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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0664

Petição - TJSP - Ação Enriquecimento Ilícito - Ação Civil Pública Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE VOTUPORANGA - ESTADO DE SÃO PAULO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PROCESSO - 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos supramencionado, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores regularmente constituídos, apresentar a sua CONTESTAÇÃO , conforme art. 17, § 9º, da Lei 8.429/92, a seguir elencadas.

I - SÍNTESE DA INICIAL

01- Tem-se que o Nome, ingressou com Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, com Pedido de Liminar, alegando em apertada síntese, que a Nome-SP, instaurou procedimento licitatório, na modalidade Pregão Presencial, para contratação de uma pessoa jurídica para prestação de serviços de apoio administrativo, especialmente nas áreas de licitações/contratos e AUDESP Fase IV, visando a legalidade dos trâmites administrativos no tocante a digitação, formalização, acompanhamento, orientação, fiscalização, organização dos processos licitatórios, arquivamento e controle dos certames licitatórios realizados pelo Município de Parisi;

02- Nas suas assertivas, alega o representante ministerial, que em data de 10 de abril de 2018, o Requerido, então Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, elaborou Parecer Jurídico, opinando da legalidade do procedimento licitatório;

03- O representante ministerial, alega que o Requerido "avalizou e opinou pela legalidade e prosseguimento de uma licitação manifestamente inconstitucional.", e ainda "Assim fazendo, de duas uma: ou agiu com dolo e má-fé, por estar envolvido na fraude perpetrada (o que entendemos ser o caso), ou no mínimo agiu com culpa grave, cometendo erro grosseiro e inadmissível" (grifo nosso);

04- Requereu a concessão de medida liminar com indisponibilidade dos bens, que foi concedida, e a condenação do Requerido, nas imposições legais previstas na Lei 8.429/92;

05- Efetivada a Manifestação Escrita, o Magistrado entendeu pelo Recebimento da Petição Inicial.

II - DA NOSSA CONTESTAÇÃO

06- Conforme consta do Processo Licitatório em análise, o Requerido na qualidade de Secretário dos Negócios Jurídicos da Nome-SP, de acordo com as disposições legais, e no encargo de suas atribuições funcionais emitiu Parecer Jurídico sobre a continuidade do procedimento licitatório, extraindo do mesmo o seguinte :

"Colhe-se no edital e seus anexos, que foram observados, na sua totalidade os dispositivos consubstanciados na Lei Federal nº 10.520/2002, Decreto Municipal nº 956/2008, aplicando-se subsidiariamente, no que couberem, as disposições da

Lei Federal nº 8.666/93 e demais normas para a modalidade.

Assim sendo, opino pelo prosseguimento do presente certame, com a necessária publicação do aviso de licitação nos termos do diploma legal acima referido."

07- Apesar da Lei Federal 10.520 de 17 de Julho de 2002, que disciplina a licitação modalidade Pregão, em seu contexto, não prever, a exigência de Parecer Jurídico, em seu art. , assim reza:

"Art. Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993".

08- O art. 38 da Lei Federal 8666 de 21 de Junho de 1993, assim reza:

"Art. 38 - O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa e ao qual serão juntados oportunamente:

I-

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade".(Grifo e negrito nosso)

XII-

Parágrafo único -............................"

09- Com fundamento no dispositivo legal acima mencionado, a Prefeita Municipal, solicitou o Parecer Jurídico;

10- Analisando todo o contexto do procedimento licitatório, que lhe foi encaminhado, isto é, presente a solicitação da área competente relativo ao serviço pretendido, planilha média do custo, manifestação do serviço de contadoria, atestando que estava adequado a Lei Orçamentária Anual, Plano Plurianual e Lei de Diretrizes Orçamentárias, que havia recursos financeiros e orçamentários para a despesa, bem como minuta do Edital e anexos, minuta do contrato, (documentos contidos nos autos),foi exarado o Parecer Jurídico;

11- A Lei Federal nº 8.906 de 04 de Julho de 1994- Estatuto da Advocacia, assim prevê em seu artigo , § 3º :

"Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º ......................................

§ 2º ......................................

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei. "

12- A Constituição Federal, assim estabelece no seu art. 133 :

"Art. 133- o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

13- O Requerido apenas atuou no exercício regular do direito e da função. Sua conduta é por demais atípica. Aliás, pautado em tal situação o Conselho Federal da OAB, inclusive editou a Súmula n . 5/2012 , por seu Conselho Pleno, que preconiza o seguinte:

"ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO . Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. , § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) .

