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27 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 25a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/ 25a Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: AZULSOL COMUNICACAO SOCIAL LTDA., RV-O DE COMUNICACAO LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO FEDERAL ( FAZENDA NACIONAL), pela Nomeinfra-assinada, nos autos da ação em epígrafe, inconformada com a r. sentença, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar APELAÇÃO para o E. Tribunal Regional Federal da 3a. Região, nos termos do art. 1009, c.c. art. 180 ambos do C.P.C., sem prejuízo da remessa oficial obrigatória, vez que a r. Sentença guerreada está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil..

Requer seja o Apelado intimado para, querendo, apresentar suas contrarrazões, com posterior remessa ao Tribunal "ad quem" para julgamento.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 30 de janeiro de 2019.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA

Trata-se de ação ordinária ajuizada com o objetivo de assegurar a exclusão do ISS na base de cálculo de PIS e COFINS, e, ainda, a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da legislação Lei nº 9430/96.

Em r. sentença restou decidido:

"(...)

Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO , extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A ORDEM para autorizar a impetrante a não computar o valor do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como reconheço o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos contados do ajuizamento da presente demanda.

A correção monetária dos créditos far-se-á do pagamento indevido com aplicação apenas da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros.

Observado o art. 170-A do CTN, a compensação do indébito poderá ser efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições, vencidos ou vincendos, administrados pela SRF, independentemente da natureza, espécie ou destinação, conforme estabelece o art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.833/03.

A Lei que regula a compensação tributária será a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Endereço.452 MG).

A restituição somente poderá ocorrer na via administrativa, uma vez que o mandando de segurança não é via adequada à restituição de indébito, consoante dispõem as Súmulas nº 269 [1] e nº 271 [2] do Supremo Tribunal Federal.

Custas" ex lege ".

Sem condenação em honorários, por disposição do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença sujeita a reexame necessário.

P.I. Oficie-se. (...) ." ID(00)00000-0000

.

No entanto, merece ser reformada tal decisão. Vejamos.

I - PRELIMINARMENTE

1) DO JULGAMENTO DOS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Sabido é que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE n. 574.706 decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo da COFINS.

No julgamento do recurso foi formulado oralmente pedido de modulação de efeitos, o que foi reiterado em embargos de declaração, opostos pela União .

Assim, é que o debate ainda não se definiu quanto aos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, de forma que são passíveis de discussão tanto os efeitos retroativos da decisão - o direito à restituição dos valores pagos no ultimo quinquênio - quanto um efeito prospectivo da decisão - sua incidência somente a partir de 2018.

E, diante disso, é evidente que por uma questão de segurança jurídica, de racionalidade e de coerência do sistema de precedentes, para a aplicação do acórdão paradigma o mesmo deve estar acobertado de caráter definitivo, ou seja, deve ter sido devidamente aclarado, sob pena de seu espelhamento em processos idênticos não ser corretamente realizado.

Assim, se é inegável que o STF pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de o ICMS compor da base de cálculo do PIS/COFINS, é igualmente irrecusável o fato de que remanesce a possibilidade, ao menos , de que esse julgado não seja imediatamente aplicável aos processos em curso, caso lhe sejam atribuídos efeitos prospectivos.

Portanto, até que se delibere acerca desse pedido, não se pode reputar definitivo ao acórdão paradigma.

Por todo o exposto, requer seja suspenso o presente feito de forma a aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 00.000 OAB/UFa fim de que possa aplicar uniformemente a tese dele decorrente, o que diminuirá a litigiosidade e assegurará a segurança jurídica.

2) DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO: NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO TRIBUTO

Primeiramente, a União Federal informa que deixa de se insurgir em face da ausência dos comprovantes de recolhimento no que pertine a repetição do tributo diante do julgamento proferido no RESP nº 1.00.000 OAB/UF.

No entanto, cabe ressaltar que, para legitimar a discussão acerca da validade ou não da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é indispensável a comprovação, pelo Apelado, de que efetivamente é contribuinte do tributo.

O ônus de fazer prova de tal condição (isto é, de ser o postulante um contribuinte de PIS e COFINS) incumbe ao próprio Apelado, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, prova que, definitivamente, não ocorreu no caso.

O Apelado deveria ter tido o cuidado de, já com a inicial, haver juntado os documentos comprobatórios da existência de faturamento e que nesse valor está incluído o ICMS e ISS cuja a exclusão se pretende, porque se trata de documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 320 do CPC). Contudo, como não foi feita a prova em questão, justifica-se o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 321 do CPC, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito, consoante o disposto no art. 485, I, do CPC.

Faz-se aqui a ressalva de que não se está imputando ao autor o ônus de juntar, com a inicial, todos os documentos necessários à demonstração do quantum debeatur , mas apenas se está pedindo que sejam apresentados de imediato os documentos que comprovem que o autor efetivamente é contribuinte do tributo cujo o recolhimento pretende ver afastado.

Ocorre que não foram acostados quaisquer documentos nesses autos que comprove a existência de faturamento no período que se pretende ver afastado o ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Superior Tribunal de Justiça conta com jurisprudência pacífica nesse sentido, a qual, diga-se de passagem, foi reafirmada em julgado tomado conforme a sistemática do art. 543-C do CPC:

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO ‘QUANTUM DEBEATUR’ NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação . Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Recurso especial improvido".

(STJ, 1a Seção, REsp nº 1.111.003/PR, relator: ministro Humberto Martins, data do julgamento: 13/5/2009, DJe: 25/5/2009, negrito lançado)

Sob outro enfoque, mesmo que se considere não sejam eles indispensáveis à propositura da ação, o fato é que, sem a apresentação dos documentos em questão, não resta caracterizada a legitimidade ativa ad causam , como dito no precedente acima, justificando, também por essa razão, a extinção do feito sem resolução do mérito, em conformidade com o inciso IV do já mencionado art. 485 do CPC.

Por fim, na eventualidade de se considerar que a discussão versada no presente tópico não diz respeito a pressupostos processuais ou condições da ação, confundindo-se, na verdade, com o próprio mérito, impõe-se, de plano, sem necessidade de maiores elucubrações, o reconhecimento da improcedência do pedido inicial, por ausência, como já dito, de comprovação de fato constitutivo do direito do autor.

II - NO MÉRITO

DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

Por primeiro, assinale-se que a hipótese de incidência do PIS e da COFINS se dá com o auferimento de "receita bruta" por parte do contribuinte.

Por "receita bruta", que consiste na base de cálculo do PIS e da COFINS, entenda-se os ingressos financeiros auferidos pelos contribuintes em suas atividades.

Assim preceitua a legislação tributária pertinente, representada pelos artigos e , da Lei 9.718/98 e pelo art. , § 1º, tanto da Lei 10.637/02 como da Lei 10.833/03 , já acima transcritos.

À vista desse panorama legislativo e constitucional, ora trazido à baila, é de evidência solar que as receitas auferidas pelos contribuintes em suas atividades econômicas submetem-se à incidência do PIS e da COFINS.

Isso porque o campo de incidência dessas contribuições é bastante ampliativo , pois a referida legislação aplicável, que encontra supedâneo no texto constitucional (art. 195, inciso I, alínea b), é inequívoca em submeter à incidência do PIS e da COFINS "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".

Portanto, é de todo despiciendo, para fins de determinação da incidência das contribuições em tela, perquirir se as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas serão ou apropriadas por estas em seu patrimônio ou então despendidas sob a forma de custos operacionais ou não-operacionais decorrentes da sua atividade econômica.

Aliás, nem poderia ser diferente, pois o fato gerador do PIS/PASEP e da COFINS corresponde à obtenção de "receita", grandeza econômica esta cuja definição toma em conta exclusivamente os ingressos financeiros obtidos pela pessoa jurídica, sem considerar os seus custos e despesas.

Noutras palavras, para a caracterização da hipótese de incidência do PIS/PASEP e da COFINS, basta o auferimento da "receita" pela pessoa jurídica, pouco importando a destinação posterior que esta venha a dar ao ingresso financeiro obtido.

Com efeito, a base de cálculo das imposições tributárias é formada pelo conjunto de situações mensuráveis ou fatores passíveis de medida econômica existentes no contexto da hipótese de incidência que determina a tributação.

Logo, pode-se afirmar que somente fará parte da base de cálculo de uma determinada imposição tributária aqueles fatores economicamente mensuráveis que estiverem presentes na hipótese de incidência. Por outro lado, também é possível afirmar que nem sempre todos os fatores economicamente mensuráveis presentes na hipótese de incidência farão parte da base de cálculo da imposição tributária.

No caso em tela, o autor sustenta a tese de que o ISS consistiria em um ônus a ser repassado a terceiro, no caso o ente Municipal a quem o tributo é pago, não podendo, por tal motivo, ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, confundindo assim "receita bruta" com "receita líquida" .

Tal tese, deveras, é de todo equivocada . Em rigor, ela somente seria plausível e correta se a base de cálculo das referidas contribuições fosse a "receita líquida" do contribuinte.

Ocorre que, consoante já visto, a base de cálculo das contribuições em comento é a "receita bruta", que, registre-se, inclui tanto a "receita líquida", tida como renda, como todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte, incluindo aí os tributos que oneram o valor do produto ou serviço comercializados, dentre os quais o ISS .

Portanto, o montante do ISS integra o valor do serviço prestado.

Considerando-se que a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS é a "receita bruta", entendida como os ingressos financeiros auferidos na atividade, é evidente que a parcela concernente ao ISS, embutida no valor recebido pelo prestador em razão de sua atividade, sofre a incidência das referidas contribuições sociais .

De resto, assinale-se que somente seria possível cogitar da exclusão da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS dos valores de ISS, caso houvesse norma legal que assim dispusesse.

Ocorre que a legislação pertinente, ao prever as exclusões permitidas da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS , NÃO AUTORIZA que os contribuintes excluam da base imponível dessas exações os valores de ISS, tal como postula o Autor.

É o que se depreende, sem dificuldade, do rol taxativo de exclusões permitidas constante do § 2º do art. da Lei 9.718/98 e do § 3º dos artigos das Leis 10.637/02 e , 10.833/03 in verbis:

"Lei 9.718/98:

Art. 3º (omissis):

(.....)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

V - a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos

o de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 do o art. 25 da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945,

de 2009). (Produção de efeitos).

§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

o § 6 Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as

o o pessoas jurídicas referidas no § 1 do art. 22 da Lei n 8.212, de 1991, além das exclusões e o deduções mencionadas no § 5 , poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória

nº 2158-35, de 2001)

I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

II - no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

IV - no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

o o § 7 As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6 restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

o § 8 Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, poderão ser deduzidas as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos: (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

o

I - imobiliários, nos termos da Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

II - financeiros, observada regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

III - agrícolas, conforme ato do Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

o § 9 Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

I - co-responsabilidades cedidas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

II - a parcela das contraprestações pecuniárias destinada à constituição de provisões técnicas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

III - o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

"Lei 10.637/02:

Art. 1º (omissis)

(......)

o § 3 Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de

o operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 do art. 25 da Lei o Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

(Produção de efeitos)".

"Lei 10.833/03:

Art. 1º (omissis)

(.....)

o § 3 Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de

o operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 do art. 25 da Lei o Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

(Produção de efeitos)."- negritos nossos.

Aliás, oportuno assentar que qualquer exclusão de base de cálculo de tributo, gênero ao qual, por óbvio, se subsumem o PIS e a COFINS, pressupõe necessariamente a existência de lei específica que expressamente a preveja, por injunção da regra mandamental contida no § 6º do art. 150 da Constituição Federal (CF) , da qual se depreende que:

"qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo , concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição ...." negritos nossos.

Nessa mesma senda estatui a norma geral de direito tributário encontradiça no inciso VI do art. 97 do Código Tributário Nacional (CNT), de cuja dicção se extrai que"s omente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusã o de créditos tributários ". - negritos nossos

Conclui-se, portanto, que não é dado ao Poder Judiciário, à mingua de lei expressa autorizativa , proferir provimento que permita os contribuintes excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, sob pena de violar não só o referido § 6º do art. 150 da CF , como também o princípio constitucional da separação e harmonia dos Poderes, consagrado no art. e no § 4º, inciso III, do art. 60 da nossa Magna Carta , in verbis:

" Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. "

(...)

"Art. 60 (....)

(....)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

III - a separação dos Poderes"

Isso porque, agindo assim, estará o Poder Judiciário imiscuindo-se em terreno de competência legiferante que é próprio e típico do Legislador , travestindo-se assim no papel de" legislador positivo ", o que lhe é absolutamento defeso, à luz da jurisprudência mansa e pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF).

Note-se, de outro lado, que encampar a pretensão deduzida pelo Autor implicará em lhes conferir um favor fiscal , na medida em que qualquer exclusão da incidência tributária de receitas que, em princípio, seriam tributáveis, tal como o caso ora em discussão nos autos, caracteriza verdadeira hipótese de exclusão de crédito tributário .

Sucede que as causas que implicam favor fiscal, sob a forma de exclusão de crédito tributário, admitem interpretação necessariamente restritiva , mercê do que preconiza o inciso I do art. 111 do CTN , por força da qual "interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre (...) exclusão do crédito tributário " . - negritos nossos.

Segue-se daí que se avulta juridicamente impossível permitir que o Autor exclua o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que as exclusões da base de cálculo das contribuições devem estar previstas na legislação, ficando assim claro e cristalino a ausência de amparo legal à pretensão do Autor.

Vale insistir que a legislação é bastante clara ao indicar como base de cálculo das contribuições em referência o faturamento/receita bruta e não a receita líquida, razão pela é evidente que na base de cálculo das exações em tela se inclui o ISS, o qual é, sem dúvida, um dos componentes da receita bruta total.

Noutras palavras, no conceito de faturamento/receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nesses custos, encontram-se os valores dos salários pagos, despesas com FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, etc...... e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço oferecido no mercado consumidor . Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições e, obviamente, o ISS, o qual, como os demais, é repassado para o preço final do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O que se pretende demonstrar aqui é que pouco importa a natureza do custo que compôs o valor do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo o faturamento/receita bruta.

Não se compreende na tese do Autor o argumento de que a exclusão pretendida se justifica porque o ISS é recolhido aos cofres municipais, nada ficando com o contribuinte. Ora, o que dizer então dos demais custos pagos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É óbvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são pagos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ISS.

Pergunta-se então: o fato do ISS ser recolhido para um Município, enquanto que grande parte dos demais custos é paga para pessoas jurídicas de direito privado e pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor do serviço prestado, a ponto de excluí-lo da receita bruta? É evidente que não se consegue encontrar um único argumento sólido a embasar essa discriminação, nem mesmo a alegada violação ao princípio da capacidade contributiva.

De notar que a jurisprudência dos nossos tribunais regionais se revela amplamente desfavorável à pretensão do Autor , como se pode depreender da ementa abaixo colacionada:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que"o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS"( REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela

prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de" substituto tributário ", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.

9. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 1º Seção, REsp1330737/ SP, j. em 10/06/2015, DJe 14/04/2016, Relator Ministro OG FERNANDES)

CONCLUSÕES:

a) o valor do ISS como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS ou do PIS;

b) o fato do ISS ser recolhido aos cofres públicos municipais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros;

c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos municipais enquanto grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta;

e) no julgamento do RE 00.000 OAB/UFo STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço, motivo pelo qual o provimento do presente recurso implicará a mudança de entendimento inclusive quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS;

f) o julgamento do STF no RE 00.000 OAB/UFtrata de caso diferente , haja vista, que o caso em discussão naquele julgamento é relativo à questão anterior à edição da Emenda Constitucional nº 20/98 e, apesar de ter havido julgamento definitivo desfavorável a tese da Fazenda Nacional, o mesmo não possui repercussão geral.

E em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter concluído em 15 de março o julgamento do RE n. 574.706 para decidir que o ICMS não integra a base de cálculo da COFINS, cumpre ponderar que no julgamento do recurso foi formulado pedido de modulação de efeitos formulado oralmente e que será ratificado em embargos de declaração, sem prejuízo de serem suscitadas demais questões.

Assim, é que o debate ainda não se definiu quanto aos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, de forma que são passíveis de discussão tanto os efeitos retroativos da decisão - o direito à restituição dos valores pagos no ultimo quinquênio - quanto um efeito prospectivo da decisão - sua incidência somente a partir de 2018.

Portanto, além do acórdão encontrar-se pendente de publicação, o que não possibilita ser possível inferir com segurança toda a sua extensão e alcance, a decisão do Supremo Tribunal Federal será ainda objeto de nova apreciação quanto à modulação de seus efeitos , a ser oportunamente postulada pela Fazenda Nacional.

Portanto, considerando ser certa a oposição de embargos de embargos de declaração, bem como o pedido de modulação para que a decisão produza efeitos apenas prospectivamente e cuidando-se de decisão que ainda não se encontra devidamente publicada, não há como aplicar o precedente do STF em relação ao ISS também por esse motivo.

Por todo exposto, verifica-se não assistir razão ao Autor quando pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, pois, conforme demonstrado, esse imposto integra o preço de cada serviço prestado, consistindo o conjunto desses preços o faturamento/receita bruta da empresa contribuinte.

III - DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Apelante UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) espera que esse Egrégio Tribunal, em conhecendo deste Apelo, haja por bem em dar-lhe PROVIMENTO , reformando a r. Sentença de Primeiro Grau, já que o Apelado não comprovou a condição de contribuinte de direito do tributo, ou não sendo esse o entendimento, seja reconhecida a improcedência do pedido, por ser medida de lídima justiça.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 30 de janeiro de 2019.

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