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22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0066

Petição - Ação Empregado Público

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MARCELO ANTERO DE CARVALHO 10a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO - RIO DE JANEIRO /RJ

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000(RO)

Recorrente: Nome

Recorrida: Nome- CBTU

Nome, devidamente qualificado no processo em e epígrafe, por intermédio de seus advogados que esta subscreve, requerendo esclarecimentos acerca do respeitável acórdão de Id.: a621f73 , vem perante Vossa Excelência opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

com base no artigo 897-A da CLT, tempestivamente, tendo em vista que o acordão foi publicado em 28 /06/2017 (quarta-feira), iniciando a contagem de prazo em 29/06/2017 (quinta-feira), sendo o prazo fatal para interposição de Declaratórios em 03/07/2017 (segunda-feira), de modo que tempestivos os embargos opostos na presente data.

DO ACÓRDÃO E OMISSÕES

O acordão ora atacado rejeitou aclaratórios, mantendo a OMISSÃO junto decisão de primeiro piso que reconheceu equivocadamente a incidência da prescrição em ação de natureza declaratória em desatenção à legislação aplicável não se manifestando devidamente quanto à reserva de plenário aplicável ao caso.

Vejamos o que dispôs a ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Hipóteses autorizadoras. Não tendo sido constatada omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, nos termos do artigo 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, há que se negar provimento aos declaratórios. O inconformismo da parte deve ser objeto de recurso próprio. Provimento negado.

Os embargos declaratórios , não visam procrastinar o feito, sob qualquer hipótese mas ao contrário, visou elidir um fato extremamente necessário a ser observado, qual seja, que a ação em epigrafe possui cunho DECLARATÓRIO, conforme supra explanado, de modo que, sob ação declaratória não incide o instituto prescricional descrito na Carta Magna.

Ora, o que se discute é que o ato administrativo que transferiu o autor do Governo Federal para o Estado é ilegal, razão pela qual, sua demissão pelo Estado do Rio de Janeiro apresenta-se consequentemente ilegal.

Nesta toada, o que se requereu do juízo de 1º grau foi a firme constatação se entendeu pela ilegalidade do ato ou não, e APENAS VIA DE CONSEQUÊNCIA, em caso positivo, concedesse ao Autor os pleitos rescisórios.

Acertado o acórdão recente da 7a Turma, nos autos do processo 0011202- 64.2015.5.01.0011, em similitude ao presente caso, que decidiu pela negativa de prestação jurisdicional, impondo a nulidade da decisão por violação ao art. 93, IX, da CRFB/88. Vejamos a íntegra:

"(...)

DA PRELIMINAR DE NEGATIVA DE TUTELA JURISDICIONAL

Requer o Acionante a nulidade da sentença de 1º grau, por negativa de prestação de tutela jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não supriu a omissão apontada nos embargos de declaração, no que se refere à inconstitucionalidade do ato administrativo que transferiu o pessoal da CBTU para FLUMITRENS. Aduz que em sua peça vestibular demonstrou que o ato administrativo que transferiu o Autor da administração pública federal - CBTU para uma empresa pública estadual - FLUMITRENS, baseou-se no art. , da Lei nº 8.693/93, que foi vetado por inconstitucionalidade, vez que permitiu o ingresso na administração pública estadual sem que tivesse sido prestado concurso público com tal finalidade, com afronta ao art. 37, II, da CRFB/88.

Com razão.

Constatamos, inicialmente, que na r. sentença de ID.6e06faa, o

Magistrado de primeiro grau adotou como razão de decidir, integralmente, a sentença proferida pela Juíza da 49a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Raquel

de Oliveira Maciel, sem atentar para as peculiaridades do caso concreto, e que, mesmo instado a se manifestar nos embargos de declaração opostos, o MM. Juízo a quo não sanou a alegada omissão.

Com efeito, desde a petição inicial o Acionante requereu como um dos fundamentos do seu pedido de nulidade da transferência da CBTU para a FLUMITRENS, a existência de afronta ao art. 37, II, da CRFB/88, uma vez que sendo empregado público federal não poderia ser transferido para o Estado, passando para a condição de empregado público estadual, sem a prévia aprovação em concurso público.

Não obstante, na sentença de primeiro grau não houve manifestação expressa sobre essa matéria, em que pese tenha o Acionante oposto embargos de declaração visando o pronunciamento do Magistrado de origem sobre o tema.

Sendo assim, restou nítida a negativa de prestação jurisdicional, em afronta ao artigo 93, IX, da CRFB/88.

Portanto, declaro a nulidade da decisão proferida nos embargos de declaração de ID. cbaf7f3 e determino o retorno dos autos à Vara de origem, para que nova decisão seja proferida pelo MM. Juízo a quo, manifestando-se precisamente sobre a matéria suscitada nos embargos de declaração, como entender de direito, restando prejudicadas a análise das demais matérias suscitados no recurso.

