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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 09a Vara Federal Cível de São Paulo - SP

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: Nome

IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO

BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO E OUTRO

UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, apresentar suas

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

cuja juntada requer para conhecimento do Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de março de 2021.

Nome

Nome

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EMINENTES JULGADORES

DOS FATOS

Cuida-se de Mandado de Segurança por meio da qual a impetrante pretende a concessão da ordem para que lhe seja reconhecido, em suas respectivas escritas fiscais, os créditos das contribuições do PIS e da COFINS incidentes nas aquisições dos produtos submetidos à tributação monofásica, e que, via de consequência, são adquiridos e revendidos pela Impetrante a alíquota zero.

Pleiteia seja reconhecido o direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS, relativos ao regime não-cumulativo na forma do artigo 16 da Lei nº 11.116, de 18.05.2005, com supedâneo no art. 16 da MP nº 206/04, convertida no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, atualizado pela taxa SELIC, bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Concluiu, que tem direito ao aproveitamento de créditos pelas suas entradas independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero.

Indeferida a liminar, sobreveio sentença julgando IMPROCEDENTE o pedido.

Irresignada, pretende a apelante a reforma do julgado. Todavia, não merece ser provido o apelo, tendo em vista os argumentos a seguir expostos.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA - REGIME MONOFÁSICO

A tributação monofásica de PIS e Cofins consiste na concentração de tributação dessas contribuições em determinadas etapas de produção e importação, desonerando as etapas seguintes de comercialização. Essa concentração se dá mediante a aplicação de alíquotas mais elevadas que as normalmente praticadas na tributação das demais receitas, as quais são cobradas na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, tendo por consequência a desoneração no atacado e varejo dos referidos produtos .

As Impetrantes em virtude da tributação monofásica, não são devedoras de PIS e Cofins no ensejo da aquisição desses produtos junto às indústrias/importadoras - verdadeiras contribuintes desses tributos - nem na oportunidade da revenda aos consumidores finais.

Por outro lado, não se constata, nos autos do presente processo, elementos probatórios de que as Impetrantes estão expressamente autorizadas pelos contribuintes de fato, como exige o art. 166 do Código Tributário Nacional:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

Portanto, estando situadas no meio da cadeia de exação, as Impetrantes carecem de legitimidade ativa para pleitear o creditamento e a compensação de valores que não foram nem por elas recolhidos e nem por elas suportados economicamente.

O TRF da 3a Região já se manifestou sobre o tema, conforme ilustrado nos seguintes precedentes:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. RATIFICAÇÃO DO NOVO PROCURADOR QUANTO AOS ATOS DA ANTECESSORA. POSSIBILIDADE. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO . LEIS 10.485/2002 E 10.865/2004. COMERCIANTE VAREJISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

1 . Caso em que são manifestamente improcedentes os embargos declaratórios, pois não se verifica qualquer omissão ou contradição no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, com respaldo em jurisprudência da Corte Superior e desta Turma, decidiu pela ilegitimidade ativa de concessionária, "quanto ao PIS/COFINS recolhido por fabricante/importador, na condição de contribuinte em regime monofásico (Leis 10.485/2002 e 10.865/2004), com a desoneração dos demais integrantes da cadeia econômica, pois a mera repercussão econômica no custo de aquisição não gera direito da concessionária à ação para pleitear, em nome próprio, o recolhimento efetuado pelo respectivo contribuinte", prejudicado, assim, o exame de mérito da lide.

2 . Não houve, pois, qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos 93, IX, da CF e 165 do CPC, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios.

3 . Para corrigir suposto error in judicando , o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.

4. Embargos declaratórios rejeitados. (TRF 3a Região, 3a Turma, AC n. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Juíza Eliana Marcelo,

j. 05/12/2013, e-DJF3 Judicial 1 de 13/12/2013).

No mesmo sentido o entendimento emanado dos tribunais superiores, que se posiciona contrária à possibilidade de reconhecer-se legitimidade ao substituído tributário , consoante a seguir:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PIS - COFINS - INCIDÊNCIA MONOFÁSICA - CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE -LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO LITERAL - ISONOMIA -PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE - NULIDADE-INEXISTÊNCIA.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A Constituição Federal remeteu à lei a disciplina da não- cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS, nos termos do art. 195, § 12 da CF/88.

3 . A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária.

4. Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN ), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize.

5. A concessão de benefício fiscal por interpretação normativa, além de ofender a Súmula 339/STF, implica em violação ao princípio da isonomia, posto que os contribuintes sujeitos ao regime monofásico não se submetem à mesma carga tributária que os contribuintes sujeitos ao regime de incidência plurifásica.

6. Recurso especial não provido.(grifou-se) (STJ, 2a Turma, REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 02/09/2010, DJe 22/09/2010).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO RESTRITA AO REPORTO (REGIME TRIBUTÁRIO PARA INCENTIVO À MODERNIZAÇÃO E À AMPLIAÇÃO DA ESTRUTURA PORTUÁRIA).

1."Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize ."(REsp nº 1.00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, in DJe 22/9/2010).

2. Agravo regimental improvido. (grifou-se) (STJ, 1a Turma, AgRg no REsp n. 1.224.392 - RS, Rel. Min.

Hamilton Carvalhido, 1a Turma, j. 22/02/2011)

Por sua percuciência, merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Min. Hamilton Carvalhido, quando do julgamento do Agravo Regimental acima destacado:

"No caso concreto, a apelante se dedica ao comércio de veículos automotores novos e autopeças. A incidência do PIS e da COFINS em tal atividade econômica, como aponta a própria inicial, se dá de modo monofásico .

Como visto, a incidência monofásica caracteriza o tributo, com o perdão do pleonasmo, como tributo monofásico, impedindo a incidência plurifásica. Está resolvido, portanto, o problema econômico decorrente da cumulatividade pela inexistência fática e jurídica de outras incidências que não a primeira, única e original.

(...)

Esta dinâmica, aliás, é o que diferencia profundamente a hipótese em julgamento daquelas situações onde há incidência, mas com alíquota zero. Naqueles casos, há outras incidências posteriores (o tributo é polifásico, não monofásico). A propósito, quando o Supremo Tribunal reconheceu o direito ao creditamento na aquisição de insumos isentos o fez porque se tratava de impostos de valor agregado, dada a multiplicidade de incidências ao longo da cadeia econômica (jurisprudência que se refere, inclusive, ao ICMS e ao PIS, tributos para os quais se aplica a não-cumulatividade por determinação constitucional).

No caso concreto, trata-se de tributo monofásico, sendo ilógico, portanto, pensar-se em incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico, o que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento.

Aliás, ao anunciar a tributação monofásica, a legislação e a autoridade administrativa valem-se da expressão 'regime não-cumulativo com incidência monofásica'.

Esta designação é correta: precisamente por ser tributo monofásico, nos casos que a lei determinou este tipo de incidência, é que inexiste cumulatividade.

No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante, a i ncidência é monofásica, por expressa determinação legal . Quanto a isto não há divergência, sendo, inclusive, afirmado na petição inicial e no recurso de apelação da parte impetrante. Deste modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante.

Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie (não-cumulatividade pela adoção da técnica do tributo monofásico), resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento.

Tenho que este dispositivo legal não sustenta o direito invocado.

Com efeito, o âmbito de incidência do artigo 17 restringe-se ao 'Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO', conforme anuncia a ementa da aludida lei ordinária e se confirma pelo exame da integralidade do instrumento normativo referido.

Para tanto, basta transcrever o conjunto de artigos que, no corpo daquele diploma legislativo, institui o REPORTO e constatar, de modo claro e imediato, que a prevista manutenção de créditos relativos ao PIS e a COFINS foi disposta nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos.

Transcrevo tal conjunto normativo, onde inserido o artigo 17:

(...)

Deste modo, se fosse possível aplicar o artigo 17 na forma preconizada, além dos limites para os quais foi concebido (REPORTO) , a solução requerida, seja pela natureza das coisas (como reconhecer direito a creditamento para evitar cumulatividade se ela já é excluída pela adoção da tributação monofásica), seja pela igualdade (a aplicação do art. 17 seria criar privilégio para certas atividades, em detrimento de todas as outras que suportam tributação polifásica, consistente no direito ao creditamento num contexto jurídico e econômico livre do chamado 'efeito cascata'), seria juridicamente incorreta .' (grifou-se)

Diante do exposto, resta claro que o v. acórdão hostilizado não violou os dispositivos legais apontados pela Recorrente, devendo ser mantido."

Restam, portanto, cristalinas a carência da ação da impetrante face à sua ilegitimidade ativa e a consequente necessidade de extinção da ação, com fulcro no art. 485, VI, CPC/15.

NO MÉRITO

BREVE INTRÓITO SOBRE A NÃO CUMULATIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO

PARA O PIS/PASEP E DA COFINS CONFORME AS LEIS Nº 10.637/02 E

10.833/03

Inicialmente, antes de adentrar o cerne da presente controvérsia - qual seja, a (im) possibilidade de, para fins de definição do montante devido a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins conforme o regime cumulativo, serem utilizados os créditos reconhecidos pelo legislador exclusivamente para fins de cálculos desses tributos no regime não cumulativo -, cumpre fazer breve histórico acerca da instituição do regime não cumulativo no tocante às referidas contribuições.

Com o advento das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, a sistemática de recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins passou a se dar, em regra, embora haja inúmeras exceções expressamente previstas na legislação - como é o caso justamente das receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações -, conforme o regime não cumulativo. No intuito de aprimorar o sistema tributário nacional e de tentar superar algumas distorções verificadas no regime cumulativo especialmente em determinados setores da economia.

Cabe estabelecer, nesse ponto, a premissa de que inexiste dispositivo constitucional que determine, tal como se verifica em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) ou mesmo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), a aplicação de tal sistemática de forma cabal no que concerne às referidas contribuições.

A única referência à sistemática não cumulativa para recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins vislumbrada no Texto Constitucional encontra-se no § 12 de seu art. 195, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 42/03, segundo o qual"a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV do caput serão não cumulativas".

Não se encontra, na Constituição Federal, qualquer disciplina acerca dos parâmetros para aplicação dessa não cumulatividade, diferentemente do regramento existente quanto ao IPI e ao ICMS (art. 153, § 3º, II, e art. 155, § 2º, I, respectivamente).

Não há, enfim, um regramento constitucional propriamente dito em torno da sistemática da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins que subsiste, atualmente, por força das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03.

Percebe-se que há bastante espaço reservado ao legislador ordinário para disciplinar a sistemática da não cumulatividade no tocante à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins , já que, a rigor, consoante o disposto no art. 195, I, b, da CF, poder-se-ia simplesmente tributar toda a receita bruta do contribuinte sem a necessidade de qualquer dedução da base de cálculo ou do valor devido a título dessas contribuições, sendo a não cumulatividade, na verdade, mera opção política.

Nesse contexto, o legislador, por ocasião da instituição da sistemática não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, optou por autorizar, no art. tanto da Lei nº 10.637/02 quanto da Lei nº 10.833/03. Conforme dito no início deste tópico, o desconto de diversos créditos calculados pelo contribuinte com relação a inúmeras despesas por ele tidas, podendo-se citar, dentre outras, no que interessa à presente controvérsia, a possibilidade de creditamento em relação a" bens adquiridos para revenda "(inciso I do referido artigo de ambas as leis).

Ressalta-se que o art. de cada uma dessas leis, ao tratar do desconto de créditos, remete ao respectivo art. , que versa justamente sobre a sistemática não cumulativa de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins .

É justamente nessa autorização para desconto de créditos na sistemática da não cumulatividade envolvendo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins que reside o cerne da presente controvérsia.

DA FUNÇÃO EXTRAFISCAL DO REGIME MONOFÁSICO

Com efeito, o regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS busca desonerar as contribuições incidentes sobre a receita mediante a atribuição de crédito na aquisição dos insumos que serão utilizados na produção do bem e na prestação dos serviços, objeto da atividade-fim da empresa.

Uma vez mais, à época, a nova sistemática foi implementada pelo legislador com o escopo de coibir" a verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes - em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas em mão de obra ".

Visou-se estimular o crescimento da economia, com abertura de novas empresas e desoneração das sociedades enquadradas nas últimas etapas do processo produtivo, mediante autorização legal de creditamento dos valores despendidos a título de PIS e COFINS nas etapas anteriores.

À luz do princípio da não-cumulatividade, o creditamento, mesmo nas hipóteses autorizadas pelo legislador, só será possível quando constatada a prévia incidência das aludidas contribuições quando da aquisição desses insumos.

Esse pressuposto, embora desnecessário, por ter em conta as bases do regime não cumulativo, encontra previsão legal no § 2º, II, do art. das Leis 10.637/02 e 10.833/03:

Art. 3º . ...

