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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.17.0003

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE VITÓRIA- ES.

PROCESSO NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E INCORPORADORA LTDA (2a RECLAMADA) , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, com sede na Rua Getúlio Vargas,

n. 92, Campo Grande, Cariacica/ES, por seus advogados infra firmados, constituídos e qualificados pelo instrumento procuratório anexo, vem à ilustre presença de V. Exa. Apresentar;

CONTESTAÇÃO

Aos termos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome conforme fatos e fundamentos a seguir aduzidos, atendendo ao princípio da eventualidade da defesa com fundamento nos fatos, direito e documentos a seguir deduzidos:

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1.0 - DAS NOTIFICAÇÕES

Requer inicialmente sejam todas as notificações concernentes a este processo realizadas em nome da DRA. KARYNE BURKE GOMES, inscrita na 00.000 OAB/UF , que subscreve esta peça.

O endereço para as intimações postais deverá ser EndereçoCEP 00000-000.

2.0 - PRELIMINAR:

2.1 - CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM:

Inicialmente, deve ser declarada a carência de ação, em face da ilegitimidade passiva "ad causam" da segunda reclamada, na medida em que, em momento algum, foi o reclamante seu empregado, nos termos do disposto no artigo 3° da CLT. Também não se materializa a hipótese de subsidiariedade, tampouco faz a ora contestante parte do mesmo grupo econômico de qualquer das outras demandadas.

Ressalte-se que o reclamante jamais manteve vínculo empregatício com a SEGUNDA reclamada.

Ademais, nunca dela recebeu salários ou qualquer tipo de ordens. Ao contrário, como a própria exordial confirma, o autor foi exclusivamente empregado da primeira ré. Saliente-se que a ora contestante não faz parte de grupo econômico no qual figure a primeira reclamada, empregadora do reclamante, ou qualquer uma das outras reclamadas.

Assim, conforme confessado na inicial, o demandante apenas foi empregado da primeira reclamada, Nome E TRANSPORTES LTDA - EPP .

Ressalte-se que a ora contestante nega qualquer prestação de serviços do Reclamante na sua obra, sendo que inexiste nos autos qualquer prova de que a Segunda Reclamada foi tomadora dos serviços do Reclamante.

Como podemos verificar da documentação ora anexada, a segunda reclamada, como dona de obra, contratou serviços específicos da primeira ré, em momento algum "subempreitou" a realização da obra onde supostamente prestou serviços o autor, mas sim contratou empresa para

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realização de uma obra específica, ou seja, como dona de uma obra, procurou empresa especializada em determinada atividade para realizar os serviços que necessitava.

À toda evidência, resta impossibilitada eventual responsabilização da 2a Ré, pois além de não ter sido empregadora do reclamante, não há sequer comprovação de que o mesmo tenha prestado serviço sobre o qual a ora ré tenha se beneficiado, bem como inexiste comprovação de que, em havendo efetivamente prestado tal serviço, qual o suposto período de labor efetivo se deu tal prestação.

Veja-se, que a pretensão de responsabilidade solidária ou subsidiária não merece acolhida, pois as reclamadas são empresas que exercem atividades distintas, possuem personalidade jurídica própria e não pertencem ao mesmo grupo econômico.

Assim, no caso em comento, o que se tem é um verdadeiro caso de contratação de natureza civil para a realização de obras certas, sendo incabível a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n° 331 do TST, como pretende a parte autora. Não restam dúvidas de que a hipótese sob análise diz respeito a típicos contratos de empreitada, configurando-se a situação prevista na OJ n° 191 da SDI-I do TST:

"Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

É exatamente o que ocorre no presente caso, em que a ora contestante contratou a empresa Nome E TRANSPORTES LTDA - EPP para a realização de obras, não sendo responsável pelos empregados desta ou, ainda, de qualquer empresa que a mesma, porventura, tenha subcontratado, pois a mesma é apenas a dona da obra.

Veja-se Exma., que de fato, a 2a Reclamada foi dona de uma grande obra, tanto é assim, que possui a propriedade do terreno onde foi realizada a obra pela primeira reclamada, sendo tal relação claramente estabelecida pelo "CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA PARCIAL" anexo a presente peça, ou seja, a 2a Ré contratou empresa de construção para realização da obra de parte do condomínio a ser comercializado pela contratante.

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O dono da obra não se enquadra nas disposições do artigo 455 da CLT, único dispositivo a regular a matéria no texto laboral, que dispõe sobre o vínculo jurídico entre o empreiteiro e o subempreiteiro, não fazendo qualquer alusão ao dono da obra por eventuais débitos inadimplidos por um ou por outro. Sendo assim, não há responsabilidade subsidiária do dono da obra, já que este não se equipara ao empreiteiro principal e nem ao tomador de serviços de que cogita a Súmula n° 331, IV, do TST, vinculado ao contrato de prestação de serviços.

Saliente-se ainda, por oportuno, que tal prestação envolvia obrigação de resultado (armação e lançamento de concreto), e não o mero fornecimento de pessoal para ser usado na sua execução (obrigação de meio).

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. EMPREITADA . Pela aplicação do teor da OJ n° 191 da SDI-I do TST, entende-se não ser possível a responsabilização do dono da obra pelos direitos trabalhistas devidos à empregada da empreiteira contratada para a realização de obras realizadas nas suas dependências. Recurso desprovido.(Processo 0035100- 51.2009.5.04.0232, Relator: BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE, Data: 23/03/2011; Origem: 2a Vara do Trabalho de Gravataí)

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA . O contrato de empreitada não enseja a responsabilidade subsidiária do dono da obra pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empreiteiro, exceto quando o dono da obra explora economicamente a construção civil, o que não é a hipótese dos autos. (Processo 0066300- 36.2009.5.04.0601; Relator: IONE SALIN GONÇALVES; Data: 16/03/2011; Origem: Vara do Trabalho de Ijuí) EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

DONA DA OBRA . Não sendo a reclamada construtora ou incorporadora, mas sim dona da obra, não incide responsabilidade subsidiária. Aplicação da OJ n. 191 da SDI-1 do TST.(Processo: 1013200- 57.2009.5.04.0761; Relator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN; Data: 08/07/2010; Origem: Vara do Trabalho de Triunfo) Assim, é evidente que ao contrário do que sustenta o demandante, a relação existente entre as empresas demandadas não dizia respeito à mera

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tomada de serviços, o que possibilitaria a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.

Note-se que o fundamento evocado pela Reclamante para embasar seu pedido de condenação subsidiária da ora demandada é a Súmula 331 do TST. No entanto, a mencionada Súmula não pode se aplicada no caso em tela, uma vez que não há se falar em contratação fraudulenta, tampouco em inidoneidade financeira da primeira reclamada.

No presente caso não existiu qualquer forma de simulação, conformidade das partes contratantes no propósito de enganar ou prejudicar o trabalhador ou intenção de burlar a lei.

Por oportuno, ainda que o sistema pátrio preveja a responsabilidade subsidiária do dono da obra acaso o mesmo contrate empreiteira inidônea, esse não é o caso dos autos, em que a ora contestante contratou para a execução de serviços empresas de grande porte e reconhecimento nacional, não havendo, dessa forma, que falar em negligência da segunda reclamada quando da contratação da primeira reclamada.

Ante todo o exposto, requer-se a extinção do processo sem julgamento de mérito, em relação à Nome , nos termos do art. 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil/2015, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho.

2.2. - INÉPCIA DE PEDIDO - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR

Em que pese esta Justiça Especializada prestigiar os Princípios da Economia e Celeridade Processuais, a exordial deverá satisfazer os requisitos previstos no artigo 840, § 1° da CLT e artigo 317, III do subsidiário CPC.

A presente peça de ingresso é inepta, pois apresenta pedido totalmente desprovido de causa de pedir, qual seja "10. Requer seja a reclamada condenada ao pagamento das férias + 1/3 não gozadas e recebidas e o 13° salario referente ao ano de 2017 e 2018."

O deferimento de parcela na forma genérica, sem fundamentação ou sem que haja o respectivo pedido, conforme pretendido pelo Reclamante, cerceia a Ré em seu direito de defesa (artigo 5°, LV da CR), ante o evidente prejuízo ao contraditório, obstando a apresentação de defesa específica. Neste sentido:

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RECURSO ORDINÁRIO. PETIÇÃO INICIAL. INÉPCIA. A petição inicial apta é pressuposto fundamental para o regular desenvolvimento do processo. É por essa razão que o artigo 840, parágrafo 1°, da CLT, exige, dentre outros requisitos, que o reclamante faça uma breve exposição dos fatos que deram origem ao dissídio e formule o pedido, consequentemente. No Processo do Trabalho, não é peculiar o formalismo exigido no Processo Civil. Contudo, essa simplicidade não se dilata a ponto de permitir formulação de pedido sem a antecedente causa de pedir ou, ainda, a falta de clareza e precisão entre os pedidos e a causa de pedir dispostos na exordial. (TRT-1 - RO: 00101993720135010046 RJ , Relator: FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA, Data de Julgamento: 03/06/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 16/07/2015)

Por conseguinte, requer-se a extinção do pedido sem resolução do mérito, conforme dispõe o artigo 482, I, pois verificada a hipótese prevista no artigo 328, caput, I e parágrafo único, I, ambos do subsidiário CPC.

Contudo, vencidas as questões preliminares, no que não se acredita, a reclamada impugna todas as alegações do reclamante, como a seguir exposto.

3.0 - DOS FATOS NARRADOS PELO RECLAMANTE:

Baseado em inverdades e infundadas alegações, vêm o Reclamante pretendendo a condenação da Reclamada sobre os fundamentos abaixo:

Alega o Reclamante que alega ter sido contratado em 26 de dezembro de 2016 para exercer a função de PEDREIRO porém sua CTPS somente teria sido registrada em 10 de abril de 2017, sendo dispensado sem justa causa em 01 de fevereiro de 2018, razão pela qual requer o reconhecimento de vinculo do período sem registro e ainda requer que a sua CTPS seja registrada. Afirma que recebeu como última remuneração a importância de R$ 00.000,00 relativo a verbas rescisórias.

O Reclamante ainda diz que apenas recebia mensalmente por dia o valor da sua produção, sendo que quando não alcançava o valor registrado em CTPS a empresa lhe pagava valor menor que o salário normativo da categoria e as vezes superior, razão pela qual requer o recebimento das diferenças salariais, bem como a integração dos valores recebidos por fora do contracheque. O Reclamante ainda alega que recebia a remuneração em mãos.

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O Reclamante afirma que a título de verbas rescisórias recebeu apenas o valor de R$ 00.000,00, valor a menor do que previsto e seu TRCT e ainda alega que a Reclamada não depositou nada em sua conta vinculada do FGTS, razão pela qual o Reclamante ficou impedido de receber seu seguro desemprego, razão pela qual o Reclamante requer o pagamento do referido valor.

Alega o autor que teve 10 dias descontados do período em que cumpria o aviso prévio de forma indevida, já que laborou todos os dias. Pede a devolução em dobro do referido valor descontado.

Não obstante, alega que não recebia alimentação, PR, Seguro de Vida, plano de saúde e cartões de compra, razão pela qual requer.

Por todos motivos acima exposto o Reclamante ainda requer a indenização por Danos Morais, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, além de honorários advocatícios.

Todavia, conforme será demonstrado, os argumentos lançados na inicial, por serem infundados, não expressam a realidade dos fatos, motivo pelo qual os pedidos insertos na presente reclamatória deverão ser julgados improcedentes.

Senão vejamos.

4.0 - MÉRITO

No mérito, face ao princípio da eventualidade, contesta a Reclamada todos os pedidos formulados, vez que, também nesta parte, melhor sorte não lhe aguarda o Reclamante, impondo- se, rogata venia, sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na presente demanda.

4.1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

A Reclamada, data vênia, discorda das alegações insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretensões discriminadas nos termos articulados que passa aduzir.

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Na realidade, como restará provado na instrução processual, as alegações do Reclamante não condizem com a realidade.

Enfim, os fatos narrados constantes na peça inicial são equivocados e totalmente divorciados da realidade, tendo o Reclamante o objetivo de se aproveitar do poder jurisdicional que lhe conferido como cidadã, o que restará provado nos autos.

4.2 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA:

Inicialmente, cumpre à reclamada destacar que o reclamante requer a responsabilização subsidiária desta reclamada.

Muito embora a reclamada esteja confiante no acolhimento da preliminar acima expendida, é por máxima cautela que a mesma destaca a inexistência de responsabilidade subsidiária pelos créditos porventura deferidos na presente demanda.

4.2.1 - Ausência de Prestação de Serviços:

Conforme já mencionado, a 2a Reclamada não manteve qualquer relação jurídica com o Reclamante, portanto, a Reclamada que ora contesta a demanda jamais foi tomadora dos serviços do Reclamante.

Neste diapasão, cumpre registrar que a existência de contrato de prestação de serviços de empreitada entre as Reclamadas não possui o condão de determinar a responsabilidade subsidiária entre as empresas para todos os funcionários da prestadora de serviços e tão somente daqueles que efetivamente trabalharem em prol da tomadora.

Neste sentido inclusive é o entendimento consolidado na Súmula 331 do TST.

Ademais, se ressalta que se tratam de empresas com existência própria que atuam em ramos distintos, com administrações e direções exclusivas, voltadas para as peculiaridades de cada atividade.

A real empregadora do autor é empresa devidamente constituída e solidamente estabelecida e reconhecida no mercado, sendo seus serviços prestados a inúmeras outras empresa de grande porte, como próprio autor demonstra na inicial.

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Mesmo as disposições da Súmula 331 do TST, que tratam da questão da terceirização no âmbito do direito do trabalho, não podem ser aplicadas ao caso em tela, uma vez que não há se falar em contratação fraudulenta, tampouco em inidoneidade financeira da primeira demandada.

No presente caso não existiu qualquer forma de simulação, nem mesmo conformidade das partes contratantes com o propósito de enganar ou prejudicar a trabalhadora ou intenção de burlar a lei. Portanto, não se pode falar em responsabilização subsidiária, visto que a contratação de serviços entre as reclamadas sempre se coadunou ao disposto na legislação pátria.

Portanto, considerando que o contrato de prestação de serviços deu-se nos termos da lei, não havendo que se falar em fraude, deve ser repelido pedido de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da reclamada, impondo-se a improcedência da ação com relação a esta peticionária.

4.2.2 - Ausência de Culpa da Reclamada:

Por outro lado, a incidência da orientação contida na Súmula 331 arrima-se na existência de um contrato de prestação de serviços e na identificação da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços, o que, por certo, não se identifica no presente conflito de interesses.

Por outro lado, infere-se que houve provável fiscalização por parte da construtora quanto ao correto pagamento dos empregados da 1a Reclamada que efetivamente prestaram serviços no empreendimento.

Logo, não há como cogitar o acolhimento da pretensão de responsabilização subsidiária desta reclamada, vez que impossível à caracterização da culpa in vigilando.

Além disso, não há falar em culpa in eligendo, na medida em que a primeira reclamada goza de saúde financeira, sendo imperioso esclarecer que a contestante atuou com zelo ao eleger a 1a Reclamada para prestar-lhe os serviços contratados, dado que esta garantiu que assumiria integral e exclusivamente a responsabilidade sobre seus empregados.

E mais. Sempre se preocupou com o fiel cumprimento da legislação trabalhista, sendo igualmente inafastável o fato de que a contestante jamais foi negligente no que tange à sua responsabilidade in vigilando.

Nesse sentido, tanto a doutrina como a jurisprudência, ao interpretar as normas acerca da responsabilidade subsidiária, têm firmado entendimento de que esta decorre da culpa no ato

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danoso a direito de outrem, isto é, a responsabilidade subsidiária é SEMPRE subjetiva, decorrendo, portanto, da demonstração do dano e da culpa.

Já a culpa, para os fins de caracterização de responsabilidade subjetiva (subsidiária) passa pela demonstração da má eleição de pessoa para contratação de serviços (empregador da mão-de- obra), e/ou pela ineficaz ou inexistente vigilância do mesmo contratado em suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Quer-se dizer com isso, que, para a caracterização da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, é necessária a demonstração de que este, ao efetuar a contratação, tenha recaído em culpa in eligendo e/ou culpa in vigilando.

Assim, não sendo demonstrada a prestação dos serviços, bem como a ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, não pode a contestante, in casu, ser declarada responsável subsidiária por eventuais créditos devidos pela primeira reclamada, pois, do contrário, estar-se-á obrigando a ora contestante a cumprir obrigação sem previsão legal, desobedecendo os ditames do art. 5°, II da Constituição Federal.

4.2.3 - Ausência de Responsabilidade do Dono da Obra - Súmula 191 TST

Ademais, o dono da obra não se enquadra nas disposições do artigo 455 da CLT, único dispositivo a regular a matéria no texto laboral, que dispõe sobre o vínculo jurídico entre o empreiteiro e o subempreiteiro, não fazendo qualquer alusão ao dono da obra por eventuais débitos inadimplidos por um ou por outro. Sendo assim, não há responsabilidade subsidiária do dono da obra, já que este não se equipara ao empreiteiro principal e nem ao tomador de serviços de que cogita a Súmula n° 331, IV, do TST, vinculado ao contrato de prestação de serviços.

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA.EMPREITADA . Pela aplicação do teor da OJ n° 191 da SDI-I do TST, entende-se não ser possível a responsabilização do dono da obra pelos direitos trabalhistas devidos à empregada da empreiteira contratada para a realização de obras realizadas nas suas dependências. Recurso desprovido.(Processo 0035100-

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51.2009.5.04.0232, Relator: BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE, Data: 23/03/2011; Origem: 2a Vara do Trabalho de Gravataí)

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA . O contrato de empreitada não enseja a responsabilidade subsidiária do dono da obra pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empreiteiro, exceto quando o dono da obra explora economicamente a construção civil, o que não é a hipótese dos autos. (Processo 0066300-36.2009.5.04.0601; Relator: IONE SALIN GONÇALVES; Data: 16/03/2011; Origem: Vara do Trabalho de Ijuí)

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA . Não sendo a reclamada construtora ou incorporadora, mas sim dona da obra, não incide responsabilidade subsidiária. Aplicação da OJ n. 191 da SDI-1 do TST.(Processo: 1013200- 57.2009.5.04.0761; Relator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN; Data: 08/07/2010; Origem: Vara do Trabalho de Triunfo)

Por todo o exposto, em respeito aos dispositivos legais indicados e à jurisprudência e doutrina dominantes, deve ser julgada improcedente a pretensão do obreiro de responsabilização desta contestante.

Destarte, REQUER a improcedência do pedido.

4.4 - DAS VERBAS SALARIAIS E ACESSÓRIAS PLEITEDAS:

Como se verifica dos documentos colacionados aos presentes autos, o reclamante em momento algum demonstrou efetivamente ter prestado serviços em favor da 2a ré, não havendo que se falar em responsabilização da Nome por relação que sequer foi comprovada pelo Reclamante, devendo ser rechaçado tal pedido.

Ainda, a suposta motivação para pedido de rescisão indireta e dano moral, além da existência de promessa de produção, sequer restaram comprovados nos autos e é veemente impugnado por esta reclamada, cujo ônus cabe ao Reclamante, que não se desincumbiu (art. 818 CLT c/c , I CPC).

Ainda, somente para constar, os documentos juntados em nada provam que o demandante tenha razão dos seus fundamentos e restam desde já impugnados.

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Paralelamente, a Segunda Reclamada ratifica a contestação apresentada pela 1a Reclamada, a qual possui conhecimento sobre o contrato de trabalho sub judice, REQUERENDO a improcedência dos pedidos.

Na eventual hipótese de condenação subsidiária da 2a Reclamada, limitada ao período de prestação de serviços da 1a Reclamada para a 2a Reclamada.

4.5 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA. INTRANSMISSIBILIDADE DAS PENAS E DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO:

Pelo Principio da eventualidade, caso entenda este juízo por condenar a 2a Reclamada de maneira Subsidiária, temos que transmissibilidade de penalidade ao tomador do serviço, por ato do empregador, tais como Dano Moral, as multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8° da CLT, multa por suposto descumprimento da CCT ou instituição do PR não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que a Constituição Federal, que expressamente admite dentre as penalidades a aplicação de multa (art. 5°, XLVI, "c"), também é clara ao estabelecer no regramento constitucional das penas, o princípio da personificação ou da intransmissibilidade das mesmas, consoante discriminado no artigo 5°, inciso XLV, verbis:

"Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de

bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."

Pelo dispositivo acima, vê-se consagradas duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção/punição), e outra relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.

Tais garantias, em decorrência dos princípios da supremacia e da imperatividade das normas constitucionais, devem lograr o maior campo de incidência possível, impedindo a transmissão de penalidades no âmbito penal, civil, tributário, trabalhista etc, tanto na visão de Reis Friede, quanto na visão de Alexandre de Moraes , respectivamente:

"Na interpretação de um dispositivo constitucional é essencial que o intérprete sempre lhe confira a mais ampla extensão possível."

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"... entre as interpretações possíveis, deve ser adotada a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais."

No mesmo sentido, aliás, Uadi Lâmego Bulus, em sua obra Constituição Federal Anotada - 5a ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 39/2002 -São Paulo: Saraiva, 2003, p. 261, ao comentar a primeira parte do inciso XLV do artigo 5° da Constituição Federal assim menciona:

"Em qualquer setor jurídico, a pena (prefiro por opção doutrinária não denominá-la conseqüência de crime) e em todos os efeitos do delito são ônus exclusivos do condenado"

Não bastasse, a legislação infraconstitucional, aliada à Norma Constitucional, também prestigia a personificação das penas, tal qual, por exemplo, os artigos 131 a 134 do CTN, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários, vetando claramente a transmissão de responsabilidade quanto às penalidade de caráter punitivo.

Há ainda o entendimento do STF, que há muito consolidou o entendimento de que não cabe a extensão das penalidade de caráter punitivo aos responsáveis legais:

RE 82754/SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. Nome NEDER Julgamento: 24.03.1981 Órgão Julgador: 1a Turma DJ de 10.04.1981, pág. 03174 EMENT VOL 01207 - 01 PG 00326 RTJ VOL 00098 - 03 PG 00733 EMENTA 1. Código tributário nacional, art. 133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo.2.Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o SRF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessora multa punitiva.

AI 60180/SP -SÃO PAULO Relator(a): Ministro Aliomar Baleeiro Julgamento: 11.06.1974 Órgão ulgador: Primeira Turma DJ DATA 04.10.1974, PG

Ementa Multa fiscal - CTN arts. 131 a 1331 . O Código Tributário Nacional não revogou o art. 23, par., da lei de falências, mas o ampliou nos arts. 131 a 133.2 . Por esse último dispositivo, a responsabilidade do sucessor

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pelos débitos fiscais do antecessor é restrita a tributos, sem estender- se as multas.

Nem mesmo no que tange à responsabilidade solidária há transmissão da culpa, eis que o artigo 279 do Código Civil de 2002 estabelece a responsabilidade apenas quanto ao pagamento do encargo, inexistindo transmissão quanto às perdas e danos, in verbis:

"Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado."

Ora, se os preceitos constitucionais/infraconstitucionais desautorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. 5°, XLV, 1a parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do artigo 279 do Código Civil de 2002 e do CTN, art. 131 a 134, com maior razão descabe a responsabilização do tomador do serviço quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador, eis que mero garantidor subsidiário dos créditos trabalhistas.

Ademais, o artigo 186 do Código Civil/2002 determina que "aquele que pratica ato ilícito" tem o dever de reparar, inexistindo no ordenamento jurídico pátrio qualquer dispositivo que transmita ao tomador do serviço a responsabilidade quanto ao dever de indenizar.

Portanto, a responsabilidade subsidiária nos casos de terceirização não abrange os valores decorrentes de penalidades em que tenha incorrido o empregador seja em razão do princípio constitucional da personificação das penas, seja em razão da consagração no ordenamento infraconstitucional da personificação da culpa, tampouco naqueles decorrentes de indenização por prática de ato ilícito, como no caso dos danos morais, onde a condenação deve ser exclusiva do empregador, excluindo-se a segunda ré, ora recorrente, nos termos da fundamentação supra.

Desta forma, pelo princípio da eventualidade, caso seja 2a Reclamada condenada a responder solidária ou subsidiariamente, requer que seja excluída desta responsabilidade do Dano Moral, da multa do artigo 477, § 8° e Multa do artigo 467 da CLT, bem como multa por suposto descumprimento da CCT por atraso no pagamento das verbas rescisórias e instituição do PR em razão do descumprimento desta.

4.6 - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E CUSTAS PROCESSUAIS

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A Reclamante pleiteia que lhe seja concedida os benefícios da assistência judiciária gratuita, entretanto, esses pedidos haverão de ser prontamente indeferidos pelo Juízo, por não reunir a Reclamante os requisitos para a sua concessão.

Depreende-se dos autos que a Reclamante está assistidos por advogado particular - por opção própria - e não por sua Entidade Sindical. A Lei n. ° 5.584/70 estabelece em seu art. 14 que na Justiça do Trabalho a assistência judiciária "será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador", o que não se verifica no caso vertente.

A concessão do benefício da gratuidade da justiça apenas para trabalhadores assistidos pelo sindicato representativo da categoria profissional foi corroborada pela recente Lei 10.537/2002 que alterou todo o procedimento relativo ao pagamento das custas e emolumentos, traduzindo, inclusive, a responsabilidade solidária do sindicato no pagamento das despesas processuais.

De qualquer forma, não se pode conceder assistência judiciária gratuita a Reclamante que contrata advogado particular para representá-lo, pois se os seus recursos são suficientes para custear os honorários certamente cobrados pelo causídico, igualmente devem ser suficientes para custear as demais despesas processuais.

É o que têm decidido os Tribunais do Trabalho, consoante demonstra o aresto a seguir transcrito, in verbis:

** "(00)00000-0000 JCLT. 514 JCLT. 514. B JCF.5 JCF.5.LXXIV - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - GRATUITA - RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO DE CLASSE - IMPROCEDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 5°, LXXIV, DA CF E LEIS N°S 1.060/50 E 5.584/70 - Não basta o atestado de pobreza para se pleitear a assistência judiciária gratuita nesta Justiça Especializada, pois para isso socorrem os sindicatos representativos de classe, além de poder socorrer-se o empregado do jus postulandi, que é o poder de requerer, em Juízo, pessoalmente, seus direitos, sem intermédio de advogado. Conjugando-se as regras previstas na Carta Magna (art. 5°, LXXIV), bem como nas Leis n°s. 1.060/50 e 5.584/70, conclui-se que a assistência judiciária trabalhista deve ser

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prestada pelos poderes públicos federal e estadual, com a colaboração da OAB e sindicatos (art. 514, "b", CLT). Logo, inexiste a figura da assistência judiciária prestada por „advogado particular", tornando-se estranha a assistência judiciária pretendida por quem não pretende pagar as custas e despesas processuais, mas que, ao fim, certamente pagará os honorários advocatícios pactuados. (TRT 15a R. - Proc. 3704/99 - Ac. 22235/00 - 5a T. - Rela Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri - DOESP 04.07.2000 - p. 68)"**Aresto extraído do Cd Rom Júris Síntese Millennium n° 37, da Ed. Síntese, Repositório Autorizado do C. TST.

Quanto às custas processuais e demais cominações legais, por serem improcedentes os pedidos formulados, na inicial, não há como procederem, devendo ser suportadas pela Reclamante.

Assim, por todo o elencado, requer-se, a improcedência dos pedidos formulados.

4.7 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA:

Face a ausência de principal a ser corrigido, e também pelo fato de que nada é devido ao Reclamante nos presentes autos, tornam-se indevidos os juros de mora e a correção monetária.

Ainda que assim não fosse, há que se salientar que a aplicação da correção incidente sobre valores derivados de eventual condenação, o que se admite apenas por mera argumentação, deve-se considerar os termos do precedente jurisprudencial n° 124 (Súmula 333) do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

o pagamento dos salários até o 5° dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.

4.8 - COMPENSAÇÃO E/OU ABATIMENTO:

Requer, em caso de condenação ao pagamento de qualquer verba, que se efetue a compensação com eventuais valores pagos ao reclamante pela Reclamada, valores estes atualizados até a presente data.

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Por fim, deverá ser observada a evolução salarial do Reclamante, descontando-se as folgas, feriados, faltas, e quaisquer interrupções ao contrato de emprego, devendo a incidência de correção monetária observar a época própria para o pagamento.

Insta trazer à colação, a jurisprudência de nossos Tribunais, citada pelo Nobre Valentin Carrion in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, ed. Saraiva, 1995 - 1° Semestre, p. 130, n° 835, a qual se observa a seguir:

"A evolução das normas legais que regem a matéria tem demonstrado que a correção monetária só tem incidência após o vencimento da obrigação, que ocorre na data em que se torna legalmente exigível a prestação, pois só neste momento caracteriza- se a mora. Sendo certo que a lei faculta o pagamento dos salários até o décimo dia (D. L. 75/66) e até o quinto dia útil (Lei 7.855/89), ambos subseqüentes ao mês vencido, e nestes dias, respectivamente, que a prestação se torna legalmente exigível e, caso inadimplida, será objeto de correção monetária, através dos índices correspondentes ao mês imediato ao de referência (TRT/PR, AP 957/93, Alberto Manenti, Ac. 2a T. 647/94).8"

6.0 - DAS PROVAS

Protesta, pois, pela produção de todas as provas admitidas em direito, sem exclusão de nenhuma especialmente, pela prova testemunhal, e pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão (Enunciado n° 74 do C. TST), o que desde já, "ad catelam" fica expressamente requerido e juntada de novos documentos e tudo o mais que se preste à comprovação dos fatos, com a aplicação da mais perfeita JUSTIÇA.

7.0 - SÍNTESE DOS PEDIDOS:

Por todo exposto e comprovado requer a Reclamada:

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Seja acolhida a preliminar arguida, devendo ser extinto o processo sem o julgamento do mérito nos aspectos apontados, a teor do que estabelecem o art. 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil/2015, do Código de Processo Civil.

No mérito, sejam julgados IMPROCEDENTES em sua totalidade os pedidos contidos na petição inicial, bem como a condenação do Reclamante aos honorários advocatícios e custas processuais.

Vitória/ES, 01de agosto de 2017.

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