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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0152

Petição (Outras) - TJSP - Ação Recuperação Judicial e Falência - Falência de Empresários, Sociedades Empresáriais, Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - de Aliborg Comercial, Itau Unibanco, Banco Santander ( Brasil, Banco Bradesco e Aeropac Industrial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a (PRIMEIRA) VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE COTIA - SP.

Recuperação Judicial de nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeFIBRA S/A , instituição financeira com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Endereçoº andar, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, neste ato representada através de seu estatuto social (anexo documento 01), por seus advogados subscritores desta (anexo documento 02), os quais possuem escritório na Capital do Estado de São Paulo, no endereço infra impresso, onde recebem avisos, notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, com fulcro no artigo , caput , da Lei 11.101/2005, apresentar a sua

IMPUGNAÇÃO À RELAÇÃO DE CREDORES

consolidada, nos termos do artigo , § 2º, da Lei 11.101/2005, pelo Ilustríssimo Senhor Administrador Judicial nomeado nos autos da Recuperação Judicial que se processa sob requerimento de ALIBORG COMERCIAL LTDA.. o que faz pelas razões de fato e de direito que a seguir se passa a expor.

DO CRÉDITO ARROLADO NO QUADRO DE CREDORES EM NOME DO

NomeFIBRA S/A

Consoante se depreende do anexo documento 03, a saber o edital com a relação de credores, o crédito do NomeFibra, ora impugnante, fora arrolado como se fosse sujeito aos efeitos da recuperação judicial em comento, um crédito no valor de R$ 00.000,00.

Referido crédito, por sua vez, fora incluído na seguinte classe de credores: "Credores Quirografários".

No entanto, como se demonstrará a seguir, o crédito do NomeFibra não está sujeito à presente Recuperação Judicial, razão pela qual haverá Vossa Excelência de julgar a presente impugnação integralmente procedente para, com fulcro no artigo 49, § 4º, da Lei 11.101/2005, reconhecer o seu caráter extraconcursal, conforme a seguir se passa a expor.

2.

DAS RAZÕES DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO:

A NÃO SUJEIÇÃO DO CRÉDITO DO NomeFIBRA À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA SUA EXCLUSÃO DO QUADRO GERAL DE CREDORES

Feitas as considerações acima, cumpre salientar que, consoante se depreende da documentação anexa a presente, a empresa recuperanda ALIBORG COMERCIAL LTDA emitiu em favor do NomeFIBRA o seguinte título de crédito:

2.1. Da Cédula de Crédito Bancário CG (00)00000-0000

A empresa recuperanda ALIBORG emitiu em favor do NomeFIBRA a "Cédula de Crédito Bancário n.º CG 089512" ( documento 04 ), assumindo a obrigação de pagar soma em dinheiro da vultuosa quantia de R$ 00.000,00(cem com vencimento final para 29/11/2013.

Nessa esteira, cumpre mencionar que, em garantia às obrigações de pagar assumidas na "Cédula de Crédito Bancário n.º CG 089512", a empresa recuperanda ALIBORG constituiu em favor do NomeFIBRA "Instrumento Particular de Constituição de Garantia - Cessão Fiduciária de Duplicatas", sendo objeto do instrumento:

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Desta feita, o crédito representativo da dívida constante na "Cédula de Crédito Bancário" até fevereiro de 2013, data do ajuizamento da ação executiva pertinente ao mencionado título, perfazia o montante total de R$ 00.000,00, sendo certo que o valor apresentado no rol de credores - R$ R$ 00.000,00. (cento e um mil, quinhentos e oitenta e oito reais e setenta e seis centavos) - é menor do que o crédito do NomeFIBRA.

2.2. Da Cessão Fiduciária

Pois bem. Feitas essas breves considerações, é imperioso apontar para a conclusão a que se chega é que os créditos do NomeFIBRA não se submetem à disciplina concursal da Recuperação Judicial, haja vista que se encontram garantidos por Alienação Fiduciária de Bens Móveis.

Consoante já mencionado acima, as partes travaram operação de crédito, por meio da qual a ALIBORG contraiu obrigação de pagamento de consideráveis somas em dinheiro, dando como garantia bens móveis de sua propriedade, mediante o seguinte instrumento: Instrumento Particular de Constituição de Garantia - Cessão Fiduciária de Duplicatas.

Nessa linha de idéias, a alienação fiduciária em garantia, implica, sempre, na transferência da titularidade de um bem ou direito, para assegurar a satisfação do crédito tomado pelo devedor junto ao credor.

consubstanciado na prestação expressa no título cedido deixa de pertencer ao patrimônio do devedor fiduciante - in casu, a recuperanda ALIBORG - e passa para o do credor fiduciário, que se torna o titular do direito de propriedade do direito cedido fiduciariamente.

Essa transferência de titularidade é disposta pelo art. 66 da Lei 4.728/65 1 , com as modificações introduzidas pelo Decreto - Lei nº 911/69, que trata da alienação fiduciária em garantia.

Assim, em razão da garantia fiduciária para a qual se acena e, mais, em tendo se operado a sua mora, a ora recuperanda ALIBORG perdeu qualquer relação de propriedade para com os bens móveis alienados fiduciariamente ao NomeFIBRA.

É o que nos ensina, aliás, o ilustre Nome, in verbis:

"Assim, em razão da celebração do contrato de alienação ou cessão fiduciária, o devedor-fiduciante se despe da qualidade de proprietário ou titular do direito creditório na medida em que transmite essa propriedade ou titularidade ao credor-fiduciário; constituindo-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel , o devedor-fiduciante passa à qualidade de proprietário sob condição suspensiva, podendo tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a obrigação de pagamento da dívida que constitui o objeto do contrato principal.

(...)...

Se, entretanto, não for implementada a condição, o direito de propriedade incorpora-se em termos definitivos no patrimônio do fiduciário, irrevogavelmente." (in Negócio Fiduciário, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2000). "

1"Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse

indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem , tornando-se o

ALIBORG, resta claro que os bens alienados fiduciariamente ao NomeFIBRA se incorporaram, de pleno direito, ao patrimônio deste último, tal como os bens móveis igualmente alienados.

Aliás, é de bom alvitre salientar que, até por uma questão de coerência, ante à efetiva transferência da titularidade da propriedade dos bens dados em garantia para o patrimônio do fiduciário, os créditos garantidos por alienação fiduciária, na hipótese de descumprimento da obrigação garantida pelo devedor, não estarão sujeitos à recuperação judicial .

É o que determina, expressamente, o artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005, in litteris:

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(...)...

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva , não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial."

Nesse mesmo sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Veja-se:

"Recuperação Judicial. A suspensão das ações e execuções em face do devedor, em hipótese nenhuma excederá o prazo de 180 dias, contado do deferimento do processamento da recuperação judicial, restabelecendo- se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. Os credores titulares de posição de proprietário fiduciário , arrendador mercantil ou proprietário em efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa dada em garantia, nos termos da legislação especial . Decorrido o prazo de 180 dias do artigo 6º, § 4º, será permitida a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial." (TJSP, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, A.I. (00)00000-0000, rel. Des. Pereira Calças, j. 19.12.2007).

Outrossim, decidiu recentemente em sessão de julgamento realizada em 05.02.2013 pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial (00)00000-0000, na qual foi proferida decisão em favor de instituição bancária para que fossem excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos que possuem garantia de cessão fiduciária:

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DUPLICATAS. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DO ART. 49, § 3º DA LEI 11.101/2005. ART. 66- B, § 3º DA LEI 4.728/1965.

1. Em face da regra do art. 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005, não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária. 2. Recurso especial provido" . (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 1.263.500 - ES (2011/00000-00), Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti, julgamento em 05/02/2013).

O entendimento é que o crédito fiduciário se insere na categoria de bem móvel, previsto pelo artigo 83 do novo Código Civil, de forma que incide nesses créditos o artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101/05.

Dando amparo ao entendimento esposado pela Jurisprudência mais atual de nosso tribunais, é de bom alvitre trazer a lume os ensinamentos do festejado Nome:

" Também estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial o fiduciário , o arrendador mercantil ou o negociante de imóvel (como vendedor, promitente vendedor ou titular de reserva de domínio) se houver cláusula de irrevogabilidade no contrato.

(...)...

são minimamente atingidos pela medida, e podem continuar exercendo seus direitos reais e contratuais nos termos da lei própria ."( in Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 2a Ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 131/132 - se destacou).

Nesse mesmo particular, tem-se o escólio de Nome, o qual se pede vênia para transcrever:

"A norma é incisiva quando afirma que não se sujeitam ao instituto da recuperação judicial:

a) credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis." (in Comentários à Nova Lei de Falências, São Paulo, IOB Thomson, 2005, p. 241).

Por fim, reprisando o quanto já demonstrado acima, é trazido à baila a doutrina de NomeANDREY, na obra Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 235/236, verbis:

"9. Os créditos excluídos

Como exposto acima, o caput do artigo 49 estabelece, como regra geral, que todos os créditos se sujeitam aos efeitos da recuperação. Porém, a própria lei tratou de estabelecer as exceções.

Os § 3º e 4º do artigo 49 apontam expressamente os créditos excluídos. O primeiro deles refere-se àqueles créditos em que o credor é proprietário do bem objeto do negócio ou oferecido em garantia . Note-se que não corresponde exatamente a todos os créditos com garantia real, eis que esta, na maioria das vezes, é representada por bem que se mantém na propriedade do devedor, mas que é onerado para garantir eventual inadimplência de determinado negócio jurídico.

Em todos os negócios mencionados no parágrafo 3º, todavia, os respectivos credores são proprietários do bem que os garante, razão pela qual a lei optou por excluí-los da sujeição ao plano sob pena de enfraquecimento da garantia e, conseqüentemente, do aumento do risco do negócio com inevitável influência nas taxas de juros ( spreads ) ."

fiduciário dos auspícios da Recuperação Judicial, que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente decisão proferida pela 31a Câmara de Direito Privado demonstrou de forma clara a desnecessidade de registro do documento de alienação fiduciária, veja-se:

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MEDIDA LIMINAR. PLEITO DE REVOGAÇÃO COM BASE NA FALTA DE REGISTRO DE CONTRATO. INADMISSIBILIDADE.INCIDÊNCIA DE DISCIPLINA ESPECÍFICA QUE NÃO CONTEMPLA A NECESSIDADE DESSA PROVIDÊNCIA. PREV ALECIMENTO DA MEDIDA. NECESSIDADE, PORÉM, DE COMPATIBILIZAÇÃO AO REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EM QUE SE ENCONTRA A RÉ, A QUEM FICA

"ATRIBUÍDA A GUARDA RESPECTIVA, EM DEPÓSITO JUDICIAL AGRAVO PROVIDO. 1. Tratando-se de cédula de crédito bancário, a constituição da garantia ocorre mediante a simples contratação, não sendo necessário, para tanto, que ocorra o registro do contrato. A hipótese não é alcançada pela disposição do artigo 1.36I, § r, do Código Civil, por incidir a norma especial contida no artigo 42 da Lei 10.93112004. 2. Embora os bens objeto de alienação fiduciária se encontrem ao alcance da disposição do artigo 49, § 3•, da Lei n• 11.101105, por serem essenciais ao exercício da atividade da ré, que se encontra em regime de recuperação judicial, nada impede que a medida liminar seja deferida, mas assegurada a continuidade de sua permanência no estabelecimento, sob depósito judicial, durante o prazo de seis meses de que trata a lei. Resta demonstrada, pois, a não sujeição do crédito do BANCO FIBRA à recuperação judicial da empresa ALIBORG COMERCIAL LTDA. de maneira que haverá Vossa Excelência, data venia, reconhecer o caráter extraconcursal dos créditos do BANCO FIBRA e, por corolário, retificar a relação de credores apresentada pela recuperanda, para o fim de se fazer mencionar no Quadro Geral de Credores que os créditos do BANCO FIBRA, por decorrerem de operação garantida por alienação fiduciária, encontram-se EXCLUÍDOS da presente Recuperação Judicial".

"(...) Segundo essa disposição especial, portanto, a constituição da garantia se dá com a contratação e a providência do registro se vincula à necessidade de produzir efeitos em relação a terceiros. Há, portanto, norma específica a disciplinar essa espécie contratual, cuja aplicação se sobrepõe à disciplina ditada pelo Código Civil. Assim, apresenta-se inegável a conclusão de que o contrato foi validamente constituído e tem eficácia entre as partes, o que autoriza concluir que o crédito não se encontra submetido aos efeitos da recuperação judicial". (Grifos nossos) (Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo, Agravo de Instrumento n.º 2002797-61.2013.8.26.0000,

Privado, julgamento em 08/10/2013).

Outrossim, importante frisar que de acordo com os cálculos que ora se colaciona a presente (documento 05), verifica-se que o valor do crédito do NomeFIBRA é de R$ 00.000,00, ou seja, o valor discriminado pela i. Administradora Judicial em seu parecer não coaduna com o valor não solvido pela empresa Recuperanda, pugnando este credor pela retificação por este D. Magistrado.

4.

PEDIDO

À vista do exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência que reconheça, na forma exposta acima, o caráter extraconcursal do crédito possuído pelo NomeFIBRA perante a ALIBORG COMERCIAL LTDA. a forma do artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2.005, posto que decorrente de operação garantida por Cessão Fiduciária de Títulos de Crédito e de Direitos Creditórios, determinando-se, por conseguinte, a sua reclassificação e a consequente exclusão do rol de credores sujeitos à presente recuperação judicial.

Requer, outrossim, sejam acolhidos os cálculos apresentados pelo NomeFIBRA (documento 4), passando a constar como montante do crédito deste o valor de R$ 00.000,00(cento e dois mil, oitocentos e quarenta e sete reais e noventa e sete centavos.

Desta feita, para os fins mencionados no artigo , I, da Lei nº 11.101/2005, informa o ora habilitante que deverá receber comunicação dos atos do processo no seguinte EXCLUSIVAMENTE no endereço de seus procuradores:

localizado na cidade de São Paulo, SP, à Avenida Paulista, nº 2.200, conjuntos 31 e 32, Bela Vista, CEP: 01310-300.

Outrossim, informa, ainda o ora peticionante, NomeFIBRA, que os instrumentos de garantia aqui mencionados estão devidamente registrados e conferem com os originais.

Por fim, requer que todas as intimações e publicações de atos processuais que eventualmente tenham de ser realizadas via Imprensa Oficial, sejam realizadas, EXCLUSIVAMENTE, em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato.

Nestes termos,

Pede-se deferimento.

São Paulo, 14 de maio de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Pasta: 41277

MRA/APS/LJ

NomeFibra - Aliborg - Recuperação Judicial - Impugnação Retardatária.docx