14- Desta forma, o Requerido estava no uso de suas atribuições legais quando emitiu parecer jurídico nos procedimentos licitatórios, tendo agido com a prudência necessária e dentro das especificações constantes da CF e do Estatuto da Advocacia, de forma que não poderá ser requerido em ação de improbidade por ter agido dentro dos ditames legais e amparado pelo exercício regular da profissão .

15- O Parecer, na forma estatuída pelo parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, é obrigatória, mas não vinculativa para o gestor público, que pode dela discordar, desde que apresente as razões de fato e de direito que lhes dê sustentação. Não há como se produzir orientação jurídica condicionada ao seu cumprimento quando tal orientação não é vinculativa, ou seja, quando seu cumprimento não é impositivo;

16- Apesar de todo o exposto, o Nomeoptou por oferecer a presente Ação Civil Pública, por entender que o Requerido, seria corresponsável pela contratação questionada por entender que o procedimento licitatório foi equivocado e, especificamente, em relação ao Requerido, por ter proferido parecer, teria cometido ato ímprobo, mesmo sabendo tratar-se (a emissão de parecer), requisito legal que a Lei de Licitações exige, sem efeito vinculatório;

17- Seja como for, o Nomeinveste-se na condição de censor e árbitro da atuação profissional do Advogado, e pretende puni-lo por ousar defender ponto de vista jurídico diverso daquele que o Nome, elegeu como seu, mesmo sendo a atuação do advogado livre, razoável e consentânea com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial atual;

18- O Requerido não exerceu qualquer função de ato ordenatório ou execução administrativa, não contratou, não ordenou despesas e não utilizou, não gerencia, não arrecada, não guarda e não administra bens, dinheiros ou valores públicos. De outra parte, parecer jurídico não tem nenhum potencial de causar perdas, extravios ou outros prejuízos ao Erário Público, portanto a sua inclusão no polo passivo desta demanda, não tem sustentação legal;

19- Por isto indaga-se: a simples emissão do parecer jurídico pelo profissional de advocacia, e que não possui o mínimo caráter decisório e vinculativo, é suficiente para violar os Princípios da Administração Pública e constitucionais? Ou caracterizar ato ímprobo? Evidentemente que NÃO!

20- De outra forma, não é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. E necessário tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia, que aliás tem que ser rigorosamente demonstrado, e que não é o caso;

21- Em simples leitura da peça inicial, vê-se que não há qualquer alegação do representante ministerial de ação que caracterizasse fraude, conluio, enriquecimento ilícito, etc., por parte do Requerido.

22- O Requerido cingiu-se em elaborar opinião legal a respeito da matéria que lhe foi submetida à apreciação, sendo certo que sua avaliação jurídica é ato privativo seu, fruto de sua interpretação dos dispositivos legais, como reflexo de suas convicções, externadas no livre exercício de sua profissão e como tal, fora do alcance de leis incriminadoras, ressalvada comprovada conduta dolosa ou culposa a ser apurada pela OAB;

23- O ilustre Administrativista e saudoso Diógenes Gasparini "in Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva, 2004, p.89, assim enuncia:

"Dado seu caráter meramente opinativo, o parecer é facultativo, não obrigando a Administração Pública nem os administrados aos seus motivos e conclusões. motivo. Atente-se que mesmo a autoridade que o solicitou não resta submissa aos motivos e às conclusões. Atente-se que mesmo a autoridade que o solicitou não resta submissa e às conclusões a que chegou o seu prolator "

24- O ilustre Ministro Alexandre Moraes, anotou que"O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei 1 ." (in" Constituição Interpretada e Legislação Constitucional", p. 2.611, Ed. Atlas);

25- Sobre a matéria é pertinente que se traga cola abaixo, julgado do Superior Tribunal de Justiça - RHC 00.000 OAB/UFrelatado pelo Ministro Anselmo Santiago, que assim extrai-se:

"RHC- - Dispensa de Licitação. Paciente que na qualidade de Procuradora do Estado, responde consulta que em tese, indagava da possibilidade de dispensa de licitação. Denúncia com base no art. 89 da Lei nº 8.666/93

"Acusação abusiva. Mero exercício de suas funções, que requer independência técnica e profissional. 1- Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas, possam se locupletar as custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele 2- Recurso provido , para trancar a ação penal contra o paciente"

26- Do Supremo Tribunal Federal, extrai-se:

04/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 155.020 DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO

REDATOR DOACÓRDÃO:MIN. DIAS TOFFOLI

AGTE.(S): Nome

ADV.(A/S): Nome E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA

Agravo regimental em habeas corpus . Penal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia. Atipicidade da conduta imputada. Ausência de demonstração do dolo específico. Agravante que, na qualidade de chefe da Assessoria Técnica da Administração Regional, emitiu parecer favorável a contratação. Manifestação de natureza meramente opinativa e, portanto, não vinculante para o gestor público, o qual pode, de forma justificada,adotar ou não a orientação exposta no parecer. O parecer tem natureza obrigatória (art. 38, VI, da Lei nº 8.666/93), porém não é vinculante. Ineficiência da denúncia na demonstração da vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização da licitação. Abusividade da responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha supostamente resultado dano ao erário ( v.g., MS nº 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/08). Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal à qual responde a agravante.

1. É pacífico na Corte o entendimento quanto à possibilidade de trancamento de ação penal pela via do habeas corpus quando evidente a falta de justa causa para seu prosseguimento, seja pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta imputada.

2. Demonstram os autos que o NomeDistrito Federal e Territórios ofereceu denúncia em face da agravante e de outros imputando-lhes a prática do crime descrito no art. 89, c/c o art. 99, e no art. 84, § 2º, todos da Lei nº 8.666/93, porque, na qualidade de chefe da Assessoria Técnica da Administração do Paranoá/DF, emitiu parecer opinativo favorável à legalidade da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da Federação de Jiu-Jitsu de Brasília (FJJB), visando à realização de evento denominado "Paranoá Fight".

3. Não logrou êxito a acusação em demonstrar suficientemente na denúncia a vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização da licitação. 4. A documentação acostada ao processo administrativo, cuja veracidade não foi questionada, sinalizou que a FJJB seria a única Federação de Jiu-Jitsu de Brasília devidamente cadastrada e reconhecida pela Confederação Brasileira do esporte para a realização do evento na capital.

5. Toda a documentação acostada aos autos não permitia, até aquele momento, conclusão diversa de que o caso era mesmo de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, mormente se levada em conta a total ausência de notícia no bojo do processo administrativo sobre a existência de outra entidade (Federação de Jiu-Jitsu Esportivo do Distrito Federal-FBJJ).

6. A impossibilidade jurídica de haver competição entre eventuais interessados não é um plus que se agrega às hipóteses dos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93, e sim a consequência lógica da tipificação de uma dessas hipóteses.

7. Embora o Parquet tenha afirmado que a agravante teria agido dolosamente em seu parecer, diante da existência de contradições sobre a exclusividade da FJJB, o processo administrativo, em nenhuma de suas manifestações, sinalizou tais ocorrências, sendo certo, ademais, que a denunciada somente detinha competência para emitir parecer técnico sobre inexigibilidade da licitação sob prisma estritamente jurídico, não cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, tampouco examinar a veracidade das questões de natureza técnica (como a autenticidade da documentação acostada), administrativa ou financeira, salvo teratologia, que não ficou evidenciada na espécie.

8. Por outro lado, a manifestação levada a efeito foi de natureza meramente opinativa e, portanto, não vinculante para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar ou não a orientação exposta no parecer. Ou seja, o parecer tem natureza obrigatória (art. 38, VI, da Lei nº 8.666/93), porém não vinculante.

9. Por essa perspectiva, como já sinalizado pela Corte, mutatis mutandis, é lícito concluir pela abusividade da responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha supostamente resultado dano ao erário (v.g. MS nº 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/08).

10. Tal conclusão se robustece quando se torna evidente, para além do dolo simples necessário (vontade consciente de contratar independentemente da realização de procedimento licitatório), que o Parquet não apresentou, na denúncia, elemento probatório mínimo que demonstrasse qualquer tipo de intenção por parte da agravante de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 11. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e houver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não foi o caso.

12. Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal em relação à agravante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao agravo regimental e conceder a ordem para trancar a açãopenal em relação à agravante, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, vencido o Ministro Celso de Mello (Relator). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Brasília, 4 de setembro de 2018.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

MANDADO DE SEGURANÇA 30.892 DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. LUIZ FUX

I MPTE .(S) : R ONALDO A DAMI L OUREIRO

A DV .(A / S) : R ONALDO A DAMI L OUREIRO

I MPDO .(A / S) : P RESIDENTE DO T RIBUNAL DE C ONTAS DA

U NIÃO

L IT . PAS .(A / S) : U NIÃO

A DV .(A / S) : A DVOGADO - GERAL DA U NIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. FIXAÇÃO DE MULTA. RESPONSABILIDADE DE COORDENADOR JURÍDICO DACODESA POR ELABORAÇÃO DE PARECER MERAMENTE CONSULTIVO.INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DAMULTA. PRECEDENTES: MS 24.073, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, E MS 24.631,REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Ex positis , com fulcro no art. 205 do RISTF, concedo a segurança para que o Impetrante seja excluído do rol dos responsáveis pelo pagamento da multa arbitrada em razão dos arestos exarados pelo Tribunal de Contas da União.

Publique-se.

Brasília, 20 de maio de 2014.

Ministro LUIZ FUX

Relator

27- Ainda do Supremo Tribunal Federal, tem-se decisão em Mandado de Segurança (MS 00.000 OAB/UF), que sob a relatoria do Ministro Carlos Velloso, chega a seguinte conclusão:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70 , Parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX .

I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 13a ed., p. 377 .

II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32 .

III. - Mandado de Segurança deferido." ("DJ" 31.10.2003).

Continua o Ministro Carlos Velloso:

"Nomecuidou do tema e lecionou:

Pareceres - Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial, ou punitiva. (Hely Lopes Meirelles,"Direito Administrativo Brasileiro", 26a ed. Malheiros, pág. 185) ."

28- Entendemos ser de bom alvitre ouvirmos o próprio posicionamento da Procuradoria da República, quando do julgado paradigma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 24.073-3-DF,Veja-se trecho do parecer da Procuradoria da República sobre o assunto: parecer jurídico, verbis:

"A atividade dos advogados pareceristas é ato de conteúdo meramente enunciativo, ato administrativo que não declara vontade e não produz efeitos jurídicos passíveis de objeto do controle externo exercido pelo TCU. Parecer pela concessão da segurança".

29- Para colocar uma pá de cal sobre o tema, extrai-se do julgado do Supremo Tribunal Federal, em data de 17 de Setembro de

2019 , o seguinte:

00.000 OAB/UF- HABEAS CORPUS

Classe: HC

Procedência: DISTRITO FEDERAL

Relator: MIN. GILMAR MENDES

Partes PACTE.(S) - Nome

IMPTE.(S) - Nome

COATOR (A/S)(ES) - RELATOR DO RHC Nº 111.892 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INTDO.(A/S) - Nome

ADV.(A/S) - ALEXANDRE WUNDERLICH

DIREITO PROCESSUAL PENAL | Ação Penal | Trancamento

Decisão: A Turma, por maioria, superada a Súmula 691 do STF, concedeu de ofício a ordem de habeas corpus, a fim de determinar o trancamento do Processo Penal 5013038-05.2016.4.04.7107, em trâmite na 5a Vara Federal de Caxias do Sul, apenas com relação ao paciente, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. 2a Turma, 17.9.2019.

A 2a turma do STF, por maioria, concedeu ordem de ofício para trancar ação penal contra ex-assessor jurídico municipal. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O paciente contou que à época dos fatos era integrante da procuradoria-Geral do município de Canela e que assinou contrato em caso de dispensa de licitação em substituição ao procurador-Geral.

Em sua defesa, sustentou que não pode "ser responsabilizado pela assinatura de um contrato fundado em processo administrativo de dispensa de licitação embasados em manifestações do setor específico técnico que entendia pela urgência na contratação de empresa em razão da manutenção do estado de calamidade pública que a cidade de Canela ainda enfrentava".

O ministro Gilmar entendeu que há constrangimento ilegal manifesto no caso e por isso superou a súmula 691.

Para Gilmar, o parquet pretendia exigir do assessor conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas de temas do Direito. O ministro anotou no voto que não compete ao assessor averiguar a causa de emergência a justificar a dispensa de licitação, pois "sua função é verificar a lisura" do procedimento, atuando como fiscal.

"O Nomenão faz menção na denúncia de que o assessor se beneficiava do suposto esquema."

S. Exa. disse que não se está a negar a responsabilidade legal do parecerista, não por emissão do parecer, mas de participação em esquema, e que salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

"O paciente foi inserido no suposto esquema criminoso apenas por emitir parecer na condição de assessor jurídico e por isso não dá para permitir o prosseguimento da persecução penal. Não se pode aceitar a responsabilização objetiva sem comprovação de dolo ou culpa. A acusação formulada deixou de indicar qualquer elemento que permite tal enquadramento em relação ao impetrante."

Por fim, Gilmar ainda disse que não viu na denúncia nada sobre a participação específica dele no esquema investigado. Assim, deferiu a ordem para trancar a ação penal.

O Ministro Lewandowski, próximo a votar, seguiu o relator ao concluir que não se extrai do corpo da denúncia qualquer descrição fática que o ex-assessor tenha lançado parecer opinativo com propósito de causar dano.

"No que concerne ao paciente a peça limitou-se a apontar que ele teria avalizado e subscrito um dos contratos interpretando dolosamente o caráter emergencial. A presença do dolo é impositiva. É fundamental que o parecerista esteja consciente de que comete infração à ordem jurídica."

Conforme Lewandowski, malgrado tenha a lei de licitação previsto a obrigatoriedade do prévio exame e aprovação das minutos dos editais de licitação pela assessoria jurídica da administração, "a atividade do parecerista está cingida, a meu sentir, a verificar a higidez sob o aspecto formal da dispensa do processo de licitação e não promover a cognição exauriente da situação fática ensejadora da dispensa da licitação".

Também os ministros Nomee Cármen Lúcia acompanharam o voto do relator. O decano ponderou que "não se mencionou na denúncia fato de que o ora paciente ter-se-ia beneficiado do alegado esquema fraudulento" e a presidente da turma disse que "não há liame mínimo" para o prosseguimento da ação. "

30- Fica bastante evidente que a IMPROCEDÊNCIA da presente ação em face do Requerido, é patente, pois o Parecerista quando emite uma opinião sobre determinado tema e embasa tal opinião em algum dado, ou muitas vezes citando algum doutrinador, ou decisão judicial anterior, estará comungando de tal entendimento, fato que, caso seja mantido o parecerista no polo passivo da presente ação seria o mesmo que imputar ato de improbidade a um doutrinador ou Magistrado, no qual tenha o parecerista se baseado para dar a sua opinião, um verdadeiro absurdo que estaria às vésperas de ocorrer pelo entendimento ministerial .

DA AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO

31- Importante registrar que o gasto financeiro para efetivação do serviço contratado não foi superior ao valor de mercado praticado à época da realização do certame, tanto que não há nos autos nenhuma prova nesse sentido, ou seja, não houve superfaturamento;

32- O serviço contratado foi prestado de forma efetiva e satisfatória pelo vencedor do certame, motivo pelo qual inexistem nos autos elementos que afastem a realização dos trabalhos realizados;

33- Também não houve enriquecimento ilícito por parte do agente, tanto, que isso sequer foi ventilado na inicial;

34- Enfim, não houve qualquer prejuízo ao erário;

35- Vale lembrar que o prejuízo ao erário, previsto no artigo 10, da LIA, não tem sentido amplo, isto é, o seu aspecto é de ordem econômica apenas, de modo que não se presume, devendo ser efetivamente comprovado nos autos;

36- Ensina Nomeque"além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral serve para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil pública respectiva responsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta funcional antijurídica, com a índole de má-fé, infringiu os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA."(Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 5a ed., Ed.Atlas, p. 63)

37- Diante deste contexto, incontroverso que não está configurada a hipótese de efetiva lesão ao erário e, consequentemente, descaracterizada a aplicabilidade do artigo 10, da Lei nº 8.429/92.

38- E, se não houve lesão ao erário, não se justifica qualquer condenação por dano, sob pena de enriquecimento ilícito do erário e por conseqüente não se justifica a indisponibilidade bens.

Nesse sentido:

"Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública por ato deImprobidade Administrativa movida pelo Ministério Público. Decisão que indeferiu pedido de indisponibilidade dos bens dos ora agravados. Medida que só é de ser deferida em situações excepcionais. Ausência de comprovação dos pressupostos da medida postulada em primeiro grau.Recurso Especial do "parquet". Autos restituídos à Câmara pela Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para os fins do artigo 1.040, II, do CPC. Matéria objeto de recurso repetitivo (art. 543-c, CPC/73) nos autos dos Resp nº 1.148.296-SP (Tema nº 377), e REsp nº 1.366.721-B (Tema nº 701). Hipótese em que o V. Acórdão não contém solução desconforme ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça. Restituição dos autos à Colenda Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por não se tratar de caso de possível retratação nos termos e para os fins do artigo 1.040, inciso II, do CPC.(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2028930- 04.2017.8.26.0000, D.J. 24.09.2019) Grifo Nosso.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Improbidade Administrativa por enriquecimento ilícito. Alegação de que houve condenação do ora agravado na esfera criminal por corrupção passiva. Pleito liminar de indisponibilidade de bens e perda do cargo público de Guarda Civil Municipal . Ausência de comprovação, no caso em tela, no presente momento processual, de efetivo prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito que justificasse a decretação de indisponibilidade de bens . Medidas acautelatórias que necessitam de prova robusta e convincente acerca de indícios de eventuais atos ímprobos por parte do ora agravado. Independência dasesferas penais,

civis e administrativas para a aplicação de sanções.Momento processual que não justifica a perda do cargo públiconem a decretação de indisponibilidade de bens.R. decisão vergastada que indeferiu o pedido de indisponibilidadede bens e de perda do cargo público, que deve ser mantida, ao menos neste momento processual.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO." (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2133791- 70.2019.8.26.0000, D.J. 18.09.2019) Grifo Nosso

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação civil pública por ato de improbidade administrativa Pedidos de afastamento liminar e de indisponibilidade de bens. Decisão interlocutória que indeferiu os pedidos. Irresignação Parágrafo único do artigo 20 da Lei nº 8.429/92 prevê as referidas medidas cautelares O afastamento do agente do cargo, emprego ou função pública é medida extrema e deve ser aplicado somente em situação excepcional Ausência de prova literal aparente de que os agravados estejam dificultando a marcha processual A indisponibilidade sujeita-se à presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora . Não restou comprovada a probabilidade do direito, uma vez que os fatos ampararam-se em atos administrativos e legislativos Presunção de legalidade Necessidade de aprofundamento da instrução processual para elucidação dos fatos

Manutenção da r. decisão agravada. Desprovimento do recurso.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2031817- 87.2019.8.26.0000, D.J. 17.09.2019) Grifo Nosso.

"A medida acautelatória de indisponibilidade de bens só tem guarida quando há fumus boni iuris e periculum in mora . O só ajuizamento da ação civil por ato de improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade dos bens". (STJ, REsp 469366/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 13/05/2003).

REVOGAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

39- Nobre Julgador, o serviço contratado foi prestado, não houve superfaturamento, não houve enriquecimento ilícito e não houve qualquer tentativa de dilapidação de patrimônio, de modo que por todos os ângulos que se possa enxergar não se vislumbra os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora , os quais, digam-se são necessários para a concessão e manutenção da medida acautelatória de indisponibilidade de bens, motivo pelo qual a sua revogação é medida que se aplica.

CONCLUSÃO

40- A despeito das alegações lançadas na inicial, tem-se que o ilustre representante do Parquet não menciona qual dispositivo legal que impedia que a empresa Nome, participasse do certame;

41- Isso mostra que a aludida empresa estava apta para participar da licitação, fato que aliado à regularidade formal do expediente, justificou a emissão do parecer OPINANDO pela continuidade da licitação;

42- Importante notar que o procurador do município não escolhe os participantes da licitação, apenas analisa a documentação, de modo, que após a analise dos autos, não constatou nenhuma irregularidade, pois, não se verificou nenhum dispositivo legal que impedisse a continuidade do certame;

43- Com efeito, não pode o procurador do município ser punido apenas por emissão de parecer OPINATIVO, haja visto que no caso em tela, não há sequer indícios de que ele tenha agido de forma ímproba, com conluio ou má fé.

44- Por fim impugna-se expressamente os valores lançados na inicial , haja vista que não houve dano ao erário, que dirá o prejuízo

no valor de R$ 00.000,00, atribuído aleatoriamente para fins de indisponibilidade de bens e valor da causa, tampouco, o dano de R$ 00.000,00, que é o valor total da contratação, contudo o contrato celebrado sequer chegou ao seu final.

III - DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, Requer-se a Vossa Excelência:

I - Provar o alegado por intermédio de todos os meios de provas em direito admitidas, depoimento pessoal da Requerida, oitiva de testemunhas, provas periciais, juntada de novos documentos, etc;

II - A REVOGAÇÃO inaudita altera pars da indisponibilidade de bens;

III - O julgamento pela total IMPROCEDÊNCIA da presente Ação, por não ostentar quaisquer pressupostos legais e jurídicos que possam solidificar a pretensão ministerial, que em suas assertivas não retrata qualquer ato ímprobo praticado pelo Requerido Nome, com o indeferimento de todos os pedidos contidos na inicial, por Direito e Justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Votuporanga, 06 de Outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF