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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Ambiental - Agravo de Instrumento - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

R ECURSO E XTRAORDINÁRIO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

C OMARCA DE J ABOTICABAL

O Ministério Público do Estado de São Paulo , por seu representante infra-assinado, integrante da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos , não se conformando com a respeitável decisão do ilustre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, vem interpor o presente

AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO

DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

com fulcro no art. 1.042 do novo Código de Processo Civil, cujas razões acompanham o presente, a fim de que seja provido para determinar o seguimento e o processamento do Recurso Especial pelo C. Superior Tribunal de Justiça, posto que a hipótese contém todos os elementos necessários ao julgamento do mérito.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 08 de novembro de 2.017.

D ANIEL R OBERTO F INK

P ROCURADOR DE J USTIÇA

A GRAVO DE D ESPACHO D ENEGATÓRIO DE

R ECURSO E XTRAORDINÁRIO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

C OMARCA DE J ABOTICABAL

A GRAVANTE : M INISTÉRIO P ÚBLICO DO E STADO DE S ÃO P AULO

A GRAVADO : M AURÍLIO B IAGI F ILHO

Razões do Agravo

1. A hipótese em exame

Trata-se de ação de aditamento de Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental proposta por Nome em face da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo- Nome , com a finalidade de adequar referido ajuste aos dispositivos do novo Código Florestal (Lei n° 12.651/2012), em especial o cômputo da área de preservação permanente no percentual destinado à reserva legal, nos termos do artigo 15, da mencionada lei.

Por decisão do juízo de primeiro grau (fls. 124), o pedido de tutela antecipada foi indeferido, por vislumbrar a necessidade de produção de prova pericial em momento oportuno, com a finalidade de verificar se a pretensão inicial atende aos termos da legislação ambiental vigente.

Irresignado com a decisão, o ora agravado interpôs recurso de agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento, conforme acórdão de fls. 157/161, acolhendo o pedido do demandante relativo ao cômputo da área de preservação permanente no percentual destinado à reserva legal, sem que a aplicação imediata do novo Código Florestal ofenda o instituto do ato jurídico perfeito pelo afastamento das obrigações assumidas em termo de compromisso ambiental firmado sob a vigência da Lei n° 4.771/1965.

Em face da flagrante inconstitucionalidade do dispositivo aplicado (art. 15, da Lei n° 12.651/2012) e da ofensa ao instituto do ato jurídico perfeito (art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal) pela aplicação imediata dos dispostivos novo Código Florestal na presente demanda, esta

Procuradoria de Justiça interpôs o Recurso Extraordinário (fls. 199/215), que não foi admitido pela decisão de fls. 239.

Em razão dessa decisão denegatória de seguimento é interposto o presente Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário.

2. Preliminar de nulidade da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário

A decisão agravada se assenta nos fundamentos de que o "...os dispositivos da Lei Maior tidos

como violados não foram apreciados pelo acórdão hostilizado de modo explícito como vem sendo exigido,

faltando, assim, o requisito do prequestionamento a despeito da oposição de embargos de declaração. Incidente, portanto, a Súmula 282 do Colendo Supremo Tribunal Federal. (...)" , afirmando o recurso inadmissível.

Ora, conforme exaustivamente demonstrado nas razões e recurso, a questão constitucional foi debatida de forma suficiente a ensejar seu reexame pela Suprema Corte, sem demandar qualquer exame de legislação infraconstitucional, já que se discute unicamente a constitucionalidade do dispositivo constante de lei federal aplicado pelo v. acórdão recorrido.

Ademais, a motivação do despacho é tão ampla e genérica que serve para embasamento de qualquer decisão denegatória de trânsito de qualquer recurso extraordinário, sem qualquer correspondência com o teor do recurso interposto .

Trata-se, em verdade, de decisão genérica que lamentavelmente tem sido aplicada a todo recurso extraordinário , independentemente de quem seja o recorrente ou de qual seja o objeto do recurso, não estando fundamentada de acordo com as razões invocadas pelo Ministério Público, sendo facilmente perceptível que a decisão não apreciou os tais fundamentos.

A decisão agravada viola, assim, o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004 - grifamos)

A decisão agravada viola também o art. 11, caput, do Novo Código de Processo Civil:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,

sob pena de nulidade. ( grifamos )

Corroborando esse entendimento, observe-se o conteúdo da súmula 123, do C. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento tem aplicação ao caso ora tratado:

Súmula 123 - A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.

Tendo em vista que a decisão agravada não traz qualquer fundamentação a respeito das razões pelas quais negou seguimento ao Recurso Extraordinário, deve ser declarada nula.

3. Do cabimento do Recurso Extraordinário - mérito do presente Agravo

Todos os fundamentos que demonstram o cabimento do Recurso Extraordinário foram suficientemente apresentados nas razões que o sustentam e, infelizmente, ignorados pelo ilustre Presidente que inadmitiu o Recurso.

Vemo-nos, por essa razão, na contingência de reiterá-las integralmente , para o que pedimos vênia a essa C. Corte, conforme segue abaixo.

2. Repercussão Geral

Consoante dispõe o art. 543-A e seus parágrafos, do Código de Processo Civil, com redação introduzida pela Lei n° 11.418, de 2006, cabe ao recorrente demonstrar em preliminar do recurso a existência de repercussão geral.

Cuida a hipótese de questionamento de decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual afirma a aplicação do art. 15, da Lei n° 12.651/2012.

Com efeito, o v. acórdão recorrido afirma textualmente em sua fundamentação (fls. 160/161- grifamos):

Entretanto, faz-se essencial observar, em conjunto, todos os direitos das partes envolvidas, de modo que, nesta hipótese, considerando a incidência de nova legislação, que possui determinadas regras mais benéficas, entende-se ser possível o acolhimento do pedido, o que não fere o ato jurídico perfeito por tratar-se de norma cogente e de aplicação imediata, pois voltada à proteção de bem transindividual. (...)

Dessa forma, fica acolhida a pretensão de, utilizando-se a atual legislação florestal, efetuar o cômputo de APP na reserva legal, ressalvando-se, porém, que, para a efetiva concretização da medida, é necessária prévia análise do órgão competente acerca da área em apreço, de sua viabilidade, do atendimento da finalidade almejada e do seu real enquadramento neste dispositivo legal, independentemente da averbação que consta na documentação do imóvel.

Verifica-se que a decisão guerreada aceita a nova disciplina do art. 15, da Lei n° 12.651/2012, que autoriza o cômputo de APP no percentual destinado à reserva legal.

O que se pretende com o presente recurso é afastar a aplicação do citado dispositivo por manifesta inconstitucionalidade, conforme se demonstrará a seguir.

Além disso, na fundamentação do acórdão supramencionado, também se verificou a ofensa à garantia constitucional da irretroatividade da lei civil sobre as situações jurídicas consolidadas, tais como o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, prevista nos termos do art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Isso porque o v. acórdão recorrido entendeu que os dispositivos do novo Código Florestal (Lei n° 12.651/2012) possuem aplicação imediata sobre os fatos novos e pretéritos, independentemente da celebração do compromisso ter ocorrido sob a égide da lei florestal revogada (Lei n° 4.771/1965), o que caracteriza afronta direta ao referido dispositivo constitucional.

Portanto, presente a repercussão geral do objeto do presente recurso, representada por "questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico", ultrapassando os limites subjetivos da causa, na dicção do art. 543-A, do Código de Processo Civil.

Não há, pois, óbice ao conhecimento do presente Recurso Extraordinário.

3. Cabimento do Recurso Extraordinário

Nenhum obstáculo impede a admissão deste recurso. O reclamo está sendo interposto em tempo hábil, valendo lembrar que o recorrente tem a seu favor a regra do art. 188 do Código de Processo Civil.

A par disso, evidente se mostra o interesse em recorrer do Parquet, seja pelo não acolhimento de sua pretensão recursal, seja pela manifesta afronta ao texto constitucional.

Portanto, inegável o interesse do recorrente em impugnar a decisão do tribunal a quo.

Superados os requisitos objetivos e subjetivos acima, cuidaremos de desenvolver melhor o pressuposto objetivo do recurso, relativo ao cabimento.

Com efeito, o v. acórdão está restou fundamentado:

Entretanto, faz-se essencial observar, em conjunto, todos os direitos das partes envolvidas, de modo que, nesta hipótese, considerando a incidência de nova legislação, que possui determinadas regras mais benéficas, entende-se ser possível o acolhimento do pedido, o que não fere o ato jurídico perfeito por tratar-se de norma cogente e de aplicação imediata, pois voltada à proteção de bem transindividual. (...)

Dessa forma, fica acolhida a pretensão de, utilizando-se a atual legislação florestal, efetuar o cômputo de APP na reserva legal, ressalvando-se, porém, que, para a efetiva concretização da medida, é necessária prévia análise do órgão competente acerca da área em apreço, de sua viabilidade, do atendimento da finalidade almejada e do seu real enquadramento neste dispositivo legal, independentemente da averbação que consta na documentação do imóvel. (fls. 160/161- grifamos)

Claramente se depreende da referida fundamentação que, em razão da aplicação do art. 15, da Lei n° 12.651/2012, há a possibilidade de inclusão de área de preservação permanente no percentual de reserva legal fixado por lei, muito embora referidos espaços territoriais apresentem características e funções ambientais e ecológicas completamente distintas.

Do mesmo modo, constata-se na fundamentação retrocitada a ocorrência de maltrato ao instituto do ato jurídico perfeito, em razão da aplicação imediata das normas da lei florestal vigente sobre os fatos constituídos sob a vigência da Lei n° 4.771/65.

Como veremos a seguir, em razão da referida decisão violar expressamente a Constituição Federal, não há dúvida quanto ao cabimento do presente Recurso Extraordinário.

4. Contrariedade à Constituição Federal (art. 102, inciso III, alínea "a") Arts. 5°, §1°; 225, §3°; 225, §1°, inciso III; 225, §1°, inciso I; 225, §1°, inciso VII

Como se sabe, não há unanimidade entre os doutrinadores acerca do significado exato do termo contrariar dispositivo da Constituição Federal, em contraposição à negativa de vigência que, para alguns, seriam até expressões sinônimas e, para outros, de difícil distinção quanto à finalidade. 1

Entretanto, o entendimento que parece dominante na jurisprudência pátria parte da suposta ausência de conceito técnico para o vocábulo utilizado na alínea "a", do inciso III, do art.102, da Constituição da República. A definição é relegada à linguagem de uso comum, segundo a qual, enquanto contrariar significa ofender ou contestar, negar é sinônimo de desconsiderar total ou parcialmente e, ainda, não admitir a sua existência.

Qualquer que seja o enfoque, o recurso extraordinário tem por finalidade precípua evitar a inobservância de norma constitucional, isto é, o seu descumprimento, que se traduz na desobediência quanto a sua validade ou eficácia. E a interpretação que não atenda ao espírito da Constituição Federal, ou que não leve em consideração, na sua exegese, um conjunto de regras intrínsecas ao sistema e coerentemente interligadas, se sujeita a esta hipótese recursal.

Na hipótese aqui tratada questiona-se decisão que determinou a aplicação do art. 15, da Lei n° 12.651/2012, novo Código Florestal, em flagrante retrocesso às normas constitucionais de proteção ao meio ambiente.

Não é demais repetir a fundamentação do v. acórdão recorrido.

Entretanto, faz-se essencial observar, em conjunto, todos os direitos das partes envolvidas, de modo que, nesta hipótese, considerando a incidência de nova legislação, que possui determinadas regras mais benéficas, entende-se ser possível o acolhimento do pedido, o que não fere o ato jurídico perfeito por tratar-se de norma cogente e de aplicação imediata, pois voltada à proteção de bem transindividual. (...)

Dessa forma, fica acolhida a pretensão de, utilizando-se a atual legislação florestal, efetuar o cômputo de APP na reserva legal, ressalvando-se, porém, que, para a efetiva concretização da medida, é necessária prévia análise do órgão competente acerca da área em apreço, de sua viabilidade, do atendimento da finalidade almejada e do seu real enquadramento neste dispositivo legal, independentemente da averbação que consta na documentação do imóvel. (fls. 160/161- grifamos)

A decisão, em verdade, ignora completamente princípio que disciplina a vedação de retrocesso das normas contidas no art. 225, da Constituição Federal, que versam sobre direito fundamental em matéria ambiental.

O novo Código Florestal representa, em verdade, forte retrocesso na preservação do meio ambiente, não sendo capaz de preencher os princípios e condicionantes estabelecidos na Constituição Federal e na Lei geral de Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA).

Com efeito, a nova Lei trouxe severa redução na proteção legal ambiental. Com isso, afetou o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, para as presentes e futuras gerações, assegurado na Constituição Federal (art. 225).

ALONSO JÚNIOR, tratando do meio ambiente como direito fundamental inscrito na Constituição brasileira, assim ensina:

Dentro da preocupação externada no item anterior e voltando os olhos para nossa Constituição Federal, localizamos alguns tipos de direitos sobre os quais as reformas legislativas não poderão incidir para reduzi-los ou, pior, aboli-los. Como reza o §4° do art. 60 da Carta Federal: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir": "IV - os direitos e garantias individuais. 2

(...)

É de se acrescentar por oportuno que o art. 225 da nossa Carta Magna estabelece um direito intergeracional quando impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Por mais essa razão, merece ser vista como cláusula pétrea norma que garante um meio ambiente sadio e equilibrado, pois seria inconcebível que o poder reformador reduzisse direito adquirido também daqueles que estão por vir . 3

Em outras palavras, ao estabelecer que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição Federal reservou à legislação ordinária o estabelecimento de um conjunto de regras capazes de dar conteúdo e concretude a esse Direito. Regras que efetivamente garantam o direito fundamental ao equilíbrio ecológico.

Não é o que se observa na nova Lei.

Nesse sentido, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência - SBPC e a Academia Brasileira de Ciências - ABC publicou estudo por meio do qual afirmava expressamente que o então projeto de alteração do Código Florestal não cumpria os princípios constitucionais ambientais, pois não é suficiente para lhes dar o adequado conteúdo ecológico. Assim conclui esse estudo:

Entre os pesquisadores, há consenso de que as áreas marginais a corpos d’água - sejam elas várzeas ou florestas ripárias - e os topos de morro ocupados por campos de altitude ou rupestres são áreas insubstituíveis em razão da biodiversidade e de seu alto grau de especialização e endemismo, além dos serviços ecossistêmicos essenciais que desempenham - tais como a regularização hidrológica, a estabilização de encostas, a manutenção da população de polinizadores e de ictiofauna, o controle natural de pragas, das doenças e das espécies exóticas invasoras. 4

(...)

Entre os impactos negativos da redução de APPs e de RL estão a extinção de espécies de muitos grupos de plantas e animais (vertebrados e invertebrados); o aumento de emissão de CO2; a redução de serviços ecossistêmicos, tais como o controle de pragas, a polinização de plantas cultivadas ou selvagens e a proteção de recursos hídricos; a propagação de doenças (hantavírus e outras transmitidas por animais silvestres, como no caso do carrapato associado à capivara); intensificação de outras perturbações (in- cêndios, caça, extrativismo predatório, impacto de cães e gatos domésticos e ferais, efeitos de agroquímicos); o assoreamento de rios, reservatórios e portos, com claras implicações no abastecimento de água, energia e escoamento de produção em todo o país. 5 ( grifamos )

Em tópico específico sobre o cômputo das áreas de preservação permanente no cálculo da Reserva Legal (art. 15), pronunciam-se de forma eloquente as duas mais importantes instituições científicas do país:

1.3.5 A necessidade de separar RL da APP e de manter RL predominantemente com espécies nativas

Uma das atuais propostas de alteração do Código Florestal expande as possibilidades de incorporar a APP no cômputo da RL de todas as propriedades. O maior objetivo dessa alteração é a redução do passivo ambiental, uma vez que esse mecanismo não deverá ser autorizado caso implique na supressão de novas áreas de vegetação nativa. Com essa alteração, uma propriedade (com mais de quatro módulos fiscais) que incluir 10% de APP só precisará manter mais 10% adicionais como RL; aquela que tiver mais de 20% de APP não terá de manter qualquer RL. Haveria assim uma substituição de RL por APP.

Esse cálculo combinado não faz sentido em termos biológicos. Áreas de APP e RL possuem funções e características distintas, conservando diferentes espécies e serviços ecossistêmicos. Áreas de APP ripárias diferem das áreas entre rios mantidas como RL; analogamente, APPs em encostas íngremes não equivalem a áreas próximas em solos planos que ainda mantêm vegetação nativa, conservadas como RL.

As APPs protegem áreas mais frágeis ou estratégicas, como aquelas com maior risco de erosão de solo ou que servem para recarga de aquífero, seja qual for a vegetação que as recobre, além de terem papel importante de conservação da biodiversidade. Por se localizarem fora das áreas frágeis que caracterizam as APPs, as RLs são um instrumento adicional que amplia o leque de ecossistemas e espécies nativas conservadas. São áreas complementares que devem coexistir nas paisagens para assegurar sua sustentabilidade biológica e ecológica em longo prazo.

Cabe destacar ainda que, ao contrário das APPs, as RLs podem ser manejadas pelos proprietários que delas podem extrair madeiras, essências, flores, frutos e mel. Portanto, as RLs são fonte de trabalho e renda para o proprietário, desde que as atividades exercidas não comprometam a sobrevivência das espécies nativas que abrigam.

Entre outras causas, o descumprimento do Código Florestal vigente no que tange às APPs e RLs é um dos principais fatores responsáveis pelo contínuo aumento no número de espécies brasileiras vulneráveis e ameaçadas de extinção nas listas atualizadas periodicamente pelas sociedades científicas e adotadas pelos órgãos e instituições da área ambiental. 1

Na região amazônica, a redução das RLs diminuiria o patamar de cobertura florestal a níveis que comprometeriam a continuidade física da floresta, aumentando significativamente o risco de extinção de espécies, comprometendo sua efetividade como ecossistemas funcionais e seus serviços ecossistêmicos.

A restauração das áreas de RL, viável graças ao avanço do conhecimento científico e tecnológico, deve ser feita, preferencialmente, com espécies nativas, pois o uso de espécies exóticas compromete sua função de conservação da biodiversidade e não assegura a restauração de suas funções ecológicas e dos serviços ecossistêmicos. É neste componente (RL) que se constata o maior passivo ambiental do setor agropecuário brasileiro. Novas técnicas de restauração e manejo sustentável de espécies nativas devem ser utilizadas para adequação legal e ambiental da propriedade rural.

A sobrevivência das espécies depende de suas habilidades de se deslocarem pela paisagem. Onde a vegetação original encontra-se reduzida e dispersa em inúmeros fragmentos, isolando e reduzindo o tamanho das populações nativas que nela vivem, corredores de vegetação nativa podem ter papel capital, pois muitas espécies silvestres não conseguem usar ou cruzar áreas abertas criadas pelo homem, nem quando se trata de interferências muito estreitas como estradas (DEVELEY e STOUFFER, 2001). 6 1 Vide Portaria IBDF n° 303, de 29 de maio de 1968 ; Portaria IBAMA n° 1522, de 19 de dezembro de 1989 ; Instrução Normativa MMA n° 03, de 27 de maio de 2003 ; Instrução Normativa MMA n° 05, de 21 de maio de 2004 e Instrução Normativa MMA n° 52, de 08 de novembro de 2005.74

Assim é que, ao reduzir espaços ambientalmente protegidos como as áreas de preservação permanente, previstos em legislação de mais de 40 (quarenta) anos (Lei n° 4.771/1965), atentou contra a norma de eficácia imediata dos direitos fundamentais (art. 5°, §1°, CF), desrespeitando pela via legislativa a vedação constitucional a condutas lesivas ao meio ambiente (art. 225, §3°, CF) e a vedação de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a proteção desses espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, §1°, inciso III).

Igualmente, os novos dispositivos do Código Florestal, dentre eles o art. 15, violam deveres constitucionais que impõem ao Poder Público preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (art. 225, §1°, inciso I) e proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica e provoquem a extinção de espécies (art. 225, §1°, inciso VII).

Como bem assevera Michel Prieur:

Deve-se, assim, considerar que, na seara ambiental, existe um nível de obrigações jurídicas fundamentais de proteção, abaixo do qual toda medida nova deveria ser vista como violando o direito ao ambiente. Esse nível ou standard mínimo não existe a priori . Ele depende de cada país e dos setores do meio ambiente considerados (água, ar, ruído, paisagem, solos, biodiversidade). Ele poderia haver sido denominado de "mínimo ecológico essencial". 7

Dessa forma, em se tratando o meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental e essencial ao gozo de outros direitos fundamentais, a competência legislativa deve unicamente se restringir à busca do reforço desse direito, a fim de permitir o seu mais pleno exercício.

Além de afrontar os deveres fundamentais, as normas impugnadas violam o princípio da vedação de retrocesso social, pois, de forma geral, estabelecem um padrão de proteção ambiental manifestamente inferior ao anteriormente existente, que, por sua vez, era adequado à preservação do meio ambiente, do direito à vida e à qualidade de vida.

Continua o Professor Michel Prieur:

O ambiente é uma política-valor que, por seu peso, traduz uma busca incessante de um melhor ser, humano e animal, em nome do progresso permanente da sociedade. Assim, em sendo as políticas ambientais o reflexo da busca de um melhor viver, de um respeito à natureza, elas deveriam vedar todo tipo de regressão. 8

Além da diminuição direta dos padrões de proteção, pela redução das faixas de preservação e até mesmo extinção de outras, merece especial atenção do Poder Judiciário nacional a sem precedentes fragilização dos instrumentos de proteção ambiental e a autorização para consolidação dos danos ambientais já perpetrados, ainda que praticados com afronta à legislação anteriormente vigente.

Como afirmado, em relação às áreas de preservação permanente, a nova Lei consagra patente inconstitucionalidade decorrente da proteção insuficiente do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

E, viola, ainda, princípios ambientais gerais estabelecidos na Lei de Política Nacional de Meio Ambiente (Lei n° 6.938/81), que, por ser lei geral condicionadora de todas as normas ambientais específicas, não poderiam ter sido desconsiderados. Dentre as violações à Lei geral destacam-se: a preservação, melhoria (e não, piora) e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida (art. 2°, caput ); a ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art. 2°, inciso I); o planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais (art. 2°, inciso III); proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas (art. 2°, inciso IV).

Em tal contexto, válido citar os ensinamentos de Nome e Tiago Fensterseifer, acerca do necessário controle judicial da legislação infraconstitucional, à luz dos deveres fundamentais estatuídos pela Constituição Federal quanto à proteção do meio ambiente:

Diante da insuficiência manifesta da proteção, há violação do dever de tutela estatal, e portanto, está caracterizada a inconstitucionalidade da medida, tenha ela natureza omissiva ou comissiva, sendo possível seu controle judicial, de tal sorte que, nesse contexto, ganha destaque a própria vinculação do Poder Judiciário (no sentido de um poder-dever) aos deveres de proteção, de modo que se lhe impõe o dever de

8 Ibidem.

rechaço da legislação e dos atos administrativos inconstitucionais, ou, a depender das circunstâncias, o dever de correção de tais atos mediante uma interpretação conforme a Constituição e de acordo com as exigências dos deveres de proteção e proporcionalidade. A vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais, e portanto, aos deveres de proteção, guarda importância singular para a garantia de proteção do retrocesso, posto que, também no que diz respeito a atos do poder público que tenham por escopo a supressão ou redução dos níveis de proteção social (cujo controle igualmente implica consideração dos critérios da proporcionalidade na sua dupla perspectiva) caberá aos órgãos jurisdicionais a tarefa de identificar a ocorrência de prática inconstitucional e, quando for o caso, afastá-la ou corrigi-la. 9

A propósito da aplicação do princípio do não-retrocesso em matéria ambiental, no julgamento do Recurso Especial n° 302906/ SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNI FAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO- AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.

[...]

11. O exercício do ius variandi , para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e

dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico- ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes. (REsp 302906 / SP, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 26/08/2010 - grifo nosso).

Em um caso análogo, o ilustre Ministro Relator Nome, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n° 639.337, de 23 de agosto de 2011, discorreu a respeito do princípio da vedação do retrocesso no âmbito dos direitos sociais, conceituando-o como meio de se proteger o "núcleo essencial dos direitos sociais já realizados", ressaltando que qualquer medida mitigadora dessas conquistas contraria o texto constitucional:

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.

Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. (ARE 639.337, Relator Ministro Celso de Mello, j. 15/09/2011 - grifo nosso).

Por tudo o que foi demonstrado, são inaceitáveis esses dispositivos da nova lei, pois representam forte retrocesso na medida em que não são suficientes para dar conteúdo aos princípios ambientais insculpidos na Constituição Federal e Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA).

Nas palavras do Ministro Herman Benjamin:

Ora, prescrever, como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente, a "melhoria da qualidade ambiental propícia à vida" é até dizer mais do que ambiciona o princípio da proibição de retrocesso, pois não bastará manter ou conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avançar (= progresso) no terreno daquilo que um dia ecologicamente se teve, e desapareceu, ou hoje se encontra dilapidado, e, se não zelado de maneira correta, mais cedo ou mais tarde desaparecerá. 10

É precisamente isso que esta Procuradoria de Justiça espera com o julgamento do presente Recurso Extraordinário: que essa E. Corte Constitucional afaste e corrija as inconstitucionalidades materiais presentes na Lei n° 12.651/2012.

