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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0031

Petição - Ação Acidente de Trabalho

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12a REGIÃO

Recurso Ordinário nº 0000000-00.0000.0.00.0000- Processo Judicial Eletrônico

Relatora: Desembargadora Mari Eleda Migliorini

Recorrente: Município de Biguaçu

Recorrido : Nome

O MUNICÍPIO DE BIGUAÇU , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, representado pelas Procuradoras que abaixo subscrevem, vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 897, alínea ‘b’, da Consolidação das Leis Trabalhistas e art. 252 do Regimento Interno do TST, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO ao Tribunal Superior do Trabalho, em face da decisão de prolatada no ID e089b3a, que denegou seguimento ao recurso de revista.

Requer seja o presente recurso recebido e processado e sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho para reexame da questão, na qual aguarda-se a reforma da sentença.

Deixa-se de apresentar o comprovante de depósito recursal e do pagamento de custas, com fundamento no art. , inciso IV 1 , do Decreto-Lei nº 779/1969, inciso X, da Instrução Normativa nº 3 2 do TST e art. 790-A, inciso I, 3 da CLT.

Biguaçu-SC, 06 de agosto de 2018.

Nome

Procuradora-Geral Município de Biguaçu

00.000 OAB/UF

1 Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municí- pios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: (...) IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso;

2 X - Não é exigido depósito recursal, em qualquer fase do processo ou grau de jurisdição, dos entes de direito público externo e das pessoas de direito público contempladas no Decreto-Lei n.º 779 , de 21.8.69, bem assim da massa falida e da herança jacente. 3 Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou mu- nicipais que não explorem atividade econômica;

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RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

Recorrente: Município de Biguaçu

Recorrido: Nome

Advogado da Recorrida : Nome(00.000 OAB/UF)

Juízo recorrido: 1a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégia __ Turma do Tribunal Superior do Trabalho,

Eméritos Julgadores,

O presente recurso visa combater a decisão de inadmissibilidade de recurso de revista interposto contra acórdão prolatado pela 1a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, o qual, no entender deste recorrente, exarou decisão que violou dispositivos de Leis Federais, da própria Constituição Federal, além de haver divergência jurisprudencial no âmbito de outros Tribunais Regionais do Trabalho e do próprio Tribunal Superior do Trabalho no que se refere ao assunto.

O recurso interposto observou todos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, razão pela qual merece ser conhecido e provido em sua integralidade.

Síntese fática

Trata-se de "ação por danos morais e materiais" decorrentes de acidente de trabalho ajuizada por Nome, por meio da qual pleiteou, em suma: a) indenização por danos morais; b) pensão mensal vitalícia; c) ressarcimento dos valores gastos com consultas, tratamentos médicos e psicológicos, além das despesas com medicações; c) FGTS relativo ao período em que a reclamante ficou afastada de suas atividades laborativas, inclusive após a concessão da aposentadoria por invalidez.

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suscitou: a) preliminarmente, a incompetência do Juízo trabalhista, por tratar-se de lide envolvendo a Fazenda pública; b) e, ainda, a ilegitimidade do município para figurar no polo passivo desta lide, por não possuir qualquer relação empregatícia com a Reclamante; c) rebateu, outrossim, a existência de responsabilidade subsidiária do município, com amparo no art. 71 da Lei nº 8.666/93 e em diversos precedentes do STF;

d) quanto ao mérito, alegou-se a inexistência de quaisquer dos requisitos caracterizadores da relação empregatícia entre a Reclamante e o Município.

A reclamante apresentou manifestação à contestação.

A primeira reclamada apresentou manifestação.

Laudos médicos e certidão de benefícios concedidos pelo INSS.

Manifestação do Município quanto aos documentos fornecidos pelo INSS.

Após, foi proferida a sentença, cujo dispositivo restou assim vertido:

ISSO POSTO, a VARA DO TRABALHO DE NAVEGANTES [SIC PRIMEIRA VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ] decide PARA REJEITAR AS PRE-LIMINARES e AS PREJUDICIAIS DE MÉRITO, bem como JULGAR PRO-CEDENTES EM PARTE as pretensões formuladas pela reclamante ZE-NOBIA OSVALDO CARGNIN CORREA em face de ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DA RUA JULIO TEODORO MARTINS e MUNICIPIO DE BIGUAÇU para condenar a primeira reclamada e de forma subsidiária a segunda no cumprimento das seguintes obrigações, nos termos da fundamentação, que integra este dispositivo para todos os efeitos legais:

1). Efetuar o pagamento de indenização por danos morais.

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relativa à pensão mensal, em parcelas vencidas e vincendas.

3). Efetuar o pagamento dos depósitos de FGTS (8%) nos termos do item c.

Liquidação por cálculos. Correção monetária e juros de mora na forma da lei e da fundamentação. Não há que se falar em contribuição previdenciária ou fiscal.

Custas pelas reclamadas no importe de R$ 00.000,00calculadas sobre o valor ora arbitrado em R$ 00.000,00, observando quanto ao segundo reclamado a regra do art. 790-A da CLT.

Intimem-se as partes. Transitada em julgado, cumpra-se. Nada mais.

Inconformado, a municipalidade apresentou Recurso Ordinário, vindo a ser prolatado o Acórdão nos seguintes termos:

ACORDAM os membros da 1a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Manter o valor provisório da condenação fixado na sentença. Custas na forma da lei. Sustentou oralmente o Dr. Nome, advogado de Nome. Intimem-se.

Todavia, entende este Município que a decisão proferida pela 1a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região ensejou violação ao art. 71, § único da Lei nº 8666/93; ao art. 37, caput , da CRFB/88; ao art. 818, da Consolidação das Leis

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redação da Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho; além de haver divergência jurisprudencial em relação a outros Tribunais Regionais do Trabalho, a exemplo do TRT20 e do TRT1.

Ainda, frise-se que o acórdão do TRT12 adotou entendimento diverso daquele fixado pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF(repercussão geral) e da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF.

Interposto recurso de revista por violação de dispositivos legais e constitucionais (art. 896, ‘c’, CLT), e por dissenso jurisprudencial (art. 896, ‘a’, CLT), o recurso teve seguimento denegado na origem, fundamentando-se que: não há nos autos documentos que demonstrem a efetiva diligencia do Município, no sentido de averiguar o cumprimento da legislação trabalhista referente ao contrato de trabalho; que a matéria enseja incursão no contexto fático-probatório, o qual é inadmissível em recurso de natureza extraordinária, nos termos do art. 126 do TST.

Contra a referida decisão se maneja o presente agravo de instrumento.

Fundamentos jurídicos

I - Tempestividade

Conforme certidão de ID f992e81 , a intimação referente à decisão de admissibilidade recursal foi disponibilizada no Diário Eletrônico da JT do TRT12 em 31/07/2018, sendo considerada publicada em 01/08/2018 (art. Lei nº 11.419/06). Assim, iniciou-se em 02/08/2018 a contagem do prazo de 16 (dezesseis) dias úteis (art. 896, § 12, CLT, c/c art. , Decreto-Lei nº 779/69, c/c art. 775, CLT) para apresentação do presente agravo de instrumento, sendo perfeitamente tempestivo o presente recurso.

Mérito

II - A decisão agravada

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do TRT12, negaram provimento ao Recurso Ordinário, foi interposto o Recurso de Revista de ID 01a54cf , suscitando com atenção à hipótese do art. 896, alíneas ‘a’ e ‘c’ da CLT :

a) Violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/93, do art. 37, caput , da CRFB/88 e às decisões proferidas pelo STF na ADC nº 16 e RE nº 760.931 (repercussão geral) - porquanto a decisão proferida pela decisão agravada decidiu em contrariedade com o princípio da legalidade e com o art. 71, § 1º da Lei de Licitações, ao atribuir responsabilização subsidiária ao ente público por verbas trabalhistas do primeiro réu. Aliás, ensejou violação aos julgamentos proferidos pelo STF, que deixaram clara a interpretação que deve ser dada no caso concreto, qual seja, a de que eventual responsabilização subsidiária, fundada em conduta culposa da Administração deva ser demonstrada pelo Reclamante (ônus da prova).

b) Violação ao art. 818 da CLT e art. 373, incisos I e II, do CPC/2015 - na medida em que o acórdão que julgou o recurso de revista inverteu a lógica dos dispositivos probatórios ao atribuir ao ente público a prova negativa do pressuposto fático constituinte do direito perseguido pela reclamante, enquanto que o ônus da prova de eventual conduta culposa do Município é da Reclamante, bem como conforme o já citado RE nº 760.931, claro nesse sentido.

c) Contrariedade à Súmula nº 331 do TST - haja vista que a própria relatora do acórdão afirma que não havia nos autos qualquer prova a respeito de eventual conduta culposa do Município (culpa in elegendo ou in vigilando ) e mesmo assim condena o ente público de forma subsidiária, invertendo-se indevidamente o ônus da prova, haja vista que constitui fato constitutivo do direito da Reclamante, sendo essa a interpretação a ser dada ao caso, conforme o STF (RE nº 760.931).

d) Divergência jurisprudencial - tendo em vista que a decisão proferida pelo TRT12 vai de encontro a acórdãos proferidos no âmbito do TRT 20, TRT1 e mesmo de acórdãos de inúmeras Turmas do próprio TST.

Não obstante, encontra-se na jurisprudência entendimento totalmente distinto, o qual não se aplica a Sumula nº 331 do TST, por se tratar de convenio.

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decisão inadmitindo o Recurso de Revista da agravante, com a qual não se concorda, haja vista que foram cumpridos todos os requisitos para admissão de seu recurso de revista, razão pela qual foi interposto o presente agravo de instrumento.

III - Razões para a reforma

a) Prequestionamento

A matéria ora questionada, que diz respeito unicamente à responsabilização de forma subsidiária deste Município, foi devidamente arguida em fase de conhecimento, sendo expressamente analisada no voto da Desembargadora Relatora, cujo excerto transcreve-se abaixo, para fins de cumprir o requisito do prequestionamento (art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT):

2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo sentenciante reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Município de Biguaçu) pelos créditos reconhecidos nesta demanda, com fulcro no entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.

Em suas razões recursais, o Município argumenta que não há falar em res- ponsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos devidos à autora, uma vez que apenas celebrou convênio com a Associação, primeira ré, para o repasse de recursos financeiros destinados ao funcionamento e operação da escola/creche, em valores fixados por cada criança atendida, não se tra- tando de contrato de prestação de serviços. Diz, ainda, não haver provas de sua conduta omissiva na fiscalização do contrato, não tendo qualquer grau de culpa pelo ocorrido.

Sem razão.

É incontroverso nos autos que a autora laborou como professora para a pri- meira ré, Associação de Moradores da Endereçona creche Centro de Educação infantil Planeta Azul, com funcionamento subsidiado pelo primeiro réu, Município de Biguaçu (Cf. Termo de convênio, constante do ID. faa8493).

Portanto, ainda que não se trate de típica hipótese de terceirização de ser- viços, nos moldes da Súmula n. 331 do TST, é evidente que o Município de Biguaçu beneficiou-se dos serviços prestados pela autora e, assim, deve res- ponder, de forma subsidiária, pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela real empregadora.

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São Paulo: LTr, pp. 482-483), a responsabilização do tomador dos serviços deriva de três aspectos normativos apreendidos da ordem jurídica traba- lhista:

1) os efeitos do risco empresarial, que faz despontar a responsabilidade do tomador dos serviços por atos cometidos pelo empregador no período em que colocou força de trabalho em prol do dono da obra; 2) a noção de abuso de direito, que surge da circunstância de os contratos terem se firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço, convolando-se em abuso pela frustração absoluta do pagamento, se não acatada a sua responsabilização subsidiária pelas verbas do período de utilização do trabalho; 3) a prevalência do valor-trabalho e, conseqüen- temente, dos direitos juslaborativos, insculpidos tanto na lei processual civil (art. 649, IV, CPC) como na legislação especializada (art. 449, CLT) e, princi- palmente, na Constituição da Republica (arts. 1º, III e IV, 3º, I, III e IV, 4º, II, 6º, 7º, capute incs. VI, VII e X, 100, ab initio; 170, III).

O fato de ser integrante da Administração Pública e de subsidiar, financei- ramente, a Associação primeira ré, não autoriza o Município a beneficiar-se da mão de obra sem responder pelas obrigações inadimplidas pela empre- gadora, porque os direitos laborais garantidos no ordenamento jurídico se revestem de condição da dignidade da pessoa humana - fundamento da Re- pública Federativa do Brasil (art. , inc. III, da Carta Magna)-, que exigem a proteção estatal quando violados.

Diante da configuração fática demonstrada na hipótese em exame, incidem princípios como o da tutela, da indisponibilidade, da inderrogabilidade, da irrenunciabilidade dos direitos laborais e da primazia da realidade, para o fim de restringir, como já consagrado, a aplicação isolada de uma norma legal com o propósito de isentar o devedor subsidiário, ainda que ente pú- blico, do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Ora, não há como refutar a responsabilidade do ente público quando evi- denciada sua culpa in vigilando, mormente no seio de um Estado Democrá- tico de Direito que tem por fundamentos a dignidade da pessoa humana (inc. III do art. da CF) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), que objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inc. I) e pro- mover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inc. IV), que funda- menta a ordem econômica e financeira na valorização do trabalho humano, visando à existência digna de acordo com os ditames da justiça social (art. 170) e a ordem social no primado do trabalho, objetivando o bem-estar e a justiça sociais (art. 193).

A constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é incontestável, pois o STF, no mês de novembro de 2010, ao julgar a ADC nº 16-9, declarou a constitucionalidade daquele dispositivo, que dispõe não poder ser, o Mu- nicípio, responsabilizado, ainda que subsidiariamente (como tomador de serviços), pela mera inadimplência da prestadora de serviços quanto aos débitos trabalhistas devidos por ela, o que, contudo, pondero, não afasta a sua responsabilidade se agiu com culpa in vigilando.

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buída ao ente público, pois o STF, apesar de ter julgado pela constituciona- lidade do mencionado dispositivo legal, firmou entendimento de que a Ad- ministração Pública responderá de forma subsidiária quando se omitir em sua obrigação de fiscalizar a empresa prestadora de serviços.

No presente caso, entendo que houve omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato de trabalho da autora, pois não há nos autos ele- trônicos documentos que demonstrem a efetiva diligência do Município, no sentido de averiguar o cumprimento da legislação trabalhista referente ao contrato de trabalho e especialmente em relação ao ambiente laboral e adoção de medidas de segurança e prevenção de acidentes, tendo em vista o ocorrido com a obreira.

Conforme consta do parecer do Ministério Público do Trabalho:

Veja-se que, ao invés de promover a realização de concurso público para a contratação de professores da educação infantil em creche, o município uti- lizou-se, de forma irregular, de convênio administrativo, firmado com a As- sociação de Moradores reclamada, para manutenção desta atividade fim. Diz-se de forma irregular porque, conforme já ressaltado, é dever constitu- cional (e atividade-fim) dos municípios oferecer educação infantil e de en- sino fundamental.

Portanto, sob esse prisma, não há falar que a decisão está em dissonância com o disposto nos arts. 55, XIII, e 71 da Lei nº 8.666/93, mesmo porque, como visto, está também calcada em preceitos constitucionais, principioló- gicos, legais e jurisprudenciais (Súmula nº 331 do TST).

Por tais fundamentos, entendo que o Município réu deve ser responsabili- zado, subsidiariamente, pelos créditos reconhecidos nesta ação, razão pela qual nego provimento ao apelo no particular.

Conforme Súmula nº 297, I, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito" .

Por tese explícita deve-se entender a tese jurídica apreciada e decidida pelo Tribunal a quo , independentemente de ter constado, no acórdão impugnado, a referência ao dispositivo legal. Portanto, é o juízo de valor proferido expressamente pelo Tribunal a quo .

Dessa forma, conforme trecho supracitado, percebe-se que houve efetivamente o prequestionamento acerca da responsabilização subsidiária deste ente público, restando preenchido este requisito do Recurso de Revista, muito embora discorde-se da

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aplicável ao caso concreto, o qual deve ser do Reclamante e não deste ente público.

Assim, com a devida vênia ao entendimento dos Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, entende este Município que a decisão ensejou afronta ao art. 71, § único da Lei nº 8666/93, art. 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 373, incisos I e II do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, além de haver divergência jurisprudencial nos Tribunais pátrios, a qual será devidamente destacada. Ademais, houve desrespeito às decisões proferidas na ADC nº 16 e RE nº 760.931, que afastaram expressamente a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando ausentes provas taxativas trazidas pelo Reclamante.

b) Transcendência

A transcendência do presente recurso resta demonstrada em relação aos reflexos econômico, político, social e jurídico.

Em relação ao indicador econômico, destaca-se o alto valor da causa, de R$ 00.000,00, bem como uma pensão vitalícia. Tais valores revelam-se elevados, mormente tendo-se em consideração que o primeiro réu (Associação de Moradores da EndereçoBairro Fundos/Biguaçu) ) é uma instituição sem fins lucrativos e que este Município ainda se revela como de pequeno porte.

No que tange aos indicadores político e jurídico, merece relevo o desrespeito à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, que deve servir de fundamento para análise dos casos em processos semelhantes, mormente tendo em vista o sistema de precedentes inaugurado com o Novo Código de Processo Civil. Trata-se de recente julgado e que reafirmou os termos e a forma de interpretação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16, cujo caráter vinculante é evidente. De igual forma, portanto, vislumbra-se a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista e dos

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Trabalho em relação à responsabilização subsidiária do ente público e ao ônus probatório da questão.

Por indicador social, por fim, destaca-se a violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CRFB/88 e art. 37, caput , CRFB/88) e à segurança jurídica, haja vista que a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal deve servir de parâmetro aos demais julgadores.

c) Quanto ao juízo de admissibilidade

O recurso de revista interposto asseverou a violação de dispositivos legais e constitucionais (art. 896, ‘c’, CLT), e a existência de dissenso jurisprudencial (art. 896, ‘a’, CLT).

Todavia, a Desembargadora-Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, ao exercer o juízo de admissibilidade do recurso de revista considerou adentrou no exame de mérito da controvérsia.

É de se ressaltar que, embora caiba ao juízo a quo o juízo de admissibilidade (art. 896, § 1º, CLT) do recurso de revista, a Desembargadora-Presidente excedeu os limites da análise dos pressupostos de admissibilidade, adentrando no juízo de mérito a respeito da matéria de direito constante no recurso, exercendo verdadeira supressão de instância.

Ora, os pressupostos intrínsecos e extrínsecos foram devidamente observados, como ficou consignado na decisão ora agravada.

Todavia, inseriu-se a Desembargadora no mérito da matéria ao afirmar que a Câmara teria decidido, a contrario sensu, em sintonia com a Súmula nº 331 do TST, o que inviabilizaria o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial. Além disso, já afirma que a matéria se insere no exame fático probatório, o que seria inadmissível de ser analisado em sede recursal extraordinária (Súmula 126 TST).

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recorrida, rebatendo-se os argumentos lançados pelo ora Agravante, servindo como verdadeira supressão de instância.

Ora, o TST possui claro entendimento de que a competência para exame do mérito recursal compete ao juízo ad quem, não se confundindo, todavia, com o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE ADMISSIBILI- DADE REGