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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DE SÃO PAULO/SP

NomeE SISTEMA DE COMUNICAÇÃO E NomeE EXPORTAÇÃO EIRELI , impetrante com CNPJ: 00.000.000/0000-00, sediada na EndereçoCEP 00000-000, com e-mail email@email.com, por seus procuradores constituídos que estas subscrevem (docs. I.01/02), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

Em face do

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP , lotado à EndereçoCEP 00000-000, sob competência representatividade judicial da PROCURADORIA SECCIONAL DA EndereçoCEP 00000-000, pelas razões abaixo.

Objetivos desta demanda:

1. Por meio desta ação, esta impetrante visa:

1.1 Exclusão do (i) ISSQN e do (ii) ICMS e seus efetivos créditos (arts. 19 e 20, LC

87/96), da base de cálculo do (a) PIS/PASEP (art. , Lei 10.637/02; art. 2º, Lei 9.718/98) e (b) da COFINS (art. , Lei 10.833/03; art. 2º, Lei 9.718/98);

1.2 Concessão de ordem liminar para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir

da impetrante as mencionadas incidências tributárias (art. 151, IV, CTN) (PIS e COFINS).

1.3 Garantir que a autoridade impetrada, respeite o direito da impetrante aos créditos

pelos recolhimentos feitos a maior, nos termos combatidos neste mandado.

Legitimidade passiva:

2. Deve figurar no polo passivo do mandado de segurança a autoridade competente aos atos que se pretende combater, preventiva ou repressivamente (art. , § 3º, Lei 12.016/09). E neste caso justamente se pretende inibir a cobrança (e garantir o direito a créditos pelos pagamentos indevidos) de referidos tributos administrados pela RFB.

3. Ou seja, por este mandado são combatidos atos que competem ao impetrado, pois que o domicílio da impetrante (São Paulo) está na jurisdição dessa autoridade, conforme Anexo I da Portaria RFB 2.466/10 (doc. I.04).

Legitimidade ativa:

4. A impetrante detém legitimidade para o presente mandado já que, conforme escriturações fiscais e recolhimentos juntados (docs.II-VII), é contribuinte de ICMS, ISSQN, de PIS e COFINS. Assim, por não ter cunho mandamental de repetição, mas sim de reconhecimento e respeito ao direito ao crédito, para este mandado de segurança basta a apresentação de recolhimentos do tributo discutido, ao longo do período.

5. Assim, com o provimento final é que, no âmbito administrativo, a empresa poderá liquidar e tratar de seu crédito, para a respectiva compensação.

Competência:

6. É competente este juízo para este mandado, pois que, pelas razões acima, a autoridade impetrada tem sede funcional neste foro, que, portanto, é o competente para a presente demanda, conforme art. 109, VIII, da CF e jurisdições fixadas pelo TRF 3.

Decadência:

7. Por se tratar de mandado de segurança que questiona a relação jurídico tributária, de trato sucessivo, inegável a inaplicabilidade do prazo decadencial de 120 dias para a presente medida, já que a impetrante está constantemente sujeita à exação ora combatida, repressiva e preventivamente, qual seja, a exclusão do ISSQN e do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência dos tribunais, seguindo o E. STJ (Ex: RMS 00.000 OAB/UF, REsp 00.000 OAB/UF, EDcl no RMS 00.000 OAB/UF, e RMS 00.000 OAB/UF).

Cabimento:

8. Cabível o presente mandado já que, conforme art. da Lei 12.016/09, visa coibir que o impetrado promova cobrança pela base de cálculo questionada, cuja fiscalização está sob sua competência, com posição oficial sabidamente contrária às pretensões deste feito, como seguem:

SC 6.032/2017

O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe a sua receita bruta, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo não cumulativa da Cofins devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.

O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe a sua receita bruta, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.

9. Em outras palavras, pelos documentos ora apresentados, se vê que há postulação de proteção a direito líquido e certo (ou seja, dispensando dilação probatória | STJ: MS 00.000 OAB/UF), violado por atos sob competência do impetrado, entretanto, com vícios de inconstitucionalidades.

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e o Tema 69 de repercussão geral | RE 574.706:

10. As pretensões deste mandado de segurança foram objeto de recente julgamento do RE 574.706, com repercussão geral, que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, do que se extraiu seguinte enunciado:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

11. Assim, em respeito ao § 11 do art. 1.035 do CPC, essa é a súmula publicada e que, de acordo com a sistemática do CPC/15, deve ser obrigatoriamente observada pelos juízes e tribunais (art. 927, IV, c/c art. 1.030, II).

12. Nesses termos, inclusive, o TRF 3 já passou a julgar os feitos que antes aguardavam solução constitucional no mencionado RE 00.000 OAB/UF, acolhendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. É o que segue:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706/PR. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela Agravante, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

- Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até o julgamento do RE nº 574.706/PR, cabe salientar o que restou consignado na decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte (...)

- Negado provimento ao agravo interno

(ApReeNec nº 00.000 OAB/UF, Des. Federal Mônica Nobre, 4a Turma do TRF 3, DJE 20/07/2018)"

13. Pelo exposto, inequívoco que os contornos constitucionais do faturamento (e da receita ainda) são os mesmos desde o advento da Constituição Federal de 1988, mesmo após alterações promovidas pelas EC’s 20/98 e 33/01, bem como após inovações na legislação infraconstitucional federal, conforme seguem analisadas, em relação a cada um dos tributos em debate.

PIS e COFINS cumulativos:

14. Vale lembrar que a impetrante, no período discutido, adotou regime cumulativo de PIS e COFINS.

15. Segundo o art. , inc. I, da Lei 9.715/98 e o art. da Lei 9.718/98, PIS e COFINS devem ser apurados pelas pessoas jurídicas de direito privado "com base no faturamento do mês", sendo que, em relação ao período não atingido pela prescrição neste feito (art. 168, CTN), importa observar as seguintes distintas definições legais de "faturamento" (art. 3º, § 1º, Lei 9.718/98 ) e suas vigências:

Até 31/12/2014 A partir de 01/01/2015 (cf. art. 119, Lei 12.973/14)

Art. 3º O faturamento a que se Art. 3 o O faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a refere o artigo anterior receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei corresponde à receita bruta da n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

pessoa jurídica.

16. Ora, com base no art. 195, inc. I, da CF, com a redação anterior à EC 20/98, o E. STF já havia declarado inconstitucional o § 1º do art. , da Lei 9.718/98 (RE’s 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF), com a conclusão de que tal dispositivo havia excedido os contornos constitucionais do instituto do faturamento , ao ter definido o instituto sinônimo, receita bruta , como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas."

17. E mesmo após advento da EC 20/98 (com nova redação dada ao art. 195, inc. I, ‘b’), o STF concluiu pela impossibilidade da constitucionalidade superveniente de referido dispositivo, de forma que, finalmente, a Lei 11.941/09 revogou o § 1º do art. , da Lei 9.718/98.

18. De qualquer forma, segundo o ora vigente caput do art. , da Lei 9.718/98, o faturamento tem seguintes definições legais, conforme redações dadas ao art. 12 do Dec-Lei 1.598/77 :

Até 31/12/2014 A partir de 01/01/2015 (cf. art. 119, Lei 12.973/14)

Art 12 - A receita Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens bruta das vendas e nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em serviços compreende geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as o produto da receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não venda de bens nas compreendidas nos incisos I a III . ...

operações de

§ 5 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes conta própria e o

e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso preço dos serviços

VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, prestados.

das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4 o .

19. Ora, pelas razões já apresentadas, o ICMS não compõe a receita bruta, de forma que a impetrada deve se abster se exigir PIS e COFINS (mesmo que no regime cumulativo) sobre o ICMS incidente sobre suas operações. E nesse sentido, é que se requer, incidentalmente, que se reconheça a inconstitucionalidade do art. , caput, da Lei 9718/98, c/c § 5º do art. 12, do Dec.-Lei 1.598/77, ao incluir na "...receita bruta ... os tributos sobre ela incidentes...", como é o caso do ICMS.

20. Afinal, se o conceito constitucional de receita bruta não contempla ICMS (RE 240.785 e RE 574.706) então essa afirmativa persiste, mesmo após relatadas alterações legislativas ordinárias, permanecendo inconstitucional a incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas Notas Fiscais da impetrante.

Matéria eleita para julgamento em ‘repercussão geral’ | RE 592.616|

Exclusão de ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS:

21. Pelos mesmos fundamentos acima, também é indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. Afinal, o ingresso financeiro do ISSQN também não integra faturamento da empresa prestadora de serviços.

22. As pretensões deduzidas neste título são objeto de futuro julgamento de ‘repercussão geral’ (RE 592.616), que gerará também precedente de observância obrigatória, embora ainda não tenha havido determinação de suspensão de que trata o art. 1037, inc. II, do CPC/15.

23. Entretanto, o TRF 3 tem aplicado as teses do RE 574.076 aos processos relativos à não incidência de PIS e COFINS sobre o ISSQN, conforme segue:

... PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. ....

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região. 3. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS - Lei nº 12.973/14 - não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela... 7. Recurso de apelação desprovido; e, reexame necessário parcialmente provido. (TRF 3a região, apelação 0009008-87.2015.4.03.6100, 3a turma, Relator Federal Nelton dos Santos, DJE 29/08/18)

24. Portanto, necessária decisão mandamental deste feito para que a impetrada se abstenha de cobrar da impetrante PIS e COFINS sobre ISSQN incidente sobre serviços realizados pela impetrante (docs.VII), quando sujeitos ao tributo municipal.

Direito à repetição e/ou compensação:

25. Diante do trânsito em julgado com acolhimento do presente mandado, nos termos dos arts. 165, I, 170 e 170-A, do CTN, devem ser assegurados o direito de que a impetrante promova (i) a repetição dos pagamentos a maior, conforme art. 534 do CPC/15, a título das contribuições aqui combatidas, ou mesmo (ii) promova sua compensação (Súmula 213/STJ) com qualquer débito próprio de tributos administrados pela RFB, vencidos ou vincendos, nos termos da atual redação do art. 65 da IN RFB 1.717/17.

26. E nesse sentido, diante de direta impugnação à base de cálculo aqui questionada, necessário observar que a interposição do presente mandado de segurança interrompe o curso da prescrição para respectiva repetição/compensação, retomado o prazo a partir do trânsito em julgado deste feito (REsp 1.00.000 OAB/UF, AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF). E mais, por inexistir disposição a respeito no CTN, eventual pedido formulado de compensação, via PER DCOMP (Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação), suspenderá o lapso prescricional, nos termos do art. do Decreto 20.910/32, reiniciando a contagem do prazo em caso de eventual negativa da compensação (AgRg no REsp (00)00000-0000). São direitos que a impetrante requer sejam assegurados neste feito.

27. Afinal, enquanto não resolvido o adimplemento do crédito em favor da contribuinte, esta não pode ser prejudicada duplamente por eventual morosidade administrativa fazendária, se o próprio fisco disponibiliza o mecanismo da declaração de compensação, via PER DCOMP, com direito fazendário de homologá-la ou não, em até 5 anos (IN RFB 1.717/17). Caso contrário, pode de nada valer a decisão judicial dos pagamentos indevidos feitos, se eventual e regular compensação não for homologada no prazo legal, sem poder mais esta contribuinte pleitear judicial o respectivo crédito.

Tutela de evidência | Compensação antes do trânsito em julgado

28. Este capítulo funda-se juridicamente numa inovação do CPC/15 (art. 311), inspirada na celeridade e duração razoável do processo: a tutela de evidência. Trata- se da ágil proteção jurisdicional de direitos que, independente de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, dentre outras hipóteses, ostentar situação fática em via exclusivamente documental e estar fundada juridicamente precedentes obrigatórios, julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

29. Neste caso, a ação tem o escopo de garantir os créditos pelos recolhimentos feitos a maior pela impetrante, uma vez que já foi assentada, em repercussão geral, a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS.

30. Assim, diante do acolhimento da tese em julgamento com repercussão geral (RE 574.706), o próprio CARF (doc. I.05) tem admitido mencionado, mesmo antes do trânsito em julgado da ação, a compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB. Isso porque, já há certeza jurídica da pretensão do contribuinte.

31. Embora o julgamento de repercussão geral, pelo STF, não esteja previsto expressamente no art. 311 do CPC, por interpretação sistemática o próprio órgão máximo de julgamento no contencioso tributário federal já está reconhecendo tal força normativa em tais julgamentos.

32. Ou seja, diante de novos mecanismos de pacificação de demandas repetitivas e de repercussão geral, se torna necessária a aplicação harmoniosa do art. 311 do CPC/15 com a determinação do artigo 170-A do CTN, de que a compensação só pode ocorrer após o trânsito em julgado. Afinal, antes de tais recentes reformas processuais, as antecipações da tutela para autorizar compensações tributárias, além de oferecerem risco ao erário, também punham em risco a segurança jurídica e a livre concorrência.

33. Contudo, tal dilema foi superado com a adoção do sistema de repercussão geral pelo Pretório Excelso, posto que a decisão proferida por ele vincula todos os processos de matéria semelhante nas instâncias inferiores, afastando a insegurança jurídica que antes havia.

34. Isto posto, se requer liminarmente autorização para que, sem óbices por parte da impetrada, possa a impetrante, se quiser, promover a compensação tributária dos créditos oriundos de pagamentos indevidos, nos termos desta ação, mesmo antes de seu trânsito em julgado. E assim, evidente, fica ressalvada a competência da RFB, para aferição da correção e cálculo dos valores dos créditos apontados nos pedidos administrativos de compensação, conforme IN RFB 1.717/17.

Liminar exclusão do ISSQN e do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS:

35. Pelas razões acima, especialmente pelos fundamentos dos julgamentos do RE 00.000 OAB/UF, inegável a fumaça do bom direito , ou seja, plausibilidade da não incidência tributária aqui postulada, com certeza jurídica de êxito (art. 300, CPC/15). E por se tratar de obrigação tributária, incidente mensalmente pela competência exercida pela autoridade impetrada, inegáveis os danos emergentes, com morosa e difícil reparação, em equivocada privação de recursos privados; ou seja, presente do perigo da demora (art. 300, CPC/15).

36. A urgência também se faz necessária na medida em que, mesmo após o julgamento do RE 574.706, a autoridade impetrada não se absteve de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme solução de consulta da RFB 6.032, de 30 de junho de 2017.

37. Portanto, em respeito ao art. , III, c/ § 1º, da Lei 12.016/09, do art. 151, IV, do CTN, e art. 330, do CPC, diante de razões fáticas e jurídicas, estão presentes os requisitos para que, em relação à impetrante, LIMINARMENTE fique suspensa a exigibilidade de PIS e COFINS sobre (i) ICMS e (ii) ISSQN, com intimação à autoridade impetrada, para respeito à ordem, sem prejuízo a seu dever funcional de constituição de créditos de tal contribuinte, quanto a eventual risco decadencial.

Pedidos:

Por todo o exposto, a impetrante requer:

38. LIMINARMENTE:

38.1. Que fique suspensa a exigibilidade de PIS e COFINS sobre (i) ICMS

destacados em Notas Fiscais e (ii) ISSQN incidentes sobre serviços prestados pela impetrante, com intimação à autoridade impetrada, para respeito à ordem, sob pena de crime de desobediência, sem prejuízo de responsabilidades administrativas disciplinares;

38.2. Com amparo no art. 311, inc. II, do CPC, seja a impetrante autorizada para

que esta possa, se quiser, sem óbices por parte da impetrada, promover a compensação tributária de créditos oriundos de pagamentos indevidos, nos termos desta ação, mesmo antes de seu trânsito em julgado, respeitada a competência da RFB, para aferição da correção e cálculo dos valores dos créditos apontados nos pedidos administrativos de compensação, conforme IN RFB 1.717/17;

39. Assim, que seja notificada a autoridade impetrada, com envio de sua via da inicial, com cópias (anexos), para prestação de informações, em 10 dias; e seja cientificada do feito, com envio de cópia desta inicial, à procuradoria competente, indicada junto à qualificação da impetrada, para que ingresse no feito, se quiser;

40. AO FINAL, requer seja concedida a segurança aqui pleiteada para:

40.1. Incidentalmente reconhecer as inconstitucionalidades do art. 3º, caput, da Lei

9718/98, c/c § 5º do art. 12, do Dec-Lei 1598/77, ao incluir na "...receita bruta ... os tributos sobre ela incidentes...", ou seja, antes ou após alterações promovidas pela Lei 12.973/14; e assim,

40.2. IMPEDIR que a autoridade impetrada permita e/ou determine cobrar, da

impetrante, referida tributação;

40.3. ASSEGURAR à impetrante o direito ao crédito do valor pago a maior (sendo

correção e juros pela Selic), por conta da tributação combatida, nos 5 anos antecedentes à propositura do presente mandado, para fins de repetição e/ou compensação, observando que:

a. A interposição do presente mandado de segurança interrompe o curso da

prescrição para respectiva repetição e/ou compensação (art. 165, I, CTN), retomado o prazo a partir do trânsito em julgado deste feito;

b. Deve ser admitido eventual pedido formulado de compensação, via PER DCOMP

(Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação), com qualquer débito próprio de tributos administrados pela RFB, vencidos ou vincendos, nos termos da atual redação da IN RFB 1.717/17;

c. Eventual pedido formulado de compensação, via PER DCOMP, suspende (art. 4º

do Decr. 20.910/32) o lapso prescricional para repetição, via execução judicial (art. 730, CPC), reiniciando a contagem do prazo em caso de eventual negativa à mencionada compensação.

41. Por fim, protesta para que todas intimações e publicações deste feito sejam feitas em nome EXCLUSIVAMENTE do patrono indicado abaixo.

Dá-se a este mandado o valor de R$ 00.000,00(conforme estimativa anexa - doc. I.06).

Campinas/SP, 12 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

email@email.com