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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0106

Petição (Outras) - TJSP - Ação Suspensão da Exigibilidade - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Apelação Cível com Embargos de Declaração)

ESSENCIS SOLUÇÕES AMBIENTAIS S.A. , já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de V. Exa., por seus procuradores infra-assinados, por intermédio de seus procuradores, com fundamento nos arts. 1.029, § 5º, inciso III 1 e 300 2 do CPC/2015 e art. 256 3 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apresentar

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

protocolizado na presente data (doc. 01), a fim de se evitar dano à Recorrente, ora Requerente, com base nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1 "Art. 1.029, § 5º, O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial

poderá ser formulado por requerimento dirigido: (...) III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal

recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037."

2 "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela ora Recorrente contra ato do Sr. Prefeito do Município de Caieiras, em caráter preventivo , com o objetivo de impedir a cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização de Aterros Sanitários do Município de Caieiras - TCFAS, instituída pela Lei Municipal nº 5.088, de 30 de agosto de 2018, eis que manifestamente inconstitucional, por violação direta e frontal aos arts. 145, II e § 2º; 150, II e IV, da CF/88, bem como aos arts 77 4 , 78 5 e 79, III 6 do CTN.

Cumpre assinalar, de logo, que estes últimos dispositivos do CTN são regras que repetem as antes citadas da CF, motivo pelo qual a demanda versa exclusivamente sobre matéria constitucional, conforme pacífica jurisprudência (STJ, AgInt no REsp (00)00000-0000, AgInt no AREsp (00)00000-0000/SP, AgInt no AREsp (00)00000-0000/SP e AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF).

1. Competência legislativa (arts. 30, I e III da CF)

Inicialmente, a Requerente apontou a ausência de competência do Município de Caieiras para legislar sobre a referida taxa. Mas, ao contrário, aquele ente federado aduz que a mencionada lei se fundamenta no seu direito de emitir regras sobre interesse local (art. 30, I, CF) e sobre o exercício do seu poder de polícia, o qual lhe é constitucionalmente conferido ( art. 30, III) para"fiscalização de atividades potencialmente poluidoras".

Sustenta a aqui Requerente, por seu lado, que a fiscalização e o controle das atividades ligadas ao despejo de resíduos sólidos, potencialmente poluidores, são de competência do Estado, exercidos pela CETESB por força da Lei nº 8.468/87, e que a CETESB, no exercício de sua competência, licenciou a sua operação em Caieiras, realiza inspeções periódicas e avalia a qualidade do aterro sanitário através de Índices de Qualidade de Aterros de Resíduos

4" Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito

de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. "

5"Art. 78. Considera -se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando

direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público exclusivamente ao Estado de São Paulo, que executa esta atividade através da CETESB .

2. Critério material e quantitativo (base de cálculo) da taxa, art. 145, II e par.2º

da Constituição Federal

O segundo fundamento da impetração da segurança reside na identidade entre a base de cálculo do ISS e da aludida taxa, a qual se torna devida em decorrência de atividade do particular que se configura como serviço : a exploração da "atividade de descarte de resíduos sólidos". É calculada não sobre o custo do exercício do poder de polícia, mas sim sobre o volume (tonelada) de resíduos sólidos despejados no aterro sanitário, considerando, inclusive a classificação e origem destes resíduos, coincidente com base de cálculo de imposto, "o preço do serviço é calculado por tonelada e pela classificação do resíduo sólido".

A identidade aludida advém, ainda, de que o sujeito passivo da taxa é a pessoa que EXPLORA a atividade de descarte dos resíduos mencionados, sobre a qual paga o ISS , a partir, exatamente, da tonelada e do tipo do lixo.

Quanto ao montante devido, foi estabelecida uma fração da Unidade Fiscal do Município (0,25%; 0,05; e 0,02) por tonelada de resíduos , conforme sejam eles classificados segundo o seu grau de poluição aferido a partir da sua origem (industrial, comercial, domiciliar, agrícola ou qualquer delas ) e da sua espécie (classes I, IIA ou IIB).

Sustenta a Impetrante, como terceira razão de seu mandado de segurança, que o critério material eleito não guarda relação com o custo da atividade fiscalizatória, a qual sequer foi descrita na lei para justificar a cobrança da taxa. Assim, inexiste equivalência entre ambos, exigível à taxa.

A materialidade adotada na lei para apuração da taxa não guarda relação com o custo da atividade (retributividade); além de faltar naquele texto a descrição dos serviços de fiscalização justificadores da cobrança da taxa, a qual, ademais, não é de ser presumida no citado Município, que, ao contrário, declara não ter pessoas habilitadas ao exercício da atividade fiscalizatória, a qual é realizada, como fato incontroverso, pela CETESB .

Sustentou, por fim, ofensa aos princípios da igualdade, por ser a única contribuinte potencial licenciada do Município, sendo-lhe dirigida a lei, o que corresponde à distinção de sua tributação em razão do exercício da sua atividade econômica, art. 150, II, CF) e do conforme ADI 2552 MC-QO, Rel. E. Min. Nome).

Seguiu-se pedido da concessão de liminar (concedida) e da segurança para não se submeter à exigência da aludida taxa 7 .

A r. sentença, ao julgar o mérito, foi concessiva da Ordem para, apesar de reconhecer a competência do Município, declarar inexigível a taxa instituída pela Lei Municipal 5.088/18, basicamente por não vislumbrar atividade de fiscalização , pois sua incidência se daria sobre a exploração do descarte de todo o resíduo sólido, o que é a atividade do particular e não da fiscalização. Tampouco haveria retributividade entre a atividade municipal (critério material, fato jurídico tributável) e a base de cálculo (quantidade e qualidade do resíduo) estabelecidos na lei. Transcreve-se:

"A natureza jurídica de determinado tributo é determinada, essencialmente, pela composição entre o critério material e a base de cálculo que o integram, sendo irrelevante a denominação e demais características formais adotas pela lei. (...) Nesse cenário, a TCFAS visa constituir uma taxa em razão do exercício do poder de polícia, dispondo o art. 2º da Lei 5.088/18 que o fato gerador da TCFAS será o exercício do poder de polícia constitucionalmente conferido ao Município para fiscalização de atividades potencialmente poluidoras. Por sua vez, seu art. 4º estabelece que a incidência da TCFAS ocorrerá sobre a exploração do descarte de todo e qualquer resíduo. Contudo, não há nos autos a indicar qual seria a atividade de fiscalização a consubstanciar o critério material da taxa instituída . Além disso, a mencionada exploração do descarte de todo e qualquer resíduo reporta-se à atividade desempenhada pelo particular e não à fiscalização a ser exercida pela Administração Pública . Fora isso, o art. 5º do mencionado diploma prevê como base de cálculo do tributo a quantidade e a qualidade de resíduo descartado, independentemente do efetivo custo atinente à atividade de fiscalização . O cálculo remete ao vulto da atividade exercida pelo particular, isto é, à sua capacidade contributiva, não havendo relação direta entre os valores cobrados e atividade exercida pelo ente público . Os critérios adotados nas alíneas do art. 5º, portanto , não se coadunam com o princípio da retributividade, informador das taxas. Não há dúvidas de que a atividade exercida pelo impetrante pode ser devidamente taxada. Contudo, essa taxa deve obedecer aos parâmetros constitucionais e legais de instituição, correspondendo ao aspecto dimensível de seu fato gerado r ." (Negritamos)

7 Anota-se que essa é a segunda vez que a Prefeitura de Caieiras tenta implementar a cobrança de uma taxa com

esse objetivo, cujo "contribuinte" é na realidade um só: a empre sa ora Recorrente; eis que é a única a operar um aterro sanitário licenciado no Município. A primeira foi julgada inconstitucional pelo TJSP (Ementa do acordão: "REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança. Taxa de preservação ambiental instituída pela Lei Complementar Municipal nº 4353/09. Ilegitimidade da cobrança. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Inteligência do art. 252 do Regimento Interno desta Corte. Recurso não provido." exercício de poder de polícia para fiscalização de atividades potencialmente poluidoras (art. 145, II , CF); (iii) sua instituição adveio da necessidade de o Município, que recebe resíduos no aterro sanitário , arcar com"o ônus decorrente desse serviço e não poder exercer uma fiscalização mais eficiente, com agentes presentes no dia a dia, cabalmente treinados, justamente pela falta de uma arrecadação correspondente a este trabalho", em homenagem ao art. 225 , CF; (iv) o sujeito passivo do tributo é"toda pessoa física ou jurídica que explore a atividade de d escarte de resíduos sólidos"; (v) afirma encontrarem-se atendidos os princípios da anterioridade e da publicidade (arts 37, caput). (vi) em síntese, alegou que o fato gerador da taxa, o sujeito passivo e a criação dela observaram os artigos 145, II e par.2º; 150, III ," be c", 37 e 30, I e III da CF/88.

O recurso foi contrarrazoado às fls. 535/550. Foram reiteradas as razões da impetração, fundamentadas nos dispositivos constitucionais acima explicitados.

Em 06.02.2020, a C. 15a Câmara de Direito Público do Eg. TJSP deu provimento à apelação. O v. acórdão restou assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL/ REEXAME NECESSÁRIO- Mandado de segurança - Taxa de controle e fiscalização de aterros sanitários (TCFAS) - Lei Municipal nº 5.088/2018 - Possibilidade da cobrança - Taxa de poder de polícia - Competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local e para disciplinar o uso e ocupação do solo urbano - Legalidade e constitucionalidade da exação - Denegação da segurança - Sentença reformada - Recur sos providos."

O v. aresto examinou e interpretou os arts . 30 e 23, VI CF para reconhecer a competência legislativa do Município. Apontou o art. 145, CF para amparar a taxa municipal examinada. Acrescentou que sua finalidade encontra fundamento no mesmo dispositivo da CF (art. 145, caput). Afastou a identidade entre a base de cálculo da taxa examinada e do imposto (ISS), art. 145, par.2º. CF. Declarou existir uma "lógica" nos valores a serem pagos pelo contribuinte, que atende à capacidade contributiva . Ao final, foi reformada a sentença, denegada a segurança e mantida a cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização de Aterros Sanitários do Município de Caieiras (TCFAS).

Em 02.03.2020, a Essencis Soluções Ambientais S.A. opôs embargos de declaração, fundamentados na ocorrência de omissões no v. aresto quanto: (i) à inexistência de taxa para exercício do poder de polícia e à necessidade de se apresentar, de outro lado, o caráter contribuinte, que é a exploração do descarte de resíduos sólidos em aterro sanitário, o que a desenquadra da hipótese da permissão contida no art. 145 da CF/88 e, consequentemente, no art. 79, III do CTN; (ii) à existência de identidade entre a citada taxa e o ISS, com consequente bitributação da atividade desempenhada pela Impetrante, pois a base de cálculo daquela é estabelecida considerando-se o volume de resíduos recebidos no aterro , ou seja, o cálculo integral da taxa observará a atividade exercida pela ora Recorrente, sem qualquer relação de equivalência com a atividade municipal , a coincidir com serviço constitucionalmente reservado para incidência do ISS, em violação ao art. 145, § 2º da CF/88;

(iii) ao precedente da 14a Câmara de Direito Público do TJSP sobre a Lei Municipal nº 4.353 333/2009 julgada ilegal; (iv) à quebra da impessoalidade e à vedação ao confisco (arts. 150, incisos II e IV da CF/88), já que a taxa é direcionada a um único contribuinte e não atende à equivalência entre a atividade fiscalizatória e seu custo, apresentando efeito de confisco. Em 31.03.2020, a C. 15a Câmara de Direito Público do TJSP declarou toda a matéria

prequestionada, mas rejeitou os embargos de declaração, sob a compreensão de qu e: "o decisum se encontra devidamente fundamentado, sendo certo que qualquer menção sob o enfoque ora dado implica em rediscutir o que já fora exposto e decidido no acórdão ora impugnado. (...) De qualquer forma, a fim de viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial , considera-se prequestionada t oda a matéria suscitada." O v. acórdão restou, assim, ementado:

" EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação Cível/Reexame Necessário - Mandado de segurança - Taxa de controle e fiscalização de aterros sanitários (TCFAS) - Lei Municipal nº 5.088/2018 - Possibilidade da cobrança - Taxa de poder de polícia- Alegação de omissão - Inocorrência - Recurso com caráter infringente - Argumentos que revelam inconformismo com o que ficou decidido - Não cabe, em sede de embargos de declaração, rediscutir matéria que já foi objeto de decisão - Embargos de declaração rejeitados." (grifos originais)

Dessa forma, por merecer reforma os vv. acórdãos recorridos, a ora Requerente interpôs Recurso Extraordinário fundado no art. 102, III, "a" da CF, sustentando, em síntese, contrariedade aos arts. 23, VI, 30, 145, inciso II e § 2º e 150, incisos II e IV da CF/88.

Esses são os fatos, em resumo.

ADMISSÃO DAQUELE

O 1.029, § 5º, inciso III do CPC/2015 contempla a possibilidade de ser formulado pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, no período compreendido entre a interposição deste e a publicação da decisão de admissão do recurso.

Por sua vez, o art. 256 do Regimento interno deste Eg. Tribunal estatui, "(...) ao Presidente da Respectiva Seção, o processamento e o exame da admissibilidade dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores e dos incidentes processuais que surgirem nessa fase ".

A concessão de tutela provisória para emprestar efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário é sujeita ao atendimento dos pressupostos estatuídos no art. 300 do CPC/2015, ou seja, à demon stração da "probabilidade do direito e o perigo de dano " .

No caso presente, como se demonstrará a seguir, tais requisitos encontram-se presentes, justificando plenamente o pedido de efeito suspensivo, que ora se formula, a fim de se evitar a execução do v. aresto de apelação, objeto de recurso extraordinário, por contrariedade à jurisprudência do Eg. STF.

III - DA PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A repercussão geral ampara-se em precedentes do Eg. STF: ARE 990.094, SP, onde foram apontados, ademais, o ARE nº 1.00.000 OAB/UF-AgR-segundo e o RE nº 00.000 OAB/UF-AgR.

A probabilidade de acolhimento das matérias do direito sustentadas no Extraordinário, depreende-se de:

a) Violação ao arts. 23, VI e 30, I e III da CF/88, eis que a fiscalização e o

controle das atividades ligadas à exploração do descarte de resíduos sólidos, potencialmente poluidores, são de competência do Estado, exercidos pela CETESB (Lei 8.468/87), a qual licenciou a sua operação, realiza inspeções e pretendida fiscalização ambiental, a qual afirma pertencer exclusivamente ao Estado de São Paulo;

b) Contrariedade ao art. 145, § 2º da CF/88, o qual estabelece que a base de

cálculo da taxa não pode ser a mesma de impostos. A Nomelise do critério quantitativo da regra matriz da TCFAS demonstra que a apuração do seu valor não guarda relação com o efetivo custo da atividade estatal, além de que a sua base de cálculo adota os critérios da base de cálculo do ISS , já devidamente recolhido pela ora Requerente. O valor da TCFAS obedece unicamente a uma grandeza estabelecida entre as toneladas (quantidade) de resíduos descartados no aterro sanitário da ora Requerente e a classificação desse material (tipo e origem), ou seja, incide sobre o vulto da atividade explorada pelo particular, independentemente do custo da atividade municipal. Essa tributação foi declarada inconstitucional em situação Nomeloga, julgada na ADI 00.000 OAB/UF;

c) Violação ao art. 145, inciso II da CF/88 , eis que o fato gerador da taxa

(TCFAS) instituída pela lei municipal, qual seja, o exercício do poder de polícia para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, abrange um serviço indivisível 8 . Ademais, a "exploração do descarte de todo e qualquer resíduo" reporta -se a uma atividade desempenhada pelo particular . Por ser a taxa, um tributo vinculado a uma atividade estatal, a finalidade da instituição de uma taxa precisa, necessariamente, ter como razão uma atividade estatal (exercício do poder de polícia ou utilização de serviços públicos específicos e divisíveis ) (ARE 00.000 OAB/UF);

d) Inobservância ao art. 150, inciso II e IV da CF/88 , uma vez que o fato gerador e a base de cálculo da TCFAS, instituída pela atacada Lei Municipal, não observam os preceitos constitucionais (art. 145, inciso II e § 2º da CF/88) e por ser a ora Requerente a única empresa licenciada pela CETESB para exercer a atividade de "exploração do descarte de resíduos", e stá comprovado o direcionamento desse tributo em desfavor da empresa, pois a lei só irá repercutir efeito sobre suas atividades, em contrariedade aos princípios da

materialidade alcançada pelo ISS .

III.1 - COMPETENCIA DA CETESB ART 30 E 23, VI

Quanto à matéria indicada em (III.a) supra, como pressuposto de confirmação da probabilidade do direito objeto do Especial, verifica-se que embora a taxa seja tributo de competência comum, a configuração efetiva do poder de polícia e/ou a fiscalização só é verificada quando o ente que licenciou a atividade econômica, de fato, fiscaliza-a. Nas palavras do Professor Luc iano Amaro: "a taxa de policia é cobrada em razão da atividade do Estado, que verifica o cumprimento das exigências legais pertinentes e concede a licença, a autorização o alvará e etc".

No caso em apreço, é incontroverso - Município não se opôs a esta assertiva - a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - CETESB foi a licenciadora do serviço prestado pela Essencis, bem como possui competência para a fiscalização e controle das atividades ligadas ao despejo de resíduos sólidos no Estado (regulada pelo Decreto Estadual nº 8.468 de 08 de setembro de 1976) 9 . Desse modo, é notório que o "poder de policia" só pode ser implementado pelo Governo do Estado de São Paulo (e é o que ocorre efetivamente).

A legislação estadual limita o poder de o Município estabelecer regras sobre resíduos sólidos, ainda que afeta à matéria ambiental, de competência comum a todos os entes da Federação (art. 23, VI).

É o próprio parágrafo único do aludido art. 23 que estatui a necessidade de lei complementar para fixar normas "par a a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem estar em âmbito nacional". 10

9 Ao fixar as competências da CETESB estabeleceu: "estudar e propor aos Municípios , em colaboração com os

órgãos competentes de Estado as normas a serem observadas ou introduzidas nos Planos Diretores urbanos e regionais no interesse do controle da poluição e da preservação do mencionado meio"; exe rcer a fiscalização e aplicar penalidades (art. 5º e 6º,VII e XIII).

10 Nesse sentido, a lei complementar 140/2011 estabelece como ação administrativa do Estado "art. . XII -

exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida aos Estados. (...) XIV. Promover o licenciamento ambiental de atividades ou não é autoaplicável, diferentemente do declarado no v.aresto recorrido 11 , que merece, portanto, reforma, no ponto.

Ademais, o fato de a CF prever a competência municipal para dispor sobre assuntos de interesses locais, não lhe dá os poderes proclamados pelo tribunal"a quo"(art. 30, CF). O Eg. STF possui jurisprudência no sentindo de que é preciso estar comprovada a existência de órgão e estrutura competente para o exercício do poder de polícia a fim de legitimar a cobrança da taxa, exemplificativamente:

" I - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 217 12 da Repercussão Geral ( RE 588.322/RO), entendeu que a existência de órgão e estrutura competentes para o exercício do poder de polícia são aptos para demonstrar o seu efetivo exercício e, assim, legitimar a cobrança de taxa . (...)

(ARE (00)00000-0000AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12- 11-2019 PUBLIC 18-11-2019)

Assim, em que pesem todos os entes federativos possuírem competência para criar as taxas, há um importante requisito a ser observado, qual seja: a competência material para o desempenho da atuação estatal. Isto não se verifica no caso "sub judice", pois a competência do Município, apesar de comum, conforme assentado no v. aresto recorrido (art. 23, VI), seria

ente federativo, em conformidade com as atiruuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar (...) Par.3º. Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo "Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. (...)§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput."

11 O v. aresto recorrido declarou a "competência do Município para legislar sobre assunto de interesse local e

para disciplinar o uso e ocupação do solo urbano" (ementa).

Afirmou que o art. 30, CF ampara a compreensão de que "as atividades de natureza privada oriundas de aterros sanitários encontram-se sob a tutela municipal, já que desenvolvida dentro do seu território, o que permite o Município legislar sobre tema de seu peculiar interesse".

Acrescentou que "o cumprimento de norma estadual não limita o poder regulamentador do Município, que, para além do disciplinado no dispositivo supramencionado, a matéria está intimamente ligada à questão ambiental, cuja competência, nos termos do art. 23, inc. VI, da CF é comum a todos os entes federativos.;

Asseverou que o Município deve fiscalizar na medida em que possibilita a " existênci a de aterro sanitário em seu território " e que se trata de polícia ambiental, " sobretudo no tocante ao lençol freático E AO PROBLEMAS COM A CONTAMINAÇÃO, QUE PODEM AFETAR A POPULAÇÃO ".

Pelo acima exposto, resta comprovada a probabilidade do direito postulado ser acolhido pelo Eg. STF, com a negativa da competência do Município, a fundamentar o acolhimento do efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto.

III.2 - DA BASE DE CÁLCULO DA TCFAS - SEM EQUIVALÊNCIA COM A ATIVIDADE PRESTADA PELO ENTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO ART. 145, § 2º DA CF/88 E A SÚMULA VINCULANTE Nº 29 14 DO EG. STF

Em relação ao item (III.b) supra, o Recurso Extraordinário da Requerente, dentre outras relevantes razões, está assentado na compreensão de que por ser a taxa um tributo contraprestacional, a definição do custo para a formação do seu valor, ainda que aproximado, deve levar em consideração as despesas efetuadas com a prática dos atos da atividade estatal , seja ela o exercício do poder de polícia ou a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis.

O v. aresto da apelação assentou que a base de cálculo da taxa instituída pela Lei Municipal nº 5.088/2018 é constitucional, pois os critérios adotados para a fixação do valor do tributo atendem a"uma lógica" e à capacidade contributiva, além de não ser preciso ajuste "milimétrico" entre os critérios de custo da atividad e estatal e aquela,"verbis":

Quanto à base de cálculo da Taxa de controle e fiscalização de aterros sanitários - TCFAS, o art. 5º da Lei Municipal nº 5.088/2018 é claro ao dispor que:

Art. 5º- A cobrança atenderá ao princípio da progressividade tributária , de modo a onerar mais gravosamente em razão do potencial poluidor do resíduo descartado, observando-se os seguintes valores : I - 0,25 (vinte e cinco décimos) de Unidade Fiscal do Município de Caieiras por tonelada para resíduos de classe I , independentemente de sua origem ; II - 0,05 (cinco décimos) de Unidade Fiscal do Município de Caieiras por tonelada para resíduos classe IIB e IIA, de origem domiciliar; III - 0,02 (dois décimos) de Unidade Fiscal do Município de Caieiras por tonelada para resíduos classe IIB e IIA, de origem industrial, comercial e agrícola.

13 A CETESB - órgão estadual ambiental - expediu a licença operacional; determina as regras técnicas a serem

obedecidas na execução dos aterros sanitários. Ademais, realiza inspeções e avalia a qualidade do serviço prestado pela Requerente.

14" É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria

de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra ." (negritamos)

contributiva os valores a serem pagos. E a jurisprudência tem admitido que a base de cálculo não precisa estar ajustada milimetricamente entre os critérios de custo comprovado (...)" (grifamos)

Ou seja, o acórdão, na parte acima transcrito, assentou a constitucionalidade do critério quantitativo da taxa Nomelisada.

Ocorre que a Requerente opõe-se à exação supra sob o fundamento de que a exploração de resíduos, considerando-se o seu peso, origem e tipo, alcança aspectos externos alheios ao exercício do poder de polícia, referindo-se à atividade do particular. Demonstram-se, portanto, inadequados para a medida do custo da atividade de fiscalização exercida pela Administração, quanto aos resíduos.

Revela-se a incompatibilidade entre o critério quantitativo e o critério material 15 da regra matriz de incidência examinada, o que descaracteriza a figura da taxa, enquanto tributo vinculado à atividade estatal.

O número de toneladas, origem e tipo do resíduo mede fato próprio de imposto , contrariando o art. 145, § 2º, CF que veda a instituição de taxa com base de cálculo igual à daquela espécie tributária, no caso o ISS. Confira-se:

Lei nº 5.088/2018- "Dispõe sobre a Lei Complementar nº 3.485/2003-" Dispõe sobre: Imposto sobre serviços de autorização ao poder executivo a instituir qualquer natureza e dá outras providências"

taxa de controle e fiscalização dos aterros

sanitários do município de caieiras, e dá

outras providências ."

"Art. 5º. A cobrança atenderá ao "Art. 14 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço , sem quaisquer princípio da progressividade tributária, deduções, ainda que a título de subempreitada de serviços, fretes, despesas, de modo a onerar mais gravosamente em tributos e outros."

razão do potencial poluidor do resíduo O preço do serviço é calculado por tonelada e pela classificação do resíduo descartado, observando-se os seguintes

descartado.

valores:

I - 0,25 (vinte e cinco décimos) de Exemplificativamente:

Unidade Fiscal do Município de Caieiras

por tonelada para resíduos de classe I,

independentemente de sua origem;

II - 0,05 (cinco décimos) de Unidade Fiscal do Município de Caieiras por tonelada para resíduos classe IIB e IIA, de origem domiciliar; III - 0,02 (dois

15 O critério material da regra matriz de incidência da taxa examinada pretende revelar o exercício do poder de

polícia (fiscalização) de aterros sanitários, atividade definida naquela como potencialmente poluidora, advinda da exploração do descarte ( atividade privada ) de todo e qualquer resíduo.

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comercial e agrícola".

Assim, fica demonstrado que a lei municipal, ao fixar a base de cálculo da referida taxa, nos termos supra, não utilizou critério próprio para determinar o valor desse tributo, qual seja, o custo da atividade de fiscalização, mas sim tomou por referência elementos quantitativos intrínsecos à base de cálculo do ISS, acima transcrita: o preço do serviço é calculado por tonelada e pela classificação do resíduo descartado. A materialidade dele também se iguala à da taxa; a atividade de tratamento, reciclagem, separação e destinação final do lixo.

Corroborando com esse entendimento, cita-se, exemplificativamente, os seguintes julgados do Eg. STF:

a) (...) TAXA - PODER DE POLÍCIA - EXERCÍCIO - CUSTOS - ARRECADAÇÃO - INCONGRUÊNCIA. Considerado o princípio da proporcionalidade, conflita com a

Constituição Federal instituição de taxa ausente equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia - artigo 145, inciso II, da Lei Maior - , sob pena de ter-se espécie tributária de caráter arrecadatório cujo alcance extrapola a obtenção do fim que lhe fundamenta a existência, dificultando ou mesmo inviabilizando o desenvolvimento da atividade econômica.

( ADI 6211, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-05-2020 PUBLIC 05-05-2020)

b) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA ONEROSA PARA CONSTRUIR INSTITUÍDA PELO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA/GO. CONSTITUCIONALIDADE. ADOÇÃO DE ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 29 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra ( Súmula Vinculante 29 do STF). II - Agravo regimental improvido.

( RE 549085 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-171 DIVULG 05-09-2011 PUBLIC 06-09-2011 EMENT VOL-02581- 01 PP-00129 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 477-479) (negritamos)

dimensionar a atividade estatal referente à taxa. Mostra-se, assim, inatendido o requisito da retributividade, pois o critério quantitativo tomou elementos externos e desvinculados do custo do exercício do poder de polícia prestado ao contribuinte.

Portanto, por ausência do vínculo de equivalência entre o custo do exercício do poder de polícia e a base de cálculo (além da alíquota, componentes do critério quantitativo da regra matriz de incidência) do tributo, tem-se um imposto.

Isso porque, no caso, a base de cálculo do imposto mede fato realizado pelo particular, como na presente hipótese: a exploração do descarte de todo e qualquer resíduo.

Com efeito, o critério adotado na base de cálculo da referida taxa - TCFAS - (art. 5º) não deve prevalecer, já que ela não corresponde ao custo da atuação do Poder Público para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, que no caso considerou outros fatores, qual sejam, a quantidade (tonelada) e a qualidade (classe I, IIB e IIA, de origem domiciliar, industrial, comercial ou agrícola) de resíduos descartados nos aterros sanitários, os quais não guardam qualquer relação com o custo da atividade municipal.

Do voto da Exma. Min. Rosa Weber na ADI supra, transcreve-se: "(...) a atividade estatal exercida para a fiscalização dos recursos hídricos envolveria o acompanhamento da forma pela qual a empresa utiliza a água e dos equipamentos e construções envolvidas. No caso das usinas hidrelétricas (...) o acompanhamento seria da usina em si e não da água propriamente dita. Certamente o Estado do Amapá não examina, nem pretende fazê-lo, cada litro de água que os contribuintes utilizam, razão pela qual não seria a quantidade desse precioso recurso a base de cálculo adequada para a taxa de fiscalização estadual, ainda que admitida a competência estadual para fiscalizar a atividade. A quantidade de água utilizada seria (...) não para a exigência de uma taxa de fiscalização (...) o que a Constituição veda, (...) não é taxa com base de cálculo de imposto existente, mas taxa com base de cálculo própria de imposto." (grifamos)

Daí porque a ora Requerente defende que o v. aresto merece ser reformado, pois afirmou que a base de cálculo da TCFAS encontra-se dentro dos contornos legais e que atende à capacidade contributiva. Entretanto, esse critério quantitativo é próprio de imposto, especificamente o ISS . Ademais, a tonelada, a qualidade e a origem dos resíduos sólidos estabelecidos no aludido art. 5º para apurar o quantum devido a título da taxa não mensuram do ISS. E, ainda, que não houvesse a identidade referida, a base de cálculo da taxa não é própria dela e sim de imposto, por alcançar atividade não vinculada à Administração.

Inquestionável, também pelos motivos acima, a probabilidade do direito que autoriza a concessão de tutela provisória, correspondente ao efeito suspensivo ao recurso extraordinário.

III.3 - DO FATO GERADOR DA TAXA - TCFAS - SEM CORRELAÇÃO COM O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO MUNÍCIPIO - VIOLAÇÃO AO ART. 145, INCISO II DA CF/88

Igualmente, o tópico (III.c) supra evidencia a possibilidade de acolhimento do direito arguido no Extraordinário, eis que o v. acórdão da apelação (integrado pelo dos embargos de declaração) considerou, equivocadamente, que a Taxa de Controle e Fiscalização de Aterros Sanitários - TCFAS, instituída pela Lei Municipal nº 5.088/2018, teria observado o art. 145, inciso II da CF/88, eis que a Carta Magna autoriza a cobrança de taxa em razão do poder de polícia. Vejamos:

"Quanto à Taxa de controle e fiscalização de aterros sa nitários - TCFAS instituída pela Lei Municipal nº 5.088/2018, não se vislumbra a inconstitucionalidade, pois o art. 145 da Constituição Federal autoriza a cobrança de taxa em razão do poder de polícia e é exatamente isto o que o Município está fazendo, na medida em que ao possibilitar a existência de aterro sanitário em seu território deve, por outro lado, exercer a fiscalização na esfera ambiental, sobretudo no tocante ao lençol freático e aos problemas com a contaminação, que podem afetar a população.

(...) De modo que exigir o pagamento de taxa para essa finalidade encontra-se em sintonia com os ditames legais, sejam eles da Constituição Federal l l (artigo 145) e Código Tributário Nacional l l (artigo77). Isto porque, tratando-se a atividade ora exercida bastante peculiar, torna-se necessário, por sua vez, conhecimento técnico para o exercício do poder de fiscalização, exigindo que o Município esteja devidamente aparelhado com profissionais aptos ao exercício deste mister, acarretando um custo aos cofres públicos que não pode ser repassado à população , o que torna factível a instituição da taxa, já que ela tem destino próprio ao exercício do poder de polícia, a ser exercido rotineiramente sobre os aterros sanitários localizados no município."

atividade de fiscalização (qual o órgão a implementá-la, de que forma, em qual periocidade, quais itens serão aferidos) de modo a permitir o controle do seu custo .

A partir da leitura do acórdão e das regras nele reproduzidas é possível observar-se que a taxa não possui relação com o "poder de polícia", pois o serviço de "fiscalização na esfera ambiental" dos "problemas com a contaminação, que podem afetar a população", não é mensurável a cada um dos possíveis poluidores, bem como a real finalidade da taxa é tributar um serviço prestado pela ora Requerente, uma vez que ela incidirá sobre a exploração do descarte de resíduos.

É de se ressaltar não ter a lei municipal contemplado a criação de qualquer corpo técnico a ser treinado para fiscalizar a exploração de resíduos - o que já é feito pela CETESB , órgão do Governo de Estado de São Paulo - , nem ela aponta a existência de qualquer quadro de fiscalização do Município, a permitir concluir-se ser ele habilitado e suficiente à presunção de que realizará a aludida atividade de fiscalizar, apesar de sua prova ser prescindível, quando se tratar de fato notório, o que não se pode concluir, no Município de Caieiras, diferentemente do Estado de São Paulo.

Daí porque a Requerente afirma que os elementos essenciais da composição da taxa (critério material e base de cálculo) indicados no v. aresto recorrido contrariam o art. 145, § 2º, CF e, especialmente, o fato de sua existência não guardar qualquer relação com uma atividade municipal , e sim, na verdade, a TCFAS ter sido instituída para tributar um serviço prestado pelo particular, com finalidade arrecadatória que não lhe é própria.

Demonstrado, ademais, por esse argumento, a probabilidade do direito no caso "sub judice" , eis que a hipótese de incidência da mencionada taxa instituída pela lei municipal não traduz relação direta com o exercício do poder de polícia da Administração Pública e sequer representa a prestação de um serviço público divisível, em violação frontal e direta ao art. 145, inciso II da CF/88.

III.4 - CONTRARIEDADE AO PRÍNCIPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO E DA IMPESSOALIDADE - ARTS. 150, INCISOS II e IV e 37 DA CF/88

Por último, o tópico (III.d) supra demonstra a plausibilidade de provimento do direito arguido no Extraordinário, eis que, conforme demostrado nos itens III.2 e III.3 supra, a de equivalência entre os fatores - custo real da atividade administrativa exercida pela municipalidade e o valor exigido do contribuinte -, associado à semelhança entre a base de cálculo da taxa com a do ISS, configura manifesto propósito confiscatório, em ofensa direta e frontal ao princípio da vedação de tributo com efeito de confisco, estatuído no art. 150, inciso IV da CF/88.

Ademais, por ser a Requerente a única empresa licenciada pela CETESB no Município de Caieira s para exercer a atividade de "exploração do descarte", a taxa instituída pela lei municipal somente repercutirá efeito sobre suas atividades, restando caracterizado o direcionamento da taxa em desfavor de um único contribuinte, em violação ao princípio da igualdade tributária previsto no art. 150, II da CF/88, da impessoalidade (art. 37) e da impossibilidade de ser feita distinção ao contribuinte em decorrência da sua atividade.

Imperioso, ainda, assinalar que a questão não depende do reexame de fatos nem reclama ofensa a direito local, mas, sim, busca-se o reconhecimento da manifesta inconstitucionalidade da chamada TCFAS, eis que os critérios material e quantitativo da regra matriz de incidência da mencionada taxa não observam os elementos próprios à taxa enquanto tributo vinculado à atividade municipal e nem o princípio da equivalência com os valores destinados àquela atividade.

Sendo assim, pelos motivos acima expostos e em face dos precedentes indicados, prolatados pelo Eg. STF, é inegável a plausibilidade do acolhimento das teses sustentadas pela Requerente no seu Recurso Extraordinário, no qual sustenta encontrar-se o v. acórdão recorrido em dissonância com as regras constitucionais e com o entendimento jurisprudencial da Excelsa Corte, o que permite a conclusão de que haverá a prática de ato inconstitucional advindo de qualquer provável requerimento de pagamento da TCFAS deduzido pelo Município, o que está a amparar o pleito de uma medida assecuratória para preservar o perigo de dano e o resultado útil do futuro julgamento do Recurso Extraordinário.

IV - DO FUNDANDO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL

Quanto ao fundado receio de dano irreparável, esse está presente, eis que o presente recurso extraordinário não é dotado de efeito suspensivo e a Municipalidade poderá requerer a

É de se anotar que a legislação federal vem estabelecendo regras de postergação de pagamento de tributos, em vista das evidentes dificuldades econômicas pelas quais passam as pessoas que exercem atividades econômicas no país.

A Requerente se insere entre elas. Obteve liminar para suspensão da exigibilidade da cobrança da taxa. A seguir, houve concessão da Segurança na sentença. E apenas mais recentemente exauriu-se o julgamento da apelação com a denegação da Ordem.

Assim, não mais vigente o efeito suspensivo da exigência da taxa, comparece a Requerente perante V. Exa. para pleitear a concessão do referido efeito ao seu recurso extraordinário, o que o faz, respeitosamente, com amparo na jurisprudência da Alta Corte e também tendo-se em vista o atual momento de pandemia, a dificultar sua atividade econômica, o que será agravado com a imposição de taxa criada em agosto/2018, relativamente à qual estava a empresa dispensada do seu pagamento.

O efeito suspensivo ora requerido em nada prejudicará o Município, pois a atividade de fiscalização dos resíduos sólidos continua sendo exercida pela CETESB, órgão dela licenciador. Assim, nenhum dano à saúde pública poderá se concretizar.

De outro lado, caso venha a ser desprovido o recurso extraordinário, no que não se acredita, especialmente à luz do aresto prolatado na ADI 6211, a municipalidade poderá promover a cobrança do tributo, sem prejuízo de poder realizar a constituição de seu suposto crédito cuja exigibilidade, no entanto, restará obstada em decorrência do efeito suspensivo ora vindicado e a ser renovado, oportunamente, perante o Eg. STF, após a admissibilidade deste recurso por V. Exa., conforme requerido no recurso extraordinário.

Demonstrada, pois, a existência dos requisitos à outorga do efeito suspensivo ao recurso extraordinário, pleiteia a Requerente, com a urgência que o caso demanda, a sua concessão com o fito explicitado de suspender a exigibilidade da Taxa de Controle e Fiscalização dos Aterros Sanitários do Município de Caieiras, até o julgamento final do Extraordinário, impedido dessa forma, qualquer ato executório relativo à quantia daquela.

V - DO PEDIDO

Forte nas razões acima alinhadas, pede a Requerente seja concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário por ela protocolizado, para que fique suspensa a eficácia dos

Aterros Sanitários do Município de Caieiras - TCFAS, ressalvado o seu direito de constituição do seu suposto crédito.

Subsidiariamente, caso Vossa Excelência, assim não entenda, requer-se, desde já, autorização judicial para que, quando vier a ser constituída e exigida a taxa pelo Munícipio, a Requerente possa realizar o depósito judicial da quantia que lhe for cobrada enquanto não houver o julgamento definitivo a respeito da inconstitucionalidade da taxa instituída pela lei examinada ou, ao menos, até a data em vier a ser prolatado juízo primeiro de admissibilidade do recurso extraordinário por esta C. Presidência.

Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, 27 de maio de 2020

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