(...)

§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

Assim, em que pese a possibilidade de creditamento de alguns insumos, os arts. , parágrafo 2º, inciso II das Leis nos 10.637/2002, e 10.833/2003, vedam expressamente a apuração de créditos de Contribuição para o Pis/Pasep e Cofins em relação a produtos sujeitos à tributação concentrada (regime monofásico), sendo inadmissível o pleito da Impetrante.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, AO PRESENTE CASO, DO

ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/04

Com efeito, a Impetrante atua em diversos ramos de atividade alcançados pelo regime de apuração monofásica da COFINS e do PIS/PASEP. Devem ser observadas, porém, as normas específicas estabelecidas para cada segmento, dentre as quais, no que diz respeito às regras de creditamento, o disposto no artigo dos referidos atos legais:

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei; b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;"

O comando acima reproduzido remete-nos ao artigo 2º, §§ 1º e 1º A das Leis nº s 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, que, em seus incisos I, contemplam, precisamente, grande parte dos bens que são revendidos pela Impetrante.

Decorre, portanto, de sua aplicação, que ao apurar o valor devido do PIS/PASEP e da COFINS, não poderá o varejista descontar créditos calculados em relação a tais bens, bem como aos demais ali previstos.

Note-se que as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS encontram-se reduzidas a zero relativamente à receita bruta auferida pelo comerciante atacadista ou varejista pelo art. 42 da MP 2.158-35/2001.

Neste contexto, é que, tem-se a IMPOSSIBILIDADE de aplicação, ao seu caso, do artigo 17 da Lei nº 11.033, de 21/12/2004 (resultado da conversão da MP nº 206, de 2004 - artigo 16), que estabelece que "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações" sob pena de se ferir o artigo 111 do CTN.

DA APLICAÇÃO RESTRITA DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/05 AO

SETOR DE REPORTO

Ademais, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 tem aplicação restrita ao regime tributário especial instituído como incentivo à modernização e à ampliação da estrutura portuária - REPORTO.

Portanto, não aplicável ao presente caso, vez que se trata de norma especial, dirigida a situações específicas, cujo âmbito de incidência restringe-se ao" Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO ". Isso conforme expresso na ementa do diploma legal e se confirma pelo exame de seu conteúdo, do qual se dessume que a manutenção de créditos relativos ao PIS e a COFINS foi prevista apenas nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos.

Com efeito, atento à necessidade de reduzir a carga fiscal de determinados produtos/mercadorias considerados essenciais, bem como promover o desenvolvimento de determinado setor de atividade econômica, o legislador ordinário houve por bem desonerar das contribuições para o PIS e a COFINS as receitas decorrentes da venda desses produtos/mercadorias, por meio de suspensão (na exportação), isenção (venda para a Zona Franca de Manaus) ou alíquota zero (cesta básica).

Permitiu-se, no entanto, a manutenção dos créditos dessas mesmas contribuições vinculados a essas operações, de conformidade com o disposto no art 17 da Lei nº 11.033, de 21.12.2004, que pode ser utilizado nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, de modo a não anular o benefício fiscal pretendido.

Registre-se, por fim, a impossibilidade da interpretação pretendida pelo Impetrante, em matéria de benefício fiscal, tendo em vista o art. 111, II, do Código Tributário Nacional, bem como o art. , da Constituição Federal.

Ao intérprete, aqui, não se dá outra possibilidade, se não a de buscar o significado literal da legislação tributária que diga respeito à suspensão ou exclusão do crédito tributário; outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigação tributária acessórias.

Essa rigidez, por certo, vincula-se à circunstância de o elenco versado ao longo dos três incisos dizer respeito a matéria de nítido cunho excepcional.

Ainda que a leitura do texto legal acabe propiciando não apenas uma interpretação, e sendo estas lógicas, a teor do art. 111 prevalecente haverá de ser aquela que mais adequado relacionamento guarde com a interpretação literal.

Logo, descabe à impetrante invocar o art. 17 da Lei nº 11.033/06, uma vez que tais dispositivos legais devem ser interpretados no contexto dos benefícios ficais concedidos pelo legislador para determinados produtos/mercadorias, cujas receitas de vendas sofreriam normalmente a incidência das citadas contribuições, diversamente do que ocorre no regime monofásico de tributação.

O ambiente jurisprudencial nos Tribunais Regionais Federais permanece no sentido da impossibilidade de aproveitamento pela recorrente, sujeita ao regime de apuração monofásica, de créditos relativos ao regime não- cumulativo de recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, nos moldes do art. 17 da Lei nº 11.033/04, bem como no que concerne à necessidade de interpretação restritiva das normas que disponham sobre benefícios fiscais, a teor dos incisos I e II do art. 111 do Código Tributário Nacional.

Confira-se os julgados a seguir.

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDA DE VEÍCULOS NOVOS E AUTOPEÇAS. LEIS N. 10.485/02 E 10.865/04. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.

2. O sistema da não-cumulatividade do PIS e da Cofins difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto, da base de cálculo das contribuições, de determinados encargos, tais como bens adquiridos para revenda, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, energia elétrica, dentre outros.

3. Nada obstante, a Lei nº 10.485/2002, que não foi revogada pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, estabeleceu o regime monofásico de incidência das contribuições PIS e Cofins devidas para todo o setor automotivo, de forma que o recolhimento dessas contribuições tornou-se concentrado.

4. No regime monofásico de tributação é inviável o reconhecimento da existência de direito a crédito, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos.

5. Precedentes do E. STJ e desta Corte Regional.

6. Apelação improvida. (TRF 3a Região, 6a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010345-

55.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 15/02/2019, Intimação via sistema DATA: 19/02/2019)

TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DE PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE CREDITAMENTO REVENDA . APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

- O legislador, objetivando mitigar o aumento progressivo da carga tributária, pode adotar a técnica da tributação monofásica ou, se for o caso, o sistema de creditamento. Com relação à primeira técnica - tributação monofásica - inexiste a incidência tributária" em cascata "e, concentradas as alíquotas mais elevadas em um setor estratégico da cadeia econômica, invariavelmente no de produção ou fabricação. A segunda técnica, ao contrário da primeira, adota o sistema de creditamento ou do valor agregado. Nesta hipótese, o contribuinte aplica sobre as bases imponíveis a alíquotas incidentes. Em seguida, descontam-se os créditos constituídos na escrita fiscal quando da aquisição dos produtos ou mercadorias comercializados.

- A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12 prevê o regime da não- cumulatividade. No entanto, não estabelece os critérios a serem obedecidos, cabendo, portanto, à legislação infraconstitucional a incumbência de fazê-lo, a exemplo da Lei 10.833/03, através da qual foi concedido ao contribuinte o aproveitamento de determinados créditos para a exclusão da base de cálculo da COFINS, tais como os créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços.

- No caso em exame, anoto que, a partir de 1º de agosto de 2004, em razão das modificações implementadas na legislação (artigos 21 e 37 da Lei n. 10.865/04), as receitas de vendas de veículos passaram a sujeitar-se ao regime não-cumulativo, mantendo, outrossim, a tributação concentrada em determinado ponto da cadeia (alteração da redação do inciso IV do § 3º do art. da Lei n. 10.637/02, e do inciso IV do § 3º do art. da Lei n. 10.833/03).

- Posteriormente, foi vedada a possibilidade de creditamento em relação a adquirentes dos produtos arrolados no § 1º do art. da Lei n. 10.833/03, sendo incluída a alínea b no inciso I do art. 3º.

- A vedação ao creditamento, ora discutido, se dá com base no art. 195, § 12, do texto constitucional. -Na hipótese, a autora, ainda que tenha receita vinculada à prévia incidência monofásica incluída no regime não- cumulativo (a partir da edição da Lei n. 10.865/04), não paga, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita, porquanto a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero, nos termos do arts. 1 e 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.865/04. produtos de que trata. Precedentes desta Corte Regional.

- Embora a autora vise provimento que lhe conceda direito de crédito, certo é que o creditamento nos casos em que a saída é tributada à alíquota zero implica verdadeira isenção, sendo ilógico assegurar-lhe crédito, quando não há disposição expressa e específica neste sentido.

- Quanto ao disposto no artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, trata-se de regra especial, dirigida a situações específicas , cujo âmbito de incidência restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", prevista apenas nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos.

-Nos casos de desoneração tributária, há que se observar a interpretação restritiva, conforme dispõe o art. 111, CTN.

- Apelação não provida.

(TRF 3a Região, 4a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001294- 14.2017.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/01/2019)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS PELO FISCO. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS - CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS - DESCABIMENTO. SALDO CREDOR INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO - CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

1. A teor do disposto no artigo 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, não se admite, a princípio, a alegação de compensação como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal. Apenas nas hipóteses em que se trata de compensação pretérita, decorrente de crédito líquido e certo do contribuinte, é possível que o tema seja trazido como fundamento de defesa na ação judicial em apreço. Este entendimento tem suporte em precedente firmado pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.00.000 OAB/UF).

2. Na hipótese dos autos, embora se trate de compensações pretéritas, não se identifica a necessária existência de um crédito líquido e certo do contribuinte. Pelo contrário: o STJ tem se posicionado no sentido da impossibilidade de creditamento do PIS e da Cofins por empresas revendedoras no que concerne a mercadorias sujeitas a regime monofásico de tributação (tais como ocorre na espécie dos autos), pois em tais situações a incidência dos tributos se concentra nas empresas que atuam na primeira etapa da produção das mercadorias. Para as empresas que as adquirem com o intuito de revendê-las (caso da embargante), a alíquota é zero. Por esta razão, inexiste crédito a compensar pelas concessionárias que adquiriram veículos das empresas fabricantes para fins de revenda, não se amoldando à hipótese dos autos o disposto na Lei nº 10.865/2004 e no artigo 16 da Lei nº 11.116/2005. Precedentes: STJ e TRF3 (Terceira e Sexta Turmas).

3. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL -

(00)00000-0000- 0006775-19.2012.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, julgado em 18/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018

MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

I - A Lei nº 10.865/2004, estabeleceu o regime monofásico de incidência de tais contribuições concernentes à produção e comercialização de diversos produtos, fazendo com que a carga tributária de toda a cadeia de produção e circulação de determinados bens, ficasse concentrado em uma fase, acarretando tributação zero na fase seguinte. II - A técnica de aproveitamento, nos registros fiscais, de créditos atinentes ao PIS e à Cofins é, visceralmente, incompatível com a incidência monofásica, sobretudo quando os produtos adquiridos, pela apelante, são tributados à alíquota zero. III - A questão dos autos não merece maiores debates, visto que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é pacífica em não reconhecer o direito aos créditos do PIS e da COFINS, quando ocorre a tributação monofásica ou concentrada. IV - Com efeito, as receitas oriundas de vendas e revendas, cuja incidência das contribuições PIS e COFINS ocorre sob o regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das mencionadas contribuições, pois não se encontram inseridas no regime de incidência não-cumulativo. V - Destarte, por estar presente a incompatibilidade de regimes e pela própria especialidade das normas, não se pode reconhecer o direito ao creditamento pleiteado. Cumpre ressaltar que o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicável unicamente para as empresas que se encontram dentro do regime especial denominado Reporto, conforme jurisprudência hialina da Corte Superior. Ademais, para a verificação do princípio da não cumulatividade, é necessário que ocorra a tributação plurifásica. Não existe razão jurídica para que ocorra o aproveitamento dos créditos, quando se está diante da tributação monofásica, visto que a tributação ocorre uma única vez, não havendo a tributação em cascata que ensejaria a verificação da não- cumulatividade, creditando-se o tributo que foi recolhido na etapa anterior.

VI - A propósito, a técnica em questão não viola o princípio da isonomia, uma vez que o § 9º do art. 195 da Constituição Federal admite que as contribuições sociais tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, 'em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de- obra'. Além disso, o § 12 do mesmo artigo admite que a lei eleja 'setores da atividade econômica' para os quais a contribuição do PIS/COFINS seja não- cumulativa.

VII - No que pertine à questão do princípio da legalidade, aduzida pelo apelante, por se tratar de ato administrativo que deve ser vinculado à lei lato

sensu, entendo que, por toda fundamentação expendida acima, de que o recorrente, não há que se falar em infringência da administração pública ao princípio em apreço.

VIII - Apelação não provida.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 345903 - 0005077-21.2012.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 21/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/07/2016)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEI 10.865/04. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/03. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. JURISRPUDENCIA DOMINANTE. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CPC. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.

1. Observa-se que o artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o relator, por mera decisão monocrática, a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Da mesma forma, o parágrafo 1º-A do referido artigo prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Justificada, portanto, a decisão solitária deste Relator.

2. Tratando-se de regime monofásico de tributação, inviável o reconhecimento da existência de direito a crédito, uma vez que o regime jurídico da não cumulatividade pressupõe tributação plurifásica, de modo a evitar a incidência em cascata, descontando da base de cálculo do tributo, em cada operação, os tributos já pagos em etapas anteriores. 3. Incompatibilidade do aproveitamento de créditos do regime não cumulativo do PIS e da COFINS com a técnica de tributação monofásica, na medida em que, na hipótese, não há cumulatividade a ser evitada, consoante jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

4. Como se vê, a decisão agravada resolveu de maneira fundamentada as questões discutidas na sede recursal, na esteira da orientação jurisprudencial já consolidada em nossas cortes superiores acerca da matéria. O recurso ora interposto não tem, em seu conteúdo, razões que impugnem com suficiência a motivação exposta na decisão monocrática.

5. Agravo legal não provido.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 356592 - 0017678-27.2009.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 18/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2016)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, PARÁGRAFO PRIMEIRO, CPC. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

I. Nos termos do Artigo 557, caput, do CPC, está o relator autorizado a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime.

II. O Artigo 195, § 12, da Constituição Federal, remeteu à lei o regramento do regime de não-cumulatividade às contribuições sociais. Tal sistemática não é de instituição obrigatória, cabendo ao legislador ordinário definir em quais hipóteses a não-cumulatividade é conveniente e oportuna.

III. A incidência monofásica das contribuições do PIS e da COFINS incorre na inviabilidade lógica e econômica do reconhecimento de crédito recuperável pelos comerciantes varejistas e atacadistas, pois inexiste cadeia tributária após venda destinada ao consumidor final. IV. O benefício instituído pelo Artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 se afigura incompatível com o regime monofásico e somente é aplicável aos contribuintes inseridos no regime especial de tributação denominado REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária).

V. Agravo desprovido. (TRF 3a Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 322947 -

0005745-67.2008.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 13/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/11/2014)

Não faz sentido, portanto, a pretensão da Impetrante e o art. 195, § 12 da Lei Maior, uma vez que, ainda que a norma constitucional garanta a todos os contribuintes das contribuições sociais sobre a receita o direito a utilizar-se da técnica da não-cumulatividade, o que, como vimos não é o sentido do preceito constitucional, ainda assim tal direito não aproveitaria à Impetrante, por tratar-se de agente do ciclo econômico que não emprega em suas atividades insumos, nem agrega valor aos bens que revende, não havendo que se falar em créditos a abater.

No caso da tributação monofásica, como ocorre nos setores explorados pela Impetrante, a incidência tributária concentra-se em determinado agente econômico, no caso as indústrias e importadores.

Estes sim podem aproveitar os créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos. Já os revendedores - atacadistas e varejistas - não recolhem as contribuições sobre as receitas auferidas com a venda desses produtos, estando sujeitos a alíquota zero.

Significa que apenas as indústrias sofrem a tributação das contribuições, podendo assim abater os créditos apurados.

Como já há o aproveitamento dos créditos pelas indústrias fabricantes, estas já repassam os bens aos distribuidores economicamente desonerados dos créditos que foram aproveitados, não se podendo falar em novo creditamento pelos atacadistas e varejistas, como é o presente caso.

Ademais , não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e nem deliberar sobre hipótese de creditamento no regime monofásico - função que concerne aos Poderes Legislativo e Executivo -, menos ainda, estender benefícios do setor Portuário a todos os demais, sob pena de ferir o princípio constitucional da separação dos Poderes (CF, arts. e 60, § 4º) e o da livre concorrência (art. 170, IV da CF).

DO ART. 100 DA CF/88 (REGIME DE PRECATÓRIO) - IMPOSSIBILIDADE

DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO

JUDICIALMENTE

Pretende a autora, caso obtenha êxito no pedido principal, a repetição dos valores.

É certo que a repetição de indébito constitui gênero de que são espécies a compensação e a restituição de crédito, não menos correta é a constatação de que ambas as modalidades de ressarcimento possuem regramento próprio no que concerne à sua satisfação.

De acordo com o art. 100 da Constituição da Republica, os pagamentos oriundos de condenações judiciais impostas às pessoas jurídicas de direito público submetem-se, obrigatoriamente, à sistemática dos precatórios ou de requisições de pequeno valor, sistemática, que visa a assegurar os princípios da segurança orçamentária e da isonomia entre os credores, é de observância obrigatória pelos entes federativos.

No caso em apreço, observa-se que o indébito tributário não resulta de pedido formulado em âmbito administrativo, hipótese em que seria possível a restituição na via administrativa. Resulta, ao contrário, de decisão judicial.

Nesse contexto, é oportuno destacar que o pedido de restituição em espécie mostra-se reservado às situações em que o pagamento indevido ou a maior do que o devido se encontra estampado em decisão emanada da própria administração tributária.

Nos casos em que o indébito é reconhecido por decisão judicial, o direito de crédito respectivo pode ser satisfeito mediante compensação, a ser operada na via administrativa, ou restituição, a ser efetivada em âmbito judicial. Interpretação diversa acabaria por ofender o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

Eis o que dispõe o mencionado dispositivo:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos , proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Observa-se, assim, que o regime de precatórios é uma limitação à discricionariedade que a Administração teria para determinar o modo de execução das decisões judiciais. Isto é, o art. 100 da CF tem função superlativa: além de submeter o Executivo aos atos típicos do Judiciário, determina que o Executivo deve fazê-lo de maneira a não ferir direitos dos administrados.

Decidiu o constituinte, pautado pelos princípios presentes no art. 37 da CF, principalmente a impessoalidade e a legalidade, que o critério de preferência dos pagamentos fosse a ordem cronológica de apresentação das requisições.

Desse modo, os artigos 73 e 74 da Lei n.º 9.430/95 devem ser interpretados em conformidade com o artigo 100 da CF, no sentido de que, no caso de sentença reconhecendo o indébito tributário, a repetição do indébito ocorrerá por meio de compensação ou, ainda, por meio da necessária expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor ( cf. Solução de Consulta nº 382/2014 da COSIT; Parecer PGFN/CAT 2093/2011 ), sendo esta a única exegese que se concilia com o Texto Magno, a qual, aliás, foi agasalhada pela Súmula 461 do STJ, porque, repare-se, o verbete não acena com a possibilidade de restituição administrativa, embora admita a possibilidade de execução sem precatório, desde que PELA VIA DA COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA.

SÚMULA 461 DO STJ - O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Isso porque permitir a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente é desvirtuar todo o sistema de pagamento previsto no art. 100 da Constituição Federal, mormente a ordem cronológica de apresentação dos precatórios, criando uma verdadeira fila paralela de recebimento de valores do Poder Público.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO/RPV. 1. Inconteste nos autos que a empresa obteve condenação judicial à restituição de tributo ou sua compensação. Desistiu da fase de execução judicial dos valores (cujo ato final é o pagamento por precatório ou RPV). Na via administrativa, postulou a repetição em dinheiro, o que foi indeferido. 2. O indeferimento do Fisco é razoável e constitucional. A jurisprudência possibilita seja compensado o crédito da empresa na via administrativa. Não há falar em restituição em dinheiro, pois a CF/88 veda qualquer burla da ordem de pagamento via precatório ou RPV. A empresa agravada - ao renunciar a fase judicial natural de habilitação ao pagamento em dinheiro, isso para buscar um pagamento (mais célere) na via administrativa - está burlando a ordem temporal das habilitações de precatórios ou RPVs. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023931-41.2013.404.0000, 1a TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/12/2013)

Deve-se ressaltar, ainda, que, apesar de a compensação e a restituição serem espécies do gênero execução administrativa de indébito, há substancial diferença entre essas duas espécies, o que justifica a vedação constitucional à restituição na via administrativa, porém, permite a compensação. Explica-se.

Embora tenha efeito extintivo do crédito tributário, a compensação administrativa de indébito reconhecido na via judicial não vulnera a isonomia entre os administrados garantida pelo art. 100 da CF, porquanto não viola a ordem cronológica de apresentação de precatórios, que seguirá intocada pelos contribuintes que optarem por esse sistema, e a compensação em si não gerará nova lista cronológica de pagamento no âmbito administrativo, porque compensação não implica pagamento.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, e pelos fundamentos expendidos na r. decisão de primeira instância, requer-se seja ela mantida nos pontos recorridos, sendo negado provimento à apelação interposta, por ser a medida que mais atende aos ditames da Justiça.

São Paulo, 11 de março de 2021.

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