Dou provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pelo Acionante e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao apelo para declarar a nulidade da decisão proferida nos embargos de declaração de ID. cbaf7f3, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para que nova decisão seja proferida pelo MM Juízo a quo, manifestando-se precisamente sobre a matéria suscitada nos embargos de declaração, como entender de direito, restando prejudicada a análise das demais matérias suscitadas no recurso, na forma da fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 7a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, conforme votos colhidos e registrados na certidão de julgamento, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo Acionante e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao apelo para declarar a nulidade da decisão proferida nos embargos de declaração de ID. cbaf7f3, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para que nova decisão seja proferida pelo MM Juízo a quo, manifestando-se precisamente sobre a matéria suscitada nos embargos de declaração, como entender de direito, restando prejudicada a análise das demais matérias suscitadas no recurso, nos termos do voto supra.

DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUCAS MARTINS

Relator

(...)"

As regras do art. 489 do Código de Processo Civil de com redação dada pela Lei nº 13.256/2016, utilizado subsidiariamente no processo do trabalho, que tratam dos elementos essenciais da sentença, que vão desde a sua estrutura (Relatório, Fundamentos e Dispositivo) até ao conceito de decisão fundamentada, principalmente ao § 1º que elenca restrições às fundamentações, que é com certeza o ponto que se queria atacar:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

O dever de fundamentar as decisões não é novidade. Trata-se de dever imposto ao judiciário pela própria Constituição Federal, desde a sua redação original, promulgada em 1988:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Não podemos tolerar as simulações de fundamentação nas quais o juiz repete o texto normativo ou a ementa do julgado que lhe pareceu adequado ou preferível, sem justificar a escolha. Quem milita na advocacia sabe a dificuldade que os advogados passam, sendo comum o Magistrado se esquivar de pontos que não consegue rebater, os omitindo e depois se valendo da máxima que "o judiciário não é órgão consultivo" quando questionados via Embargos de Declaração.

Ocorre que tais hipóteses dos arts. Art. 93 da CRFB/88 e Art. 489 do NCPC não surgiram da criatividade do legislador. São exemplos comuns de decisões com fundamentação precária com as quais nos deparamos e nos frustramos diariamente. Ora, se a obrigação de motivar as decisões já estava prevista na Constituição Federal desde 1988 e no Código de Processo Civil desde 1973 e, mesmo assim, foi proferida decisão judicial carente de fundamentação adequada, com evidente OMISSÃO .

Nesse esteio, a vigente Carta Constitucional brasileira, ao tratar da organização dos Poderes (mais precisamente ao se referir aos imperativos inerentes ao Poder Judiciário), dispôs, no artigo

93, inciso IX, que todas as decisões serão fundamentadas, sob pena de nulidade (sendo certo que tal dispositivo, pela ínsita natureza de norma fundamental, há de ser considerado cláusula pétrea, por força da conjugação dos artigos , § 2º e 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal).

De tal modo, a discussão por meio de embargos visou esclarecer ao juízo a quo sua omissão no tocante a tal ponto, vez que com a aplicação da prescrição, deixa de observar se houve ilegalidade do ato, ao seu ver, o que, via de consequência, não apresentaria fim do contrato de trabalho e por sua vez, não haveria marco prescricional .

O inciso I do art. 489, NCPC, aduz que não será considerada fundamentada a decisão que "se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida".

Ainda, deixou o acordão de analisar a questão da reserva de Plenário suscitada . O dever de motivação deve ser aplicado a qualquer manifestação judicial com conteúdo decisório, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, as quais não serão consideradas fundamentadas se incidirem nas situações descritas nos incisos que se seguem.

Tendo em vista a OMISSÃO quanto a verificação da inconstitucionalidade do ato de transferência se faz necessário para o deslinde da controvérsia trazer à baila para os nobres julgadores o cerne da questão. Trata-se de uma ação de natureza declaratória, pois o pedido principal da exordial é o reconhecimento do vínculo pré-existente com o reclamante, na condição de empregado público federal, devolvendo-lhes o status quo ante elidido pela cessão à Administração Pública Estadual, como consequência reintegrando-o com as devidas progressões funcionais a que fariam jus, caso não tivessem sido compelidos a ingressar inconstitucionalmente e ilegalmente na Administração Pública Estadual.

Logo, trata-se da impugnação de um ato administrativo praticado em decorrência do convenio administrativo firmado em 31/12/1994, em que transferiu o já empregado público federai da CBTU para a Administração Pública indireta do estado do Rio de Janeiro, passando aqueles à condição de empregados públicos estaduais da FLUMITRENS. Portanto, agente público da Administração Pública indireta estadual.

Excelências, este é o ponto fulcral da controvérsia posta na exordial, pois, o referido convenio administrativo, ora citado, esta eivado de inconstitucionalidade por estes motivos:

1. Há óbice do ponto de vista constitucional de que haja o aproveitamento de empregado público federal, portanto, servidor público federal para a condição de servidor público estadual sem o atendimento ao requisito do ato condição, qual seja, a realização prévia de concurso público no termos do artigo 37, II da CF. Logo essa transferência do empregado público federal para a condição de empregado público estadual não tem amparo no ordenamento constitucional, esta violação por-si-só já é o bastante para deflagrar a inconstitucionalidade do referido ato, pois, viola o princípio consignado na carta da republica denominado princípio do concurso público. Assim, neste quesito, é impossível a convalidação do referido ato administrativo.

2. Não obstante o fundamento supramencionado ser suficiente para a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do referido ato, ainda há um outro vício insanável reputado ao referido ato administrativo praticado pelas Administrações públicas subjacentes, qual seja, o ato administrativo decorrente do convênio

administrativo firmado em 31/12/1994, cujo escopo era a transferência de empregados públicos federais para a Administração Pública indireta do Rio de Janeiro na Condição de empregados públicos estaduais tem como fundamento o § 5º do artigo da Lei federal 8693/93, pois este parágrafo 5º que diz respeito especificamente sobre a transferência do Empregados públicos Federais para a Administração Pública estadual foi vetado pelo presidente da república à época, o que, impõe uma situação jurídica de um ato administrativo baseado no nada , em flagrante violação ao princípio da legalidade administrativa com fundamento no artigo 37, caput , da Constituição Federal da República federativa do Brasil.

Neste diapasão o que se ostenta da questão na espécie é o fato de que o pedido principal da exordial que é a devolução do status quo ante da condição de empregado público federal só pode ser satisfeito quando da decisão a despeito da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do referido ato, cujas consequências são as seguintes:

Qualquer decisão que diga que houve a prescrição total sem tratar da inconstitucionalidade, por via reflexa, está convalidando um ato administrativo eivado de inconstitucionalidade, portanto, nulo de pleno direito. Justifico isso, tendo em vista que, se o ato está eivado de inconstitucionalidade, a decisão é meramente declaratória, logo seu efeito é ex-tunc , assim declara-se na sua origem em 31/12/94, isso subsume-se na natureza da referida ação logo não há que se falar no transcurso do lapso prescricional.

Em segundo plano, qualquer decisão judicial tratando da prescrição trabalhista prevista no artigo , XXIX, CF/88, também por via reflexa estará convalidando um ato eivado de inconstitucionalidade, posto que, o texto constitucional trata do limite de 02 anos da prescrição após a extinção do contrato de trabalho. Se a decisão estiver no sentido da prescrição nestes termos, está denotando que o contrato de trabalho foi extinto com o referido ato administrativo que é inconvalidável, portanto, a controvérsia de maneira geral só terá o seu deslinde seja para tratar da prescrição total seja pra falar sobre a prescrição trabalhista, se primeiramente Vossas Excelências decidirem sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do referido ato administrativo, pois, se o ato administrativo praticado em 31/12/94, através do convênio administrativo firmado for inconstitucional, significa dizer que não houve a extinção do contrato de trabalho dos empregados públicos federais com a Administração Pública indireta Federal.

Portanto Excelências, o deslinde desta controvérsia posta sob análise deste juízo cujo o pedido principal é a devolução do status quo ante de empregado público federal se dá satisfatoriamente somente se houver análise do incidenter tantum de inconstitucionalidade do referido ato.

A constituição da republica de 1988 alberga em seu artigo 97 o chamado princípio da reserva de plenário, em que aduz que Turma, Câmara, Órgão fracionário do Tribunal não pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, mas somente, por maioria absoluta dos membros do Tribunal (seu pleno) ou do respectivo Órgão Especial, in verbis :

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Portanto Excelência de acordo com o artigo 97 da CF/88 a causa de pedir e o pedido principal da presente demanda bem como o artigo 68, IX do Regimento interno deste tribunal, é mister que esta questão seja remetida ao órgão competente para análise do incidenter tantum de inconstitucionalidade, tendo em vista que após esta análise o referido julgador poderá trazer à espécie o referido deslinde.

DA CONCLUSÃO

Destarte, consoante omissões no julgado, requer-se manifestação expressa por esta turma sobre as questões suscitadas, ressaltando que não há nos presentes embargos intuito procrastinatório, mas esclarecedor , podendo o mesmo apresentar-se inclusive de forma modificativa.

Por fim, para o deslinde da controvérsia do pedido principal, qual seja, a devolução do status quo ante na condição de empregado público federal, requer sejam remetidos os autos ao pleno para analisar incidenter tantum de inconstitucionalidade em decorrência da omissão no r. acórdão.

Termos em que, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF