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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0577

Petição Inicial - TJSP - Ação o Rdinária - Procedimento Comum Cível - de Expresso Maringa contra Prefeitura Municipal de São José dos Campos

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DA _ V ARA DA F AZENDA P ÚBLICA DO F ORO DA C OMARCA DE S ÃO J OSÉ DOS C AMPOS DO E STADO DE S ÃO P AULO

D ISTRIBUIÇÃO

E XPRESSO M ARINGÁ DO V ALE S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Recanto dos Pinheiros, São José dos Campos, Estado de São Paulo, por seus advogados constituídos (Doc.01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 318 e seguintes, do Código de Processo Civil, propor a presente A ÇÃO O RDINÁRIA , em face do M UNICÍPIO DE S ÃO J OSÉ DOS C AMPOS , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, São José dos Campos, Estado de São Paulo, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

1. SÍNTESE DOS FATOS

A empresa Expresso Maringá do Vale S.A., ora Autora, tendo apresentado a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas, sagrou-se vencedora do

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Edital de Concorrência Pública nº 307/2006 para prestação de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros no Lote 03, em regime de concessão comum, no perímetro do Município de São José dos Campos (Doc. 01).

Em razão disso, celebrou, em 17 de abril de 2008, Contrato de Concessão nº 18.468/08, pelo período de 12 (doze) anos (Doc. 02), obrigando-se a pagar ao Município Réu uma outorga no valor de R$ 00.000,00.

A remuneração pelos serviços de transporte coletivo prestados pela Autora é realizada diretamente pelos usuários por meio da tarifa fixada pelo Poder Executivo, observando-se as condições previstas no Contrato de Concessão.

Contudo, apesar das condições inicialmente entabuladas, o equilíbrio econômico financeiro da proposta ofertada pela Autora foi rompido, em decorrência da elevação da carga tributária incidente sobre insumos básicos, sem a devida concessão de reajuste tarifário que contemple a alíquota tributária, resultando em reflexos diretos nos custos da operação de transporte.

Em virtude desses fatos, a Autora, em diversas oportunidades, pleiteou junto ao Réu a recomposição das perdas, no entanto, não logrou obter resposta, de forma que não restou alternativa à Autora senão propor a presente demanda a fim de ver preservado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão firmado com o Réu.

2. DOS FATOS QUE ENSEJARAM A PROPOSITURA DA PRESENTE

DEMANDA

A proposta apresentada pela Autora, foi elaborada nos termos do edital de licitação, considerando que a remuneração é realizada exclusivamente por meio da cobrança de tarifa pelos serviços de transporte diretamente do usuário, sendo este preço instituído unilateralmente pelo

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Município de São José dos Campos, nos termos da fórmula paramétrica prevista no artigo 33, do Contrato de Concessão, que consideram em sua composição os seguintes itens:

"Capítulo VIII - DA ARRECADAÇÃO E DAS RECEITAS

Cláusula 33 O valor da tarifa será revisto pelo Poder Concedente fundamentado em estudo técnico que considerará:

(...)

b) A variação dos preços dos insumos e salários que compõe os custos de prestação dos serviços deverá ser reajustada anualmente, considerando a data-base de preços fixada em janeiro de 2007 e mediante a aplicação da fórmula a seguir: R = (0,43 x p + 0,28x c+ 0,29x i) x100, onde: RC = Percentual de Reajuste Contratual p = Variação percentual de Pessoal - Nominal na área de concessão; c = Variação percentual do preço de combustível; i = Variação do Índice acumulado da Inflação medida pelo IPC - FIPE

c) A variação dos dados de produção e oferta (quilometragem rodada, quantidade de veículos e suas características);

d) O impacto da criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, exceto os impostos sobre a renda.

Note-se, portanto, que o Edital de Licitação previu que o cálculo da tarifa deve sempre contemplar as alterações tributárias ao longo de toda a vigência contratual, de tal forma que seja assegurado o equilíbrio econômico-financeiro, entre os encargos do particular contratado com a remuneração a ser percebida pela consecução do serviço e, assim devem permanecer até o fim do contrato, conforme celebrado.

No ano de 2016, os valores tarifários praticados pela Autora foram fixados pela Ré em R$ 00.000,00, conforme Decreto nº 16.819, de 15 de janeiro de 2016,

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para vigorar a partir do dia 24 de janeiro de 2016, sendo concedido um desconto de 50% (cinquenta por cento) aos estudantes, conforme estabelecido na legislação municipal. (doc.03)

A fixação do valor tarifário de R$ 00.000,00por parte da Administração Municipal levou em conta, a Lei Complementar nº 536/ 2014 (Doc.04), que dispõe sobre a isenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, e que isentou as concessionárias da prestação do serviço público de transporte coletivo urbano municipal da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no item 16.01, do Anexo I, da Lei Complementar nº 272/2003, conforme se infere da rápida leitura de seu artigo :

"Art. Ficam as concessionárias do Serviço de Transporte Coletivo Público Urbano do Município isentas do Imposto Sobre Serviços, previsto no item 16.01, do Anexo I, da Lei Complementar nº 272, de 18 de novembro de 2003, com suas alterações."

Com isso, nos anos seguintes a tarifa de transporte público foi fixada em patamar inferior daquele que seria devido, acaso houvesse a incidência do referido imposto no preço do serviço público.

Dessa forma, a desoneração da carga tributária mediante a concessão de isenção da incidência do ISSQN em favor das operadoras de transporte coletivo municipal, por meio da Lei Complementar nº 536/2014, contribuiu, para o atendimento do princípio da modicidade tarifária, constituindo-se, em última instância, em benefício direto aos usuários do serviço público, que puderam usufruir do serviço prestado adequadamente por todo este período - anos de 2014, 2015 e 2016 - por um valor tarifário sensivelmente inferior ao que estariam sujeitos a pagar se houvesse a incidência deste imposto.

Ocorre, todavia, que a isenção tributária concedida pela Administração Municipal teve vigência temporária, vale dizer, por prazo certo previsto em lei, se encerrando no dia 31 de dezembro de 2016, nos termos expressamente estabelecidos no parágrafo único do artigo 1º desta Lei Complementar, in verbis :

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"Art. 1º [...] Parágrafo único. A isenção de que trata o "caput" deste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2016."

Assim, ao final do prazo de vigência da referida lei, a Autora voltou imediatamente a ter o seu serviço tributado, fato que causou impacto imediato no custo operacional.

Dessa forma, durante o período entre 01/01/2017 e 11/04/2017, a Autora se viu compelida a recolher aos cofres municipais o valor do imposto, sem que referido custo fosse incluso na tarifa de transporte vigente, acarretando em consideráveis perdas a Concessionária, conforme os comprovantes de pagamento que ora se apresentam (Doc. 05), elencados no quando a seguir:

Valor do ISSQN

Período de Pagamento

Moeda Corrente

Janeiro 2017 R$ 00.000,00

Fevereiro 2017 R$ 00.000,00

Março 2017 R$ 00.000,00

Abril 2017 R$ 00.000,00

Total Geral R$ 00.000,00

Somente em 11 de abril de 2017, foi publicada uma nova Lei Complementar nº 592/2017 (Doc. 06), que concedeu a isenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN - para as concessionárias do serviço público de transporte coletivo municipal rodoviário de passageiros, previsto na Lei Complementar nº 272/ 2003, sendo que durante os três primeiros meses e metade do quarto mês do ano de 2017, a Autora teve de efetuar o recolhimento do imposto aos cofres municipais.

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Contudo, o Município de São José dos Campos, não implementou qualquer alteração de tarifa para a absorver e amortizar a alteração tributária. Tampouco, foram adotadas quaisquer medidas para revisão contratual.

Nesse sentido, cabe lembrar que, a concessão da isenção deste imposto pelo Poder Público municipal foi fator preponderante nos cálculos dos reajustes das tarifas praticadas pela Autora para os anos de 2014 a 2016 - reajustadas em valor menor do que àquele cujo cálculo consideraria a incidência de tal tributo.

Note-se que, o aludido imposto voltou a incidir diretamente no custo do serviço executado pela Autora, e, por conseguinte, afetou o equilíbrio econômico financeiro do contrato, diante do fato de que a Requerente atuou como substituta tributária responsável por recolher o tributo sem que este custo fosse incluído no valor da tarifa paga pelo usuário do serviço de transporte.

Como é de cediço, o rompimento da equação econômico-financeira do contrato administrativo poderá decorrer por diversos motivos, como por conduta do contratado, por conduta da própria Administração Pública (neste caso, são chamados de fato da administração e de fato do príncipe, que trataremos mais adiante) e poderá ocorrer também por fatos não imputáveis às partes.

No presente caso, a ruptura do equilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão nº 18.468/08, decorre da elevação da carga tributária sem a devida concessão do reajuste tarifário em patamar que contemple a elevação dos custos com insumos essenciais a prestação do serviço de transportes, nos termos que se passa a demonstrar.

Assim, considerando que o ato unilateral da Ré resultou em impactos negativos na receita aferida pela Concessionária com agravamento dos encargos tributários e ainda, a ausência de previsão contratual de pagamento de subsídios pela Municipalidade, a Autora faz jus a recomposição das perdas decorrentes das alterações tributárias descritas.

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3. DO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO

CONTRATO DE CONCESSÃO

O contrato de concessão de serviços nº 18.468/08, celebrado entre o Município de São José dos Campos e Concessionária, ora Autora, expressamente assegura, em sua Cláusula Trigésima Terceira, alínea d, do Capítulo VIII, a garantia de revisão dos valores tarifários em caso de desequilíbrio da equação econômico-financeiro do ajuste decorrente de alteração tributária, como instrumento de manutenção do equilíbrio contratual:

"Capítulo VIII - DA ARRECADAÇÃO E DAS RECEITAS

(...)

Cláusula 33 O valor da tarifa será revisto pelo Poder Concedente fundamentado em estudo técnico que considerará: (...)

d) O impacto da criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, exceto os impostos sobre a renda."

Nesse mesmo sentido, a Lei de Concessoes prescreve em seu artigo 9, § 3º, determina a necessidade de aplicação de reajuste da tarifa nas hipóteses de alteração da carga tributária, como forma de equalizar a renda aferida e os custos da operação:

Art. 9 o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (...)

§ 3 o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

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Isso ocorre em razão de o contribuinte dos impostos em tela, por definição, ser o tomador do serviço - ou seja, o usuário do serviço de transporte público, mas, por conveniência e oportunidade, a legislação federal permite que o dever de recolher o imposto seja imputado a um substituto tributário, no caso presente, a Autora e as demais concessionárias da prestação do serviço público em questão. Ou seja, por mais que o recolhimento seja materialmente efetuado pela Requerente, o sujeito passivo desta exação tributária é o usuário do serviço público, sendo que este acréscimo não deve ser repassado a concessionária.

Nessa esteira, o Ilustre Doutrinador Egon Boackman 1 , ensina que, embora a incidência de determinados tributos seja previsível e inerente ao contrato de concessão, suas alterações além de imprevisíveis e incertas, não podem constituir um risco atribuído ao contratado:

"Os modelos tarifários são compostos por variáveis endógenas e exógenas. Dentre estas, o impacto tributário é uma das de mais difícil (se não impossível) previsão. Nem o mais apurado exercício de futurologia permite que concedente e concessionário detectem qual será o regime tributário a ser enfrentado nas décadas futuras em que será desenvolvido o projeto concessionário. De todo inviáveis o cálculo prévio desse fato imprevisível e sua quantificação - tornando-o mais um risco ao interno do contrato de concessão: uma verdadeira incerteza. Na medida em que os tributos configuram algo que não pode ser estimado de partida nem tampouco atribuído ao risco administrado por um dos contratantes, o contratado há de ser previamente imunizado contra futuras incidências e variações das já existentes (tanto maior como a menor).

(...)

Por isso a previsão expressa do § 3º do art. da Lei 8.987/1995: exceção feitas aos impostos sobre a renda, toda e qualquer "criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos

1 Direito das Concessões de Serviço Público.2010.p.372

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legais, após a apresentação da proposta" , que efetivamente cause impacto no projeto do concessionário "implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos".

(...)

Note-se que o texto se valeu de amplo leque de verbos (criar, alterar ou extinguir), visando a atingir todo o ciclo vital dos tributos. Com isso pretende impedir que variações decorrentes de mutações tributárias possam escapar do dever de reequilíbrio. Pouco importa se surge um novo tributo ou se é promovida alteração direta ou indireta, no que já existia- todas as criações, alterações e extinções de tributos e encargos instalam o dever de produzir imediato reequilíbrio contratual. "

Nesse sentido, o reajuste da tarifa de transporte que se apresenta como instrumento para manutenção do equilíbrio econômico do contrato, deveria ser concomitante a majoração da alíquota tributária, nos termos do § 4º, do artigo , da lei de Concessoes:

§ 4 o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico- financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Nota-se que não é recente a preocupação do legislador em proteger o contratado, que é titular de um direito subjetivo, direito este que tem base legal e por esta razão não há necessidade do contratado requerer revisão quando há o rompimento do equilíbrio, devendo ser este um ato inerente a atuação do Poder Público.

Por este motivo, sempre que houver alteração, criação ou a extinção de tributos após a apresentação da proposta, cabe à Administração revisar o contrato firmado com o particular.

Todavia, caso a Administração não o faça, o contratado poderá solicitar tal revisão, por via administrativa ou judicial, se for o caso, apontando que esta alteração influiu nos preços contratados entre ele e o ente público, a fim de que estes valores sejam considerados no cálculo da tarifa.

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E foi justamente essa a postura adotada pela Autora, que apresentou pedido administrativo de reconhecimento e reequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão (Doc. 07). Contudo, a Administração manteve-se silente.

A ausência de reajuste da tarifa a fim de absorver a alteração tributária, bem como a inexistência de pagamentos de subsídios, resultou em majoração no custo dos serviços para a Autora, ensejando em dever de recomposição da equação econômica contratual.

O equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeiro"é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá 2".

Já Lucia Valle Figueiredo 3 adverte para o fato de que"A manutenção da equação econômico-financeira do contrato, que se traduz no equilíbrio entre as obrigações e a remuneração do concessionário, é vital no contrato de concessão. Até mesmo para o asseguramento da continuidade do serviço público, como também de sua boa prestação".

Assim, tem-se por equação econômico-financeira a justa correlação entre os encargos da concessão e as receitas que dela advirão à Concessionária, sendo estipulada no decorrer do certame licitatório e consolidada no momento da celebração do contrato de concessão, quando se contrapõem, de um lado, a tarifa a ser cobrada e, de outro, os investimentos, obras e serviços a serem executados.

Portanto, a conclusão a que se chega é que equação econômico-financeira é intangível. Uma vez formada a equação, ela não pode ser infringida. Isso significa que não se pode alterar

2 Nome. Curso de Direito Administrativo.2015, p.668

3 Curso de Direito Administrativo, 4a Edição, pag. 88

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apenas um dos ângulos da relação. Em outras palavras, não é possível modificar apenas os encargos do concessionário ou somente as retribuições que ele recebe.

A presente demanda se funda no direito da Concessionária em ver mantidas as condições econômica e financeira de sua proposta, por isso, encontra fundamento na garantia constitucional de preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos estatuída no inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Constitucional:

Art. 37 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

E do disposto no art. 5º, XXXVI, segundo o qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A equação econômico-financeira contratual é um direito adquirido do contratado, de tal sorte que normas a ele sucessivas não poderiam afetá-lo 4 .

Por oportuno, justificada está no presente caso a necessidade de revisão do contrato decorrente de eventos posteriores, imprevisíveis que alteram de modo extraordinário a cláusula da equação econômico-financeira do contrato, de modo a impor a recomposição dos encargos contratuais, mediante a aplicação da teoria da imprevisão.

Nessa esteira, a teoria da imprevisão determina que o equilíbrio econômico-financeiro seja recalculado na ocorrência de fatos imprevisíveis, que não foram causados pelas partes e que

4 Idem,p.683

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tornem impossível a efetiva execução do objeto pelo contratado, vez que criado ônus excessivo para ele, com vantagem desmedida para a outra parte.

Por este mesmo motivo, o artigo 65, inciso II, da Lei nacional nº 8.666/93 viabiliza o realinhamento de preços do contrato administrativo, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico- financeiro, quando da ocorrência das hipóteses ali elencadas,"configurando álea econômica extraordinária e extracontratual". No mesmo sentido, mas em termos bem genéricos, o artigo 9, § 4º, da Lei nº 8987/95.

Nome, com a clareza que lhe é peculiar, ao tratar especificamente do tema" recomposição de preços em virtude da elevação da carga fiscal ", também alerta para o fato de que:

" Não existem dúvidas, portanto, acerca de que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato abrange "tributos". Assim se impõe porque os tributos representam um custo para o particular, relacionado à execução da prestação. Justamente por isso, o próprio Decr.-lei 2.300 já consagrava regra sobre o tema no art. 55, § 4º. A disposição foi mantida e aperfeiçoada pela Lei nº 8.666, no art. 65, § 5º. O art. , § 3º, da Lei nº 8.987 também disciplinou a matéria, [...].

(...)

Essa disciplina constitui explicitação de princípios fundamentais consagrados de há muito. O tema mereceu brilhante explicitação por parte de Carlos Ari Sundfeld , que merece transcrição. Ainda que o texto tenha em vista a Lei nº 8.666, comporta plena aplicação ao âmbito das concessões, como pode ver-se;

"Essa revisão do preço não está ligada a eventos contratuais, mas à incidência, na economia do contrato, de fatores a ele estranhos. O estatuto mencionou os tributos, cuja criação, supressão, aumento ou diminuição repercuta nos preços contratados. Mas não se limitou a eles. Quaisquer disposições normativas cujo surgimento repercuta comprovadamente nos preços, bem como quaisquer outros encargos criados, alterados ou extintos após a sua fixação, dão ensejo à revisão

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da remuneração ... trata-se de cumprir as cláusulas econômico-financeiras de um contrato, atingidas por evento que lhes é externo." 5

Em outra obra, o Ilustre Doutrinador 6 afasta qualquer dúvida acerca da quebra do equilíbrio econômico e financeiro em decorrência da modificação da carga tributária:

"A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência.

(...)

Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou terceiro, necessária a execução do objeto da contratação. Mais, precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se como um" custo "para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro." (g.n.)

Nesse sentido, tanto a extinção do benefício fiscal transitório concedido pelo Poder Público Municipal, caracteriza-se, como um fato do príncipe previsível, mas, de consequências incalculáveis, totalmente estranho à vontade das partes e inevitável, que justifica atuação judicial para determinar o reequilíbrio econômico financeiro do contrato.

Não se trata de um risco que possa ser relegado a Autora, sob pena de, ao longo da vigência contratual, inviabilizar a prestação de serviços devido a onerosidade excessiva imposta pela Ré.

5 Cf. in. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Dialética, 2003, p. 412

6 Comentários a Lei de Licitações e contratos administrativos. 17a edição revisada. Revista dos Tribunais.2016, p. 1194.

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Uma vez instituída uma nova política tributária, é dever da Ré promover as medidas de compensação aptas a manter estáveis as condições econômicas da proposta ofertada, sendo o repasse econômico do tributo indispensável a formação do justo preço remuneratório.

Tanto é assim que a legislação e o poder público se preocuparam em prever nos contratos de concessão a manutenção do equilíbrio econômico financeiro: de um lado para resguardar toda a população da viabilidade da prestação do serviço pela iniciativa privada; de outro, para assegurar às concessionárias de serviço de transporte a existência de uma margem de lucro que tornasse viável a prestação de serviço.

Por este mesmo motivo, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, recebido por aquela Corte como Recurso Repetitivo, fixou tese acerca do repasse de PIS/COFINS na tarifa de serviços de telecomunicação pelas concessionárias, em importante julgamento paradigmático que se amolda a situação fática da presente demanda.

No voto da lavra do Eminente Ministro Relator Luiz Fux, resta incontroverso que o Poder Concedente deve instituir remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço, incluindo toda e qualquer alteração ou criação de tributos:

"O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC). 8. A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.

A Lei nº. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:"Art. 9º A

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tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (...) § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico- financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração."

(...)

A legalidade da tarifa acrescida do PIS e da COFINS assenta-se no art. 9º, § 3º da Lei 8987/85 e no art. 108, § 4º da Lei 9.472/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco. A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que"(...)

Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.

É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações.

O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária de PIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária".

Diante das alterações tributárias que impactaram nos custos do serviço executado pela Autora, sem o devido reajuste de tarifa, a requerente faz jus a recomposição das perdas decorrentes

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do pagamento do ISSQN, como forma de recuperar a equação econômica inicial do contrato de concessão.

Ainda, é preciso ressaltar mais uma vez que, a Ré nunca promoveu quaisquer alterações que resultasse na compensação entre o aumento de custos experimentado pela Autora e a renda aferida pelos serviços prestados.

Embora o contrato de concessão preveja o reajuste de tarifa e a revisão contratual como mecanismos para manutenção deste equilíbrio econômico-financeiro com o objetivo de assegurar a prestação do serviço público a toda a coletividade, tal mandamento não foi cumprido pelo Réu que permaneceu inerte em relação a alteração da carga tributária.

Com efeito, como amplamente demonstrado a não ocorrência do reajuste tarifário nos patamares resultantes da aplicação da fórmula paramétrica que considere a e a incidência de ISSQN, causou severos impactos nos investimentos da concessionária para execução dos serviços.

Desse modo, quando se ampliam os encargos do concessionário sem a correspondente ampliação de sua remuneração, há o desequilíbrio do contrato, como se demonstra no caso em comento.

Nem se alegue que a retomada da cobrança do ISSQN pelo Réu não seriam suficientes para alterar a equação econômico-financeira do contrato a ensejar a revisão das tarifas, na medida em que, de acordo com o artigo 90, § 3º, da Lei n 8.987/95, apenas os impostos incidentes sobre a renda não implicam a revisão das tarifas.

Forçoso concluir, portanto, que a modificação da carga fiscal em razão da retomada da incidência do ISSQN causou prejuízos a Autora, em razão do agravamento dos encargos tributários e da ausência de qualquer espécie de compensação em favor da Concessionária, de modo a autorizar a tutela jurisdicional para determinar a recomposição da equação econômico financeira do contrato de concessão.

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4. DA EXTENSÃO DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

CONSTATADO EM DECORRÊNCIA DA ALTERAÇÃO DA CARGA

TRIBUTÁRIA

Os fatos descritos foram financeiramente quantificados com base em dados oficiais e comprovantes de pagamentos, que demonstram de forma inconteste a ruptura do equilíbrio econômico financeiro contratual.

Conforme demonstrado nos documentos que instruem a exordial, os valores de desequilíbrio contabilizados a preços correntes totalizam R$ 00.000,00, quando somados cada mês em que a Concessionária teve de pagar ao Município o referido imposto e que deu causa ao processo de desequilíbrio. É importante notar que tais valores não contemplam a atualização financeira dos valores apurados, seja pela correção da tarifa ao longo do tempo, seja pela remuneração do capital necessária à manutenção das condições inicialmente contratadas.

5. CONCLUSÕES E PEDIDOS

No caso em exame, a Autora, mercê de elevados investimentos, confiando no conjunto normativo posto e na avença que firmou, cumpriu, uma a uma, as exigências que lhe foram determinadas. A partir da outorga lhe deferida, malgrado os percalços enfrentados, passou a exercitar as suas atividades em perfeita consonância com as determinações legais e regulamentares e principalmente contratuais.

No entanto, a Ré, conforme demonstrado, não cumpriu com as normas contratuais, comprometendo severamente o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.

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Por todo o exposto, a Autora requer seja a presente ação julgada TOTALMENTE P ROCEDENTE , para condenar a Prefeitura de São José dos Campos ao pagamento do reequilíbrio econômico financeiro do Contrato nº 18.468/08, no valor de R$ 00.000,00, nos termos do acima exposto.

Caso Vossa Excelência entenda pela inviabilidade da condenação da Ré no pagamento de indenização em razão do valor demonstrado, subsidiariamente requer seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para:

a) Autorizar para compensação dos valores apurados na Conta de Arrecadação, de titularidade da prestação do serviço público ;

b) Autorizar a percepção de receitas alternativas, complementares, acessórias pela Autora;

c) Determinar a concessão de subsídios;

d) Aditar o contrato de concessão para prorrogação do prazo do Contrato de Concessão.

Requer ainda citação da Ré, no endereço acima declinado, para, querendo, apresentar defesa tempestiva, sob pena de revelia e, pois, confissão quanto à matéria fática aqui exposta.

A condenação da demandada nas custas, honorários advocatícios e demais ônus de sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente provas periciais e juntada posterior de documentos.

Outrossim, requer sejam as publicações e intimações referentes ao feito veiculadas na Imprensa Oficial em nome dos patronos A NTONIO A RALDO F ERRAZ D AL P OZZO , inscrito na

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00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 05 de outubro de 2018.

A NTONIO A RALDO F ERRAZ D AL P OZZO P ERCIVAL J OSÉ B ARIANI J UNIOR

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

B EATRIZ N EVES D AL P OZZO

00.000 OAB/UF

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