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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0030

Petição - Ação Valor da Causa

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FIGUEIREDO FILHO

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Em apertada síntese, expõe e requer a Reclamante:

tendo como salário o valor de R$ 916,19;

Informa que seu horário de trabalho era das 06:00hs as 16:00hs de segunda a sextas-feiras, com intervalo de uma hora para almoço;

sobre aviso prévio, férias integrais e proporcionais +/13, 13º salário integral e proporcional, FGTS e multa de 40%, RSR, dentre outras

i. Responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada; Foi admitida em 27.12.2013, na função de Auxiliar de Limpeza,

iv. Pleiteia adicional de Insalubridade. Requer as integrações e reflexos

verbas trabalhistas;

gestante;

vi. Requer a reintegração no trabalho com pagamento do período entre a demissão e reintegração, bem como: férias +1/3; 13º salário; RSR; fgts, recolhimentos previdenciários. Caso não seja deferido, requer a

v. Foi demitida sem justa causa em 29.04.2015, porém encontrava-se

indenização de todo o período estabilitário;

demissão em momento gestacional;

vii. Pleiteia indenização por danos morais em virtude da supostas

viii. Expedição de ofícios;

ix. Requer a multa do Artigo 467 da CLT;

Excelência, em que pese todo o alegado pela Reclamante,

x. Requer multa do Artigo 477 da CLT

Xi. Benefícios da justiça gratuita.

seus pleitos não deverão receber qualquer guarida, pelas razões de fato e direito a seguir alinhadas:

I. PRELIMINARMENTE

a) DA EXCLUSÃO DA SEGUNDA RECLAMADA DO POLO DA PRESENTE

AÇÃO.

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FIGUEIREDO FILHO

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Deverá a segunda Reclamada ser excluída da lide, eis que a mesma não foi a única tomadora dos serviços prestados pela autora. Assim sendo, inaplicável o instituto da subsidiariedade previsto na Súmula 331 IV do C. TST.

Note-se que a reclamante jamais esteve subordinada a qualquer preposto da segunda ré, o que demonstra que a relação entre as duas empresas foi, puramente, comercial.

A postulante move ação contra empresas absolutamente distintas e sem qualquer relação entre elas, a não ser a negocial.

Vê-se que a reclamante, em momento algum de sua exordial, fundamenta a composição do polo passivo, pelo menos de forma correta, posto que suas afirmações a respeito se pautam pela ilogicidade, data venha.

Tais alegações, por si só, não servem de fundamento fático e muito menos jurídico à formação do polo passivo da presente reclamatória, mormente quando a autora a pretende de forma "subsidiária", sem qualquer embasamento jurídico para tal, com relação à locadora de serviços.

Por falta de amparo legal para a postulação, e muito menos o amparo fático, não poderá a segunda reclamada ser declarada "subsidiária" à obrigação de outrem, se for o caso.

Não há nenhuma configuração de contrato de sub- empreitada, como posto no art. 455 da CLT, e muito menos o de intermediação de serviços, ocorrendo apenas uma avença comercial entre as empresas, quando serviços especializados aonde apenas podem trabalhar pessoas exercem as funções para as quais foram contratadas.

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FIGUEIREDO ,FILHO

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Não basta, para a declaração da existência de subsidiariedade, a vontade da parte. Mister se faz que o pedido tenha embasamento, quer jurídico, quer fático.

A contestante manteve, com a segunda reclamada, um contrato de prestação de serviços. Através deste, a empresa contestante se obriga a cumprir os objetivos do mesmo, com seu pessoal próprio, sem qualquer interferência da segunda reclamada, sem fiscalização da operação dos serviços, apenas visando a contratante a finalidade de bem atender as necessidades de seu estabelecimento.

Assim, ocorreu um legítimo contrato de prestação de serviços entre as empresas, que não configura, em hipótese alguma, a pretendida subsidiariedade.

Já é entendimento consagrado que não se confundem a prestação de serviços com a locação de mão de obra:

"Legítima a locação de serviços firmada entre as empresas; só na hipótese de fraude, em que comprovada a inidoneidade da contratada, é que haveria solidariedade da tomadora de serviços" (TRT 1' R., 3a T., RO 5339/93, Juíza Nídia de Assunção Aguiar, DORJ 13.12.1995, p. 229).

"Contrato de prestação de serviços - Descaracterização - Locação de mão- de-obra - Não há que se confundir contrato de prestação de serviços com a locação de mão-de-obra, porque naquele os serviços não se vinculam necessariamente ao empreendimento econômico do contratante, bem como o contratado permanece integralmente com o jus variandi, o que não ocorre na locação de mão-de-obra" (TRT 9a R., 4 a T., RO 16945/94, Juiz Tobias de Macedo Filho, DJPR 21.07.1995, p. 60).

Destarte, não há condição jurídica para a permanência da segunda reclamada no feito, ante a flagrante ilegitimidade de parte, razão porque deverá ser excluída do feito.

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FIGUEIREDO FILHO J

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Impugna esta reclamada o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada nos moldes narrados em rol de pedidos obreiro.

Aguarda-se, assim, a exclusão da co-reclamada, com o que, far-se-á, a mais pura Justiça!

II. DO MÉRITO

Passa a Reclamada a impugnar o quanto exposto pela obreira em sua exordial, requerendo, desde já, a decretação da improcedência dos pedidos efetuados, pelas razões a seguir articuladas por esta contestante.

III. DO CONTRATO DE TRABALHO

A Reclamante foi admitida na data de 27.12.2013 para exercer as funções de AUXILIAR DE LIMPEZA, percebendo como ultimo salário a quantia de R$ 00.000,00.

O contrato foi rescindido POR JUSTA CAUSA, em vista do ABANDONO DE EMPREGO, conforme será tratado adiante.

Quaisquer informações diversas ao informadas acima, restam impugnadas, visto que decorrentes dos documentos colacionados com a presente.

a) DO CONTRATO DE TRABALHO - ABANDONO DE EMPREGO

A Reclamante foi admitida na data de 27.12.2013 para exercer as funções de AUXILIAR DE LIMPEZA, percebendo como ultimo salário a quantia de R$ 00.000,00, sendo certo que CONFIGUROU ABANDONO DE EMPREGO NA DATA DE 10.06.2015, conforme documentos anexos.

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FIGUEIREDO FILHO 6 (

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

A Reclamante deixou de comparecer no trabalho, sem quaisquer justificativas, sem pedir demissão, sem entrar em contato com a presente Reclamada.

Não obstante as inúmeras ligações realizadas pela empresa no intuito de convocá-la para retorno de suas atividades em razão de seu contrato de trabalho permanecer em vigência, a reclamante não retornou nenhuma das ligações.

Em vista do fato, conforme TELEGRAMAS anexados a presente, a Reclamada passou a convocá-la para a retomada dos trabalhos, conforme as seguintes datas:

i. Telegrama enviado em 13.04.2015, devidamente entregue em 14.04.2015 (comprovantes anexos);

ii. Telegrama enviado em 21.05.2015, devidamente entregue em 22.05.2015 (comprovantes anexos);

iii. Telegrama enviado em 11.06.2015, devidamente entregue em 12.06.2015 (comprovantes anexos).

Ora, Exa•, a presente reclamada comprova DOCUMENTALMENTE através de 03 (três) telegramas enviados, que a RECLAMANTE ABANDONOU O TRABALHO!!!!

Todos telegramas e provas de comparecimento anexos.

O que se denota do quanto acima narrado, é a tentativa da reclamante em esquivar-se da ciência de sua necessidade de retornar ao trabalho, indicando, com tal expediente, o nítido intento em não mais retornar às suas atividades contratuais.

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Em vista da conduta desidiosa da Reclamante, o que culminou com a aplicação da RESCISÃO POR JUSTA CAUSA, não prevalece quaisquer direitos a reintegração, tão pouco indenização.

A aplicação da demissão por Justa Causa, nos termos do Artigo 482 da CLT, ceifa toda e qualquer estabilidade, seja gestacional, por acidente no trabalho, cipeiro, etc.

Não há como ponderar ou considerar uma reintegração no trabalho, tão pouco a indenização do período estabilitário, pois no presente caso estamos diante de uma CONDUTA FALTOSA que ocasionou a demissão em comento.

Assim prevê o Artigo 482 da CLT:

"Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas fisicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

1) prática constante de jogos de azar."

Como é sabido, para configurar o abandono de emprego, faz se necessário demonstrar o elemento objetivo, consistente na ausência injustificada por mais de 30 dias, e o elemento subjetivo, consistente no "animus

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abandonandi", ou seja, a intenção deliberada de não mais retornar ao trabalho (Súmula 32 do C. TST).

"SUMULA 32 DO TST

ABANDONO DE EMPREGO

Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do beneficio previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer."

No caso dos autos, resta configurado de forma cristalina o abandono de emprego por parte da autora.

Assim sendo, conforme cartões de pontos que anexamos a presente, demonstramos que a empregada em questão foi demitida por Justa Causa em vista de sua conduta desidiosa e efetivo abandono de posto de trabalho.

Assim, a ausência da reclamante por tempo superior a trinta dias não só caracteriza o elemento material do abandono de emprego, como autoriza a elaboração de uma formulação presuntiva favorável a esta Reclamada, de constituição do elemento intencional, que só estava a requerer demonstração judicial se o prazo de ausência fosse inferior.

Consoante o Professor Amauri Mascaro Nascimento:

"...abandono de emprego é a renúncia intencional do emprego, configurando-se com o elemento objetivo, que é a ausência prolongada, e o elemento subjetivo, que é a intenção de não mais continuar a relação de emprego..." (In: Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 445).

"EMENTA: ABANDONO DE EMPREGO" REQUISITOS - Segundo preleciona o mestre Maurício Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho, 2005, para a formação da justa causa consistente no abandono de emprego devem se fazer presentes dois elementos: o

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objetivo, consistente no real afastamento do serviço; e o subjetivo,

consistente na intenção, ainda que implícita, de romper o vínculo",

sendo que"o elemento objetivo tem sido fixado, pela jurisprudência,

regra geral, em 30 dias, a teor da Súmula nº 32 do TST e do próprio critério referido pelo art. 472, § 1º da CLT". (TRT 3 a Região, Turma Recursal de Juiz de Fora, RO 00473-2008-074-03-00-2, Relator Jorge Berg de Mendonça, DJ 03/09/2008)." (grifo nosso).

Nada é devido a reclamante a qualquer título, restando impugnando, desde já, qualquer pedido contrário ao quanto exposto na presente contestação.

Ademais, impugna-se a quaisquer exames apresentados, pois não comprovam efetivamente a existência de gestação, tão pouco a data, em que pese ser indiferente ao presente caso.

Requer, por amor ao argumento, que caso haja qualquer tipo de condenação, que sejam efetuadas as devidas compensações, com base nos documentos ora juntados, bem como, com escopo no art. 767 da CLT.

Ressalta-se, ainda, que cumpre a autora o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seus pretensos direitos (Arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC).

Reconhecida a justa causa por abandono de emprego, não há se falar em reintegração no trabalho, com pagamento do período entre a demissão e reintegração, bem como: férias +1/3; 13º salário; RSR; fgts, recolhimentos previdenciários, multa de 40%sobre o FGTS, e entrega de guias para saque do FGTS e recebimento do seguro desemprego, bem como INCABÍVEL quaisquer indenizações estabilitárias.

b) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

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Impugna-se, desde já, os supostos produtos informados na EXORDIAL, visto que em descompasso com a realidade.

Pleiteia a Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento do Adicional de Insalubridade, sob o fundamento de que laborava em atividade tida por insalubre, bem como a determinação de pericia para tal comprovação.

Mas, conforme será demonstrado adiante, não prosperam as alegações obreiras, visto que jamais laborou a Reclamante em qualquer ambiente insalubre, ou manteve esta qualquer contato com elementos insalubres enquanto vigeu o pacto laboral entre as partes.

Insta inicialmente frisar o disposto no art. 189 e 190 da CLT, que dispõe:

"Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Parágrafo Único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos."

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Conforme se verifica dos dispositivos acima declinados, há diversos requisitos a serem preenchidos para a configuração da insalubridade e por consequência o deferimento aos pagamentos dos respectivos adicional.

Nota-se pelos termos do disposto no art. 189 da CLT, que somente poderá ser tida como uma atividade insalubre (juridicamente) aquelas que estiverem incluídas na respectiva relação baixada pelo Ministério do Trabalho, caso contrario não há como caracterizar uma atividade como insalubre por ato meramente judicial.

Este é o entendimento atual dos nossos Tribunais Regionais, conforme segue:

"TIPO: RECURSO ORDINÁRIO

DATA DE JULGAMENTO: 25/10/1995

RELATOR (A): FLORIANO VAZ DA SILVA

REVISOR (A): FRANCISCO RAMALHO ALGE JR.

ACÓRDÃO Nº: (00)00000-0000

PROCESSO Nº: (00)00000-0000ANO: 1994 TURMA: 1'

DATA DE PUBLICAÇÃO: 13/11/1995

EMENTA:

INSALUBRIDADE. ADICIONAL INDEFERIDO (ATIVIDADE DE SOLDADOR). NAO BASTA QUE A ATIVIDADE SEJA TIPIFICADA POR NATUREZA COMO INSALUBRE PARA QUE O EMPREGADO FACA JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A LEI EXIGE, PARA TANTO, QUE O LOCAL DE TRABALHO REVELE A EXISTENCIA DE AGENTES NOCIVOS A SAÚDE. NO CASO" SUB JUDICE ", A RECLAMADA POSSUIA POTENTE SISTEMA DE EXAUSTAº QUE INIBIA A PRESENCA DE AGENTES NOCIVOS. PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE SE INDEFERE. (G.N)"

"TRIBUNAL: 2 Região ACÓRDÃO NUM: 20100062037 DECISÃO: 09 02 2010TIP0: R001 NUM: 02032 ANO: 2009NUMERO ÚNICO PROC: R001 - 02032-2007-023-02-00-7

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FIGUEIREDO ,FILHO 6 1

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RECURSO ORDINÁRIO

TURMA: 10a

ÓRGÃO JULGADOR - DÉCIMA TURMA

FONTE

DOE SP, PJ, TRT 2 Data: 23/02/2010 PG:

RELATORA

Nome

REVISOR (A)

Nome

EMENTA

Do enquadramento sindical. Nos termos do artigo 581, § 1.º, da CLT, o enquadramento sindical patronal se define através da atividade preponderante do estabelecimento e, em decorrência dessa categoria econômica é que se distingue a profissional. Por outras palavras, deve existir a correspondência entre categorias profissional e econômica, ou seja, deve ser observado o critério do paralelismo simétrico. Nesse diapasão, os empregados se inserem na categoria onde se situam os respectivos empregadores, admitindo exceção apenas na hipótese de existência de categorias diferenciadas, conforme artigo 511, § 3.º, da CLT. Como se vê, a atividade da reclamada, ainda que envolva a de telemarketing, engloba outros serviços. Consequentemente, aos seus empregados não se aplicam as disposições contidas nas convenções coletivas subscritas pelo SINTRATEL, sendo correto o enquadramento como operações de mesas telefônicas, devendo ser aplicados os acordos coletivos firmados pelo SINTETEL. Mantenho. Adicional de insalubridade. Acompanho jurisprudência do Colendo TST, entendo que não se podem aplicar, por analogia, as disposições do trabalho em operações de telegrafia ou radiotelegrafia, ou mesmo em aparelhos do tipo -Morse-, ao trabalho com fones de ouvido, por não se enquadrarem as atividades deste último nas arroladas no aludido Anexo 13. Com efeito, dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e a aprovação do quadro de atividades e operações insalubres são de competência do Ministério do Trabalho, a classificação do trabalho da Reclamante como atividade insalubre não encontra amparo legal. Nego provimento. Honorários

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FIGUEIREDO FILHO 6`

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periciais. Nada a deferir. A reclamante é isenta, conforme sentença de origem. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL."

"TRIBUNAL: 2 a RegiãoACÓRDÃO NUM: (00)00000-0000DECISÃO: 02 09

2009TIPO: RE02 NUM: 02897 ANO: 20071\11:1MERO ÚNICO PROC:

RE02 - 02897-2006-081-02-00-3

RECURSO EX-OFFICIO E ORDINARIO

TURMA: 2 a

ÓRGÃO JULGADOR - SEGUNDA TURMA

FONTE

DOE SP, PJ, TRT 2 a Data: 29/09/2009 PG:

RELATORA

Nome

REVISOR (A)

MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO

EMENTA

Adicional de insalubridade. Funções laborativas não constantes do Quadro de Atividades e Operações Insalubres, do Ministério do Trabalho. Adicional indevido. A reclamada não é estabelecimento de natureza hospitalar, e as atividades do autor não constam da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho, ao qual incumbe aprovar o quadro das atividades e operações insalubres, bem assim adotar normas sobre

critérios de caracterização da insalubridade, restando indevido o adicional pleiteado (CLT, art. 190 e OJ nº 04, I, da SDI 1, do C. TST).

DECISÃO

por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários e deixar de conhecer da remessa de oficio, nos termos da Súmula 303, I,a, do C. TST, bem assim dos documentos juntados como recurso patronal, rejeitar as preliminares; no mérito,por igual votação, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para excluir a multa por embargos protelatórios,deferir o pagamento das diferenças de horas extras, como adicional de 50% e reflexos em dsr-s, aviso prévio,férias acrescidas de 1/3, 13's salários, e depósitos de FGTS mais multa de 40%; o pagamento

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integral da hora do intervalo para repouso e alimentação, observados os reflexos já deferidos na sentença; as diferenças de adicional noturno e de hora noturna reduzida, e respectivas incidências em descansos semanais remunerados ,férias acrescidas de 1/3, décimos - terceiros salarios,depósitos de FGTS mais multa de 40%, e no aviso prévio; por igual votação, dar provimento parcial ao recurso da reclarnada,para excluir a retificação da data de saída da CTPS, a indenização por danos morais, o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos; declarar inexigível a comprovação nos autos, do recolhimento da contribuição previdenciária correspondente à cota patronal, e para determinar a incidência dos juros de mora de 0,5% ao mês. Os honorários periciais, rearbitrados no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), são revertidos a cargo do reclamante, dos quais fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita, devendo ser observado, a respeito, o Provimento GP/CR nº 13/2006 deste Tribunal, e alterações posteriores, em conformidade com a Resolução nº 35, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, de 25/03/2007 (DJ de 19/04/2007). Mantém-se quanto ao mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao valor atribuído à condenação."

Sabatina o entendimento acima declinado na Súmula 448 do TST:

SUMULA 448 TST

ATIVIDADE INSALUBRE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-123.05.2014)

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial

para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

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II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de

grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR- 15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Conforme se nota Exa., mesmo que venha a ser caracteriza a insalubridade, o que admite-se apenas para resguardo de direitos da ora contestante não poderá esta ser compelida a pagar referido adicional posto que a atividade exercida pela Reclamante não consta do quadro exarado pelo Ministério do Trabalho (NR-15).

Salienta-se ainda que a reclamante cabe o õnus de provar o direito por ele alegado nos termos do art. 818 da CLT, bem como pelos termos do art. 333, I do Código de Processo Civil, o que não o fez com a peça exordial.

Indica a reclamante como agente insalubre a atividade em contato com produtos químicos e biológicos, mas, conforme adiante será demonstrado, além da mesma nunca ter mantido contato com quaisquer dos elementos citados, é certo que a Reclamada sempre forneceu todos os EPFS necessários ao labor de seus empregados, bem como sempre fiscalizou e obrigou os mesmos a utilizá-los.

A Reclamada sempre forneceu todos os EPI's necessários às atividades da reclamante, tais como luvas, botas, uniformes e demais equipamentos necessários a proteção do trabalhador no desempenho de suas atividades.

Ressalta-se, ainda, Exa, que a Reclamada sempre prezou pela saúde de seus empregados, através de medidas de segurança, fiscalizando rotineiramente a correta utilização dos equipamentos de proteção individual fornecidos.

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FIGUEIREDO FILHO 1)(1

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A reclamante no exercício de suas funções utilizava obrigatoriamente os EPIS fornecidos pela Reclamada, o que por si só afasta qualquer tipo de risco a sua saúde, descaracterizando assim qualquer caracterização de atividade insalubre.

Pelos fundamentos acima expostos, nota-se que no caso da reclamante não há que se falar em insalubridade posto que pelo disposto na Súmula 80 do Tribunal Superior do Trabalho o fornecimento de aparelhos protetores e aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adiciona.

SUM-80 INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Corroboram ainda os fatos narrados com o declinado na Súmula 289 do Tribunal Superior do Trabalho, visto que a Reclamada sempre tomou todas as medidas necessárias para que os EPI's fornecidos fossem rotineiramente e corretamente utilizados pelos seus funcionários, não havendo que se falar no pagamento de referido adicional.

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Como demonstrado, não há que se falar em adicional de insalubridade conforme pleiteado pela Reclamante pelos seguintes motivos: a) A atividade desenvolvida pelo mesmo não enquadrasse na relação baixada pelo

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Ministério do Trabalho (NR-15); b) A reclamante jamais exerceu qualquer tipo de atividade insalubre nas dependências da Reclamada; c) Sempre houve o fornecimento por parte da Reclamada de todos os EPI's necessários e execução das atividades da reclamante; d) A Reclamada sempre fiscalizou a utilização obrigatória de tais equipamentos.

Vale repetir queos agentes insalubres devem ser constatados através de laudos técnicos realizados no ambiente do trabalho E analisadas as circunstâncias do trabalho em si, bem como constar nos anexos da NR 15 do MTE ou outros atos normativos que possam ser publicados.

Por cautela, requer a reclamada a observação do quanto determinado pelas Súmulas 194 e 460 do STF.

"SÚMULA 194 do STF

É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubres.;

SÚMULA Nº 460 do STF

Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do ministro do trabalho e previdência social."

Por absoluto amor ao argumento, requer esta demandada que, na remota hipótese de existência do adicional pleiteado, seja utilizado como base de cálculo o salário -mínimo em vigência em razão da suspensão da Súmula 228 do C.TST.

Por todo o exposto, não resta duvida de que as atividades desenvolvidas pela obreira não podem ser caracterizadas como insalubres, devendo ser julgados totalmente improcedentes o pedido de condenação da reclamada neste sentido.

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Ressalta-se, ainda, que cumpre a autora o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seus pretensos direitos (Arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC).

IMPROCEDENTE, assim, o pedido de reconhecimento de adicional de insalubridade, em especial seus reflexos e as integrações nos RSR's bem como em reflexos e nas demais verbas salariais, tais como: RSR, férias integrais e avos com incidência de um terço, FGTS e multa de 40%, décimo terceiros salário integrais e proporcionais, aviso prévio e demais parcelas iá adimplidas.

c) POR DANOS MORAIS

Conforme se demonstra, o presente caso não é de demissão, mas sim de ABANDONO DE EMPREGO!!!!

E mesmo que considerássemos a hipótese remota de eventual atraso salarial, POR AMOR AO DEBATE, qual foi o dano moral?

A reclamada impugna integralmente as alegações lançadas no tópico relativo ao dano moral, na medida em que nada do ali narrado encontra amparo na realidade, e mesmo que o tivesse existido, deve-se apontar qual foi o "efeito/dano" moral provocado.

Vale dizer que a configuração do dano moral submete-se a três pressupostos imprescindíveis:

1º) Erro de conduta do agente: Não configurado em nenhum momento nos autos;

2º) Conduta do agente contrária ao direito: igualmente inexistente nos presentes autos;

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3º) Nexo causal: inexistente no processado.

Exposto isto, conclui-se de maneira cristalina que o nexo causal, além dos demais requisitos necessários para a caracterização do dano moral em virtude dos fatos expostos, não existiram, tornando qualquer pedido neste sentido insubsistente.

Todas as aleivosas alegações da reclamante, que pretende fazer verídicas, deverão ser, se possível, robustamente provadas, consoante os dispositivos legais em vigência.

Assim é o entendimento da I. Maria Helena Diniz: "A culpa do patrão e do preposto deverá ser provada pela vítima do dano"(in, Curso de Direito Civil, 7o vol, Responsabilidade Civil, 3a Ed., Ed. Saraiva, pág. 349)

Portanto o elemento culpa deve ser provado, ou com relação ao empregador, ou com relação ao preposto, por quem o empregador seria responsável.

Ademais, melhor sorte não assiste à reclamante, pois a responsabilidade civil envolve a existência de prática de um ato culposo ou doloso, que não resta comprovado nos presentes autos.

O fundamento da responsabilidade é a culpa latu sensu, que advém da prática de um ato civilmente ilícito. O causador do dano ficará isento da responsabilidade, e assim não terá de indenizar a vítima, se não se configurar qualquer um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva (dano, culpa e nexo causal).

Não basta, ainda, a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo, seja no plano subjetivo.

Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado.

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Observa-se que nenhuma das situações narradas pela autora se fez presente no transcurso do contrato de trabalho mantido com esta contestante.

A reclamada impugna veementemente todas as alegações expostas pela reclamante, bem como os valores apresentados pela mesma eis que irreais e desprovidos de fundamento legal para sua manutenção nos autos.

A reclamante em tempo algum sofreu o que aponta ter sofrido. Aliás, sequer aponta!!!

Repise-se que o dano moral é aquele que causa constrangimento a ponto de lesar as condições psicofísicas do homem, fato que sequer foi alegado na inicial.

O dano moral não pode ser analisado friamente, sem que seja provado realmente sua ocorrência, sob pena de ser banalizado e afastada a seriedade que envolve este instituto.

Neste sentido nossos Tribunais já se manifestaram:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INDEFERIMENTO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA OCORRÊNCIA DE DANO - Não restou provada, na hipótese dos autos, a ocorrência de evento lesivo aos direitos personalíssimos da reclamante - Ônus que lhe incumbia por ser fato constitutivo de seu direito (art. 818, da CLT, c/c art. 333, I do CPC). Incide a indenização por dano moral apenas quando comprovada a existência de prejuízos ao obreiro no que diz respeito a sua honra, dignidade e boa fama, estando a obrigação de indenizar condicionada à existência inequívoca de prejuízo (art. 159 do Código Civil). A indenização caracteriza-se por elementos objetivos e não por mera consideração subjetiva da parte que se considera atingida. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT 9a R. - Proc. 00537-2002- 091-09-00-2 - (01063-2004)- Rel. Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - DJPR 23.01.2004) JCLT.818 JCPC.333 JCPC.333.I JCCB.159;

DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - A indenização por dano moral é caracterizada por elementos objetivos e não por mera consideração

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subjetiva da parte que se declara atingida. in casu, não houve comprovação de desrespeito à intimidade ou à vida privada da Reclamantea, ou, ainda, abalo que denegrisse a sua imagem de forma que culminasse em grave dano ao seu conceito social. Indevida qualquer indenização. (TRT 9 a R. - Proc. 00306-2002-656-09-00-0- (04690-2004)- Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos - J. 12.03.2004);

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DO DANO - A ação ou a omissão, a culpa ou o dolo do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima constituem os elementos informativos da responsabilidade aquiliana. A ausência de comprovação da gravidade do dano posto sub litem ou de animus laedendi bastante e traduzido pela intencional, consciente e deliberada vontade do empregador em praticar a arbitrariedade alegada inviabiliza o acolhimento do pleito de indenização por dano moral. (TRT 12a R.- RO -V -A 03615-2001-039-12-00-0 - (06080/2004)- Florianópolis - 3' T. - Rela Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira - J. 07.06.2004) (Ementas no mesmo sentido"

DANO MORAL SE COMPROVA, NÃO SE PRESUME!

"AUSÊNCIA DE PROVA. Ausente prova acerca do assédio moral/dano moral sustentado pela Reclamantea, inviável o deferimento do pedido de indenização correspondente ao dano alegado."(TRT 12º Região / Acórdão / - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 28-01-2008); A configuração do dano material ou moral somente é aferível quando a prova é insofismável, não deixando margem à dúvida quanto à repercussão do sofrimento causado à vítima, cabendo aa reclamante o ônus da prova, conforme disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I, CPC, por se tratar de fato constitutivo do pretenso direito à percepção da parcela indenizatória. Não demonstrado o comportamento doloso ou culposo violador da honra e da imagem do trabalhador, improcede o pleito de indenização correspondente."(TRT 2 a Região / PROCESSO Nº: 01640-2006-446-02-00-0 ANO: 2007 TURMA: 3' DATA DE PUBLICAÇÃO: 25/ 11 /2008)"

A reclamada impugna expressamente todas as alegações de danos morais aduzidas em prefacial, cabendo a Reclamante a prova de suas absurdas alegações, na forma do art. 818 da CLT e 333,1, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, requer-se a decretação da improcedência do pleito de indenização por dano moral.

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Vale repetir que é curial que o dano moral ocorre quando existe ato ilícito, praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando o direito subjetivo individual. Causar dano a outrem cria o dever de reparar o prejuízo conforme dispõe o Código Civil, no artigo 186, todavia, é indispensável à configuração do ilícito:

A) Fato lesivo voluntário, ou imputável, causado pelo agente por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência, imprudência ou imperícia (culpa), que viole um direito subjetivo individual. É necessário, portanto, que o

infrator tenha consciência da ilicitude de seu ato, agindo com dolo se intencionalmente procura prejudicar outrem, ou culpa, se consciente dos prejuízos que produzirá seu ato, assume o risco de provocar o dano sem qualquer deliberação de violar um dever;

B) Ocorrência de um dano, pois, para que haja pagamento de

indenização, além da prova do dolo ou culpa do agente é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral (RT, 436:97, 433:88, 368:181, 458:20, 434:101; RTJ, 39:38, 41:844; RF, 221:200), fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica e no interesse que é pressuposto daqueles direitos. O dano patrimonial compreende o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar (RT, 490:94, 507:201, 509:69). O dano é a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou não. Não haverá responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.

C) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente, visto que a responsabilidade civil não poderá existir sem relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente (RT 224:155,

466:68, 477:247, 643:244).

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D) Portanto, quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato

não pode ser considerado ilícito. Apesar dos progressos dessa teoria é indispensável a existência de culpa para existência de responsabilidade, vale dizer, é necessária culpa do agente, prova dos prejuízos sofridos e a existência da relação de causalidade entre o comportamento do agente e do dano causado.

Em outras palavras; o ofendido diz ao Juiz:

"Estou sofrendo, mas não sei o quanto em reais vale o meu sofrimento devendo V. Exa. quantificá-lo para que quem me desonrou pague segundo essa avaliação. Embora seja eu que sofra, é o senhor que deve dizer o quanto estou sofrendo." O estratagema demonstra a irresponsabilidade que a matéria vem sendo levada aos tribunais, sempre colocando o ofendido em posição de absoluta vantagem processual e sem riscos, e o ofensor em total desvantagem, correndo todos os riscos nas ações por danos morais. Quem quer lavar a honra com dinheiro, mas não tem firmeza de quantificar a reparação da ofensa, não está querendo lavá-la mas fazer um bom negócio. Para mim, a honra não tem preço. Quem tem verdadeiramente honra sabe que não há dinheiro que a pague."

Mantém e reitera, a contestante, a impugnação em relação a todo o alegado, em especial face ao descabido e temerário valor apresentado a titulo indenizatório.

Pelo exposto, impugna a reclamada mais este pedido, requerendo a Reclamada que seja proferida decisão pela improcedência do mesmo.

d) INDENIZAÇÃO POR HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

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Não deve prosperar o pedido da reclamante quanto a este título.

Indevidos tais honorários advocatícios pelo simples motivo de que ao caso debatido nos presentes autos é cabível a improcedência dos pedidos, vez que conforme fartamente comprovado, não há quaisquer valores devidos à reclamante.

No entanto, por amor ao debate e como forma de não restar dúvidas a respeito do não cabimento dos honorários, tal isenção poderá ser concedida desde que a reclamante cumpra todos os requisitos constantes na

Súmula 219 do TST, nos seguintes termos:

a) Assistência por sindicato da categoria profissional;

b) Percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo;

c) Encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família.

Tal posicionamento encontra-se em consonância com Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho.

"Súmula 219 do TST:"HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários

advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e COMPROVAR A PERCEPÇÃO DE SALÁRIO INFERIOR AO DOBRO DO SALÁRIO MÍNIMO ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.;

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Súmula nº 305 do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita- se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o beneficio da justiça gratuita e a assistência por sindicato."

Inaplicável o disposto no art. 404 do Código Civil, em face da evidência de, na Justiça do Trabalho, não vigorar o princípio da sucumbência insculpido no Código de Processo Civil, estando a verba honorária regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Os honorários advocatícios estão condicionados estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 do C.TST, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, entendimento confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, não se havendo falar em condenação desta reclamada ao pagamento de indenização por perdas e danos.

Note-se que em momento algum foram cumpridos os requisitos acima elencados, conforme disposição do Tribunal Superior do Trabalho, medida pela qual impugna a Reclamada o pedido obreiro relativo aos honorários advocatícios, rechaçando, pois, o pedido neste sentido.

e) EXPEDIÇÃO DE OFICIOS

A reclamada impugna o pedido de expedição de ofícios aos órgãos mencionados eis que a mesma não praticou qualquer ato ensejador de fiscalização.

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Ademais, não se trata esta Justiça Especializada de Órgão Fiscalizador, medida pela qual rechaça a ré o pedido neste sentido.

Não há que se falar na aplicação do artigo 467 da CLT, pois inexistem verbas incontroversas no caso aqui debatido.

f) DA MULTA DO ARTIGO 467 E 477 DA CLT

Tampouco aplicação da multa insculpida no artigo 477 da CLT, ante a absoluta tempestividade no pagamento das verbas rescisórias nos

termos do comprovante de pagamento colacionado aos autos.

Restam improcedentes os pleitos a tais titulos.

IV. DOS VALORES APRESENTADOS PELA RECLAMANTE

A Reclamada impugna, desde já, todos os valores apresentados pela Reclamante eis que irreais e baseados em direitos inexistentes.

V. DOS DEMAIS PEDIDOS •

a) BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Tal isenção, no entanto, poderia ser concedida desde que a Reclamante apresente declaração de pobreza e ainda que o valor das custas seja de proporção evidente a comprometer-lhe sua subsistência e de sua família.

Compulsando-se os autos, denota-se que a Reclamante não atende nenhum dos requisitos estabelecidos em Lei.

Não apresentou a Reclamante a Declaração de Pobreza nos presentes autos, havendo apenas menção na exordial realizada pelo advogado.

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Para que haja a concessão da Justiça Gratuita, necessário se faz que a Reclamante atenda os preceitos legais, não bastando a simples afirmação da miserabilidade na petição inicial.

Assim, é o entendimento dos Tribunais, conforme decisões.

"(...) Para a concessão de beneficio da gratuidade da justiça, com isenção do pagamento das custas processuais, é desnecessária a assistência sindical, bastando a declaração de hipossuficiência econômica (Lei nº 1.060/50). Entretanto, esta declaração não veio aos autos.

Em face do exposto, rejeito o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e não conheço do recurso ordinário, por deserto.

(TRT 12º Região - Ac.-laT-Nº 05370/2005/ RO -V 00164-2004-012-12-00-3)

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. O direito à gratuidade da justiça é devido a todos os que comprovem que não estão em condições de demandar em Juízo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Formalmente, é suficiente, nos termos da Lei, declaração de pobreza firmada pelo demandante."(Grifo nosso)

(TRT 12º Região / Acórdão 1321/2006 - Juíza Ione Ramos - Publicado no DJ/SC em 02-02-2006)

Além do mais Excelência, nos ensina o Excelentíssimo Dr. Nome, quando da decisão do Agravo de Instrumento nº. 16327200290202009, acórdão nº. (00)00000-0000, nº. da pauta 192, publicada em 02/08/2002:

"Assistência Judiciária, gênero do qual é espécie a justiça gratuita, na esfera trabalhista, está sujeita estritamente às disposições contidas no art. 14, da Lei 5584/70. Não se valendo a reclamante, tal como a hipótese vertente, de assistência sindical ou estatal, na forma instituída pela Lei 1060/50, ou seja, optando por advogado particular, não pode exigir os benefícios da justiça gratuita. Revela notar

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que se vislumbra afronta ao art. , LXXIV, da Constituição federal, na medida em que o demandante optou livremente por constituir advogado particular, não se beneficiando sponte sua, da assistência gratuita de que tratam as Leis 1060/50 e 5584/70".

Diante do acima exposto, pugna a Reclamada pela total improcedência do pedido, ou seja, que não seja concedido o beneficio da

assistência judiciária pleiteada pela Reclamante.

Ademais, apesar dos argumentos supra serem bastantes e suficientes, conforme estabelecido pela legislação que regulamenta a matéria, a Reclamante, ao constituir advogado particular, renunciou tacitamente aos benefícios da Assistência Judiciária, que é prestada, exclusivamente, pelo Sindicato da Categoria Profissional ou advogado dativo.

Com efeito, a Lei 5.584/70, que regulamentou a assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho, estendendo-lhe os efeitos da Lei 1.060/50, declarou-a de responsabilidade dos Sindicatos da categoria.

Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 elencou, ainda, no artigo 50, LXXIV, ser de responsabilidade do Estado a assistência jurídica integral e gratuita (sem prejuízo da correspondente sindical conforme artigo 80.) através da respectiva Defensoria Pública prevista no artigo 134, e que foi regulamentado pela Lei Complementar no. 80/91, sendo atribuição da Defensoria Pública da União a assistência judiciária perante a Justiça do trabalho (artigo 14 da LC 80/91).

Considerando-se ainda, o artigo 133 da Constituição Federal, a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), artigos 22, parágrafo 10., 33, parágrafo único e 34, XII, elenca que em caso de impossibilidade da assistência pela Defensoria Pública pode o Juiz ou a OAB, designar advogado para prestar assistência jurídica gratuita.

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Assim, a assistência judiciária presta-se, no âmbito da Justiça do Trabalho, pelo sindicato da categoria ou pela Defensoria Pública da União e, enquanto esta se mostrar impossibilitada, também por advogado designado pela OAB ou pelo Juiz para prestar especifica assistência judiciária.

No caso em apreço, nenhum dos requisitos existe, motivo pelo qual tal pleito deve ser afastado.

Ademais, se a parte prefere contratar advogado particular, como no caso"sub judice", não pode depois, postular gratuidade judiciária, já que renunciou a tal condição ao não dispor dos serviços oficiais existentes, pela incompatibilidade de ato de retribuir o profissional contratado com honorários regulares. Resta, portanto, impugnado o pedido feito na exordial.

b) - DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS - DAS PROVAS

Desde já, Exa., todos os documentos apresentados pela Reclamante não deverão ser objeto de conhecimento e análise, visto que descumprida a disposição do artigo 830 da CLT.

"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal."

Conforme podemos denotar, nenhum dos documentos apresentados e acostados à exordial são originais, cópias autenticadas ou declarados autênticos pelo advogado da Reclamante.

Uma vez que descumprido o artigo supra mencionado, imprestáveis como meio de prova como medida de inteira justiça.

"Cópias da decisão rescindenda e da certidão do trânsito em julgado não autênticas. A cópia da certidão do trânsito em julgado foi trasladada sem o atendimento das normas contidas nos artigos 830 da CLT e 384 do CPC, inferindo- se, dai, a sua inexistência e, via de conseqüência, imprestabilidade para efeito de

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