Além da diminuição direta dos padrões de proteção, pela redução das faixas de preservação, Reserva legal e até mesmo extinção de outras, merece especial atenção do Poder Judiciário nacional a sem precedentes fragilização dos instrumentos de proteção ambiental e a autorização para consolidação dos danos ambientais já perpetrados, ainda que praticados com afronta à legislação anteriormente vigente.

Deve, portanto, ser reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 15, da Lei n° 12.651/2012 bem como a sua violação aos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Lei n° 6.938/1981, para deixar de aplicá-lo ao caso concreto, por configurar evidente retrocesso ambiental, além de permitir a descaracterização das áreas de preservação permanente e de reserva legal.

Por outro lado, o v. acórdão recorrido entendeu que a lei florestal vigente (Lei n° 12.651/2012) apresenta aplicação imediata sobre os casos novos e preexistentes, não vislumbrando qualquer ofensa ao instituto do ato jurídico perfeito com o afastamento das obrigações constantes em Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental (fls. 43/44), celebrado à época em que vigia a lei florestal revogada (Lei n° 4.771/1965).

Com efeito, entende-se que com a celebração do referido termo de compromisso entre o recorrido e a autoridade competente (Nome) o ato foi plenamente consumado sob a vigência da legislação anterior, tornando-se ato jurídico perfeito, assim não sendo cabível a aplicação das regras da Lei n° 12.651/2012 ao feito em tela, por força do art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Apesar de tal entendimento, o aresto impugnado desconsiderou por completo o fato da autuação da infração ambiental ter ocorrido na vigência da Lei n° 4.771/1965 e aplicou a Lei n° 12.651/2012 à hipótese dos autos, afastando o auto de infração efetuado e consumado com base na legislação ambiental anterior e assim desrespeitando a previsão do mencionado dispositivo constitucional.

Nesse sentido, confira-se a doutrina de Nome e de Nome Nery sobre o tema examinado:

Princípio constitucional da intangibilidade das situações jurídicas consolidadas. No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis- (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de disposição legal expressa- não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. A lei nova não pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa- ato ou fato anteriormente ocorrido no passado- que lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato jurídico perfeito, inscrita na CF 5° XXXVI, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem pública. (negrito no original) 11

Acrescente-se ainda que o v. acórdão recorrido acabou beneficiando os interesses particulares do recorrido com a aplicação da lei florestal vigente, em prejuízo dos princípios basilares da segurança jurídica, da irretroatividade da lei civil e do in dubio pro ambiente .

Como se pode observar, o fato de que a obrigação ambiental fixada no auto de infração ambiental constitui prestação positiva imodificável, por se tratar de ato jurídico perfeito efetuado e consumado com base na legislação anterior, devendo ser preservada, mesmo com a superveniência da nova lei florestal, com base no princípio do tempus regit actum .

Desta feita, o afastamento da autuação cominada em face do réu no v. acórdão não privilegia apenas o interesse individual como também autoriza a revisão das obrigações ambientais fixadas por ato jurídico perfeito, infringindo dispositivo constitucional que cuida da intangibilidade das situações jurídicas consolidadas, bem como enfraquecendo o regime jurídico de tutela do meio ambiente, ao se aplicar dispositivos da nova lei florestal no caso analisado.

4. Do pedido final

Nesses termos, reconhecendo-se plenamente cabível o Recurso Extraordinário, pede-se o conhecimento e provimento deste Agravo de Despacho Denegatório para a reforma da decisão do Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 239), que negou seguimento ao recurso interposto por esta Procuradoria de Justiça, determinando-se o seu regular processamento, para, reformando o v. acórdão impugnado, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 15, da Lei n° 12.651/2012, mantendo-se os critérios anteriormente estabelecidos pela Lei n° 4.771/1965, pois esses parâmetros reconhecidamente atendem ao direito fundamental de preservação do equilíbrio ecológico estabelecido na Constituição Federal, bem como afastar a aplicação imediata dos dispositivos do novo Código Florestal sobre o termo de compromisso firmado sob a vigência da lei florestal revogada, a fim de que seja indeferido o pedido de cômputo de área de preservação permanente no percentual destinado à Reserva Legal.

São Paulo, 08 de novembro de 2.017.

D ANIEL R OBERTO F INK

P ROCURADOR DE J USTIÇA