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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0032

Recurso - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARAÇATUBA/SP

Processo nº 12.157/17

0000000-00.0000.0.00.0000

A FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA , já qualificado nos autos do PROCEDIMENTO COMUM que lhe move Nome, por meio do procurador que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência interpor o recurso de APELAÇÃO , com fundamento no artigo 1.009 do CPC, pelas razões anexas. Requer seja intimada a parte contrária para apresentar contrarrazões e, com ou sem estas, a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nestes termos,

P. deferimento.

Araçatuba, 17 de maio de 2018.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

Razões de Apelação

Apelante: Fazenda Pública do Município de Araçatuba

Apelado: Nome

Origem: 0000000-00.0000.0.00.0000- Vara da Fazenda Pública de Araçatuba/SP

Nobres julgadores,

I - Dos Fatos

A apelada propôs a presente ação afirmando que presta serviços médicos e paga ISSQN. Inicialmente, recolhia o tributo pelo regime fixo, na forma do art. , § 1º, do DL 406/68. Não obstante, após a publicação do Decreto Municipal nº 18.385/15, o Fisco Municipal teria passado a realizar a exação com base no ISSQN variável, ou seja, considerando a receita da apelada, o que seria ilegal. Ao final requereu seu reenquadramento para pagamento do ISSQN fixo.

Houve contestação da apelante, sustentando a legalidade do referido decreto, bem como o fato de que a contribuinte possui caráter empresarial, de modo que foi correta a tributação na forma do ISSQN variável.

Em seguida, foi proferida sentença julgando procedente a ação. Fundamentou-se no fato de que a apelada não possuiria caráter empresarial e que o Decreto nº 18.385/15 seria ilegal.

Não obstante seus judiciosos fundamentos, a

Nome. sentença não pode prevalecer.

II - Dos Fundamentos

Segundo o art. , § 1º, do DL nº 406/68, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte o imposto é calculado por alíquota fixa ou variável, não podendo ser estabelecido em função da remuneração do próprio trabalho.

Ademais, quando os serviços médicos forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável (art. , § 3º, do DL nº 406/68).

Depois de reiteradas decisões quanto à interpretação dos referidos dispositivos, assentou-se no STJ o seguinte entendimento:

ISSQN - SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - MEDICOS - COMERCIANTE - CARATER EMPRESARIAL. E DEVIDO O ISSQN PELAS SOCIEDADES PROFISSIONAIS QUANDO ESTAS ASSUMEM CARATER EMPRESARIAL. AS SOCIEDADES CIVIS, PARA TEREM DIREITO AO TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO PELO ARTIGO 9., PARÁGRAFO 3. DO DECRETO-LEI NUM. 406/68, TEM QUE SER CONSTITUIDAS EXCLUSIVAMENTE POR MEDICOS, TER POR OBJETO SOCIAL A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESPECIALIZADO, COM RESPONSABILIDADE PESSOAL E SEM CARATER EMPRESARIAL . RECURSO IMPROVIDO. ( REsp 158.477/SC, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/1998, DJ 08/06/1998, p. 38)

Do referido julgado infere-se que, mesmo as sociedades civis, para serem tributadas pela forma fixa, devem atender três requisitos: 1. Constituição exclusivamente por médicos; 2. Ter por objeto a prestação de serviço especializado; e 3. Não possuir caráter empresarial.

Verifica-se que, no caso em tela, a contribuinte não atendeu ao terceiro requisito para o gozo do benefício. Com efeito, a fls. 21 consta inscrição do mesmo como empresário individual e a fls. 91 o seu requerimento feito à Jucesp. Para complemento à referida informação, junta-se aos autos ainda a inscrição da empresa na Jucesp, a qual evidencia o caráter empresarial da contribuinte.

Assim, foi correta a decisão administrativa que excluiu o contribuinte do regime fixo. Neste sentido:

AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - Prestação de serviços médicos - Pretensão de enquadramento no regime de tributação fixa, previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/69 - Impossibilidade - Caráter empresarial demonstrado - Sociedade que não se caracteriza como uniprofissional - Precedentes do STJ e desta Corte - Sentença mantida - Recurso Improvido (TJSP, 1014390-46.2015.8.26.0320, Relator (a): Burza Neto, Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 19/10/2017, Data de publicação: 23/10/2017).

APELAÇÃO - ISSQN - Prestação de serviços médicos especializados -- Sociedade empresária - Distribuição de lucros e pro labore - Ausência de pessoalidade no desenvolvimento da atividade -- art. , §§ 1º e , do Decreto-Lei n. 406/68 somente aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial - Precedentes do STJ RECURSO NÃO PROVIDO (TJSP, 1002161- 25.2015.8.26.0071, Relator (a): Fortes Muniz, Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/10/2017, Data de publicação: 09/10/2017).

ISS - SERVIÇOS MÉDICOS- HOSPITALARES. Prestação de serviços por médicos com nítido caráter empresarial . Pretensão de recolhimento do tributo com alíquotas fixas. Impossibilidade, ficando afastado o caráter pessoal do trabalho profissional. Recurso não provido (TJSP, 0386435-89.2009.8.26.0000, Relator (a): Marcondes Machado, Data do julgamento: 17/09/2009).

Por outro lado, o art. 37 da Lei Complementar Municipal nº 50/97 dispõe que quando a prestação de serviço sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte não for o simples fornecimento de trabalho, por profissional autônomo, a base de cálculo do I.S.S.Q.N. será determinada, mensalmente, levando-se em conta o preço do serviço.

Em suma, havendo mais do que simples trabalho pessoal - o que ocorre in casu , o ISSQN é variável.

A fls. 21 consta como atividade da apelada a realização de atividades de atenção ambulatorial não especificadas. Os serviços são descritos com maiores detalhes na ficha de inscrição da Jucesp, onde se lê:

CLÍNICA MÉDICA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, TAIS COMO: COORDENAÇÃO DE RESIDÊNCIA MÉDICA, PLANTÕES NA UTI EM EMERGÊNCIA, ACOMPANHAMENTO DE PACIENTES INTERNADOS NA ENFERMARIA, ATRAVÉS DE CONTRATOS E CONVÊNIOS COMTERCEIROS, CONFORME O ARTIGO 966 PARÁGRAFO ÚNICO E 982 DO CC/2002 .

Verifica-se, pois, que não é crível que a apelada realize suas atividades sem uma estrutura adequada que conjugue capital, insumos, recursos humanos e tecnologia. A própria inscrição faz referência aos arts. 966, parágrafo único, e 982, ambos do CC. Ademais, apenas empresas devem se vincular ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, nos termos do art. 1.150 do CC.

O simples fato de se tratar de inscrição como empresário individual - e não como sociedade - não basta para retirar o seu caráter empresarial.

Ademais, o Decreto Municipal nº 18.385/15 deve ser lido em consonância com as leis que regulamenta (DL nº 406/68 e LCM nº 50/97), restando evidenciada a sua legalidade. Não há que se falar que o mesmo excluiu indevidamente pessoa jurídica dos benefícios do DL nº 406/68, posto que o regulamento apenas se valeu da interpretação já dada pelos tribunais à mesma para realizar a exação de forma justa.

Por fim, para a procedência do pleito de repetição do indébito seria necessário que a autora demonstrasse não ter repassado o encargo do tributo aos seus clientes, ou de que tem autorização para buscar a restituição do valor pago, conforme determina o art. 166 do CTN. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ISS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia a definir se a recorrente encontra-se legitimada a pedir a repetição do indébito tributário do ISS, nos termos do art. 166 do CTN. 2. O STJ pacificou entendimento, em recurso repetitivo, de que o ISS pode ser caracterizado como tributo direto ou indireto. Nessa última hipótese, a legitimidade para pleitear a repetição do indébito depende de prova de que o sujeito passivo tributário assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que se encontra por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166 do CTN) ( REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010). [...] 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp 1661530/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS FORNECIDOS. DEDUÇÃO. Em que pese cabível a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do direito alegado na inicial de que materiais foram efetivamente adquiridos e empregados nas obras a que se referem as notas fiscais que acompanham a petição inicial. Não há prova tampouco de que a parte autora tenha assumido o alegado encargo, isto é, não tenha transferido ou repassado a terceiro que teoricamente o teria suportado mediante inclusão no preço do produto ou do serviço, ou que o requerente esteja autorizado pelo terceiro, contribuinte de fato, a recebê-lo, conforme dispõe o art. 166 do CTN. APELO PROVIDO, PREJUDICADO O JULGAMENTO DO AGRAVO RETIDO. (Apelação e Reexame Necessário Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 26/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL Ação de repetição de indébito ISS do período relativo a novembro de 2000 a dezembro de 2004. 1) Serviços de locação de empilhadeira Impossibilidade de tributação do ISS sobre a locação de bens móveis reconhecida pelo STF Inteligência da Súmula 31 daquela Corte. 2) Incidência do art. 166 do CTN Ausência de comprovação quanto à assunção do encargo tributário ou que o contribuinte de direito está autorizado pelo contribuinte de fato a pleitear a restituição Precedentes do STJ Sentença de improcedência mantida por outros fundamentos. Recurso improvido (TJSP, 0169684- 79.2007.8.26.0000, Relator (a): Eutálio Porto, Órgão julgador: 3a Câmara Extraordinária de Direito Público, Data do julgamento: 26/08/2014, Data de publicação: 03/09/2014).

Por todo o exposto, deve ser julgada improcedente a presente ação.

III - Do Pedido

Desta forma, requer seja a presente apelação conhecida e provida para reformar a sentença que extinguiu o processo, julgando-se improcedente a ação.

Araçatuba, 17 de maio de 2018.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF