exemplo de rendimentos de aplicações financeiras, coisa diversa do valor auferido a título de ICMS e ISS, pois estes compõem o preço de venda dos produtos e serviços.

Nesse diapasão, qualquer exclusão de impostos indiretos da base de cálculo das contribuições sociais será feita a título de benefício fiscal, como ocorre relativamente com o IPI, excluído da base de cálculo da COFINS pelo legislador infraconstitucional.

Numa análise comparativa, é de se ressaltar que de há muito é pacífica a jurisprudência acerca da legitimidade do chamado ICMS por dentro em que o referido imposto compõe também sua base de cálculo. Lembrando que o ISS segue raciocínio idêntico.

EMENTA: 1. ICMS: inclusão do ICMS da própria operação na sua base de cálculo: constitucionalidade: precedente (RE 212.209, Pleno, red.p/acórdão Nelson Jobim, DJ 14.2.03, RTJ 184/729). 2. Embargos de declaração: não cabe ao Supremo Tribunal examinar a tempestividade de recurso da competência do Tribunal a quo.( RE-AgR 350923 / SP )

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO "PARA DENTRO". CONSTITUCIONALIDADE. I. - Integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio imposto: RE 212.209/RS, Plenário, "DJ" de 14.02.2003. Precedentes. II. - Agravo não provido (AI-AgR 522777 / RJ , DJ 16-12-2005 PP-00100).

Ora, na medida em que o faturamento é integrado por todos os custos necessários para por a venda o produto, não há como entender possa o ICMS e ISS compor sua própria base de cálculo e não integrar à das contribuições sociais, no caso, o PIS/COFINS .

De forma que seja com base no conceito de faturamento, ou com base no de totalidades das receitas auferidas pela empresa, neste caso com arrimo constitucional após a EC 20/98, é certo que é devida a inclusão do recebido a título de ICMS e de ISS na base de cálculo contribuições sociais.

Em julgamento sob o regime dos recursos repetitivos, o STJ consolidou o entendimento favorável a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (REsp nº 1.144.469/PR), conforme se infere do acórdão abaixo:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:

2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS /PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da Documento: (00)00000-0000- EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 02/12/2016 Página 1 de 4 Superior Tribunal de Justiça capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.

5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori , dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.

8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ:

l Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".

l Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".

l Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".

l Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015.

11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso Documento: (00)00000-0000- EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 02/12/2016 Página 2 de 4 Superior Tribunal de Justiça especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.

12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp.

n. 00.000 OAB/UF, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em

14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.

13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

Por todo o exposto, resta demonstrada, portanto, a constitucionalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo o pedido ser julgado totalmente improcedente.

IV - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, cumpre ressaltar que se trata de ação ajuizada contra a União (Fazenda Nacional), versando, pois, sobre direito indisponível. Em consequência:

a) não se operam os efeitos da revelia (art. 345, III e IV, do NCPC), não se presumindo verdadeiros os fatos não contestados;

b) não existe o ônus da impugnação especificada (art. 341 do NCPC), não se presumindo verdadeiros os fatos não impugnados especificadamente;

c) caso o pedido seja julgado procedente, os valores eventualmente devidos deverão seguir o disposto no art. 534 e seguintes do NCPC.

V - DOS PEDIDOS

Considerando-se os argumentos ora expostos, pugna a União:

I. o acolhimento da preliminar ventilada com o consequente sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE 00.000 OAB/UF;

2. ao final, requer a União a TOTAL IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na peça exordial, com a condenação da autora nos ônus da sucumbência, em caso de recurso.

Termos em que, pede deferimento.

Sorocaba-SP, 24 de outubro de 2018.

(Assinado Eletronicamente)

Nome

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

[1] EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONCESSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Conhecimento excepcional dos embargos de declaração em razão da ausência de outro instrumento processual para suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário. II - Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico. III - Embargos de declaração acolhidos. (RE 500171 ED, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2011, DJe-106 DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011 EMENT VOL-02536-02 00.000 OAB/UFRT v. 100, n. 912, 2011, p. 526-536).

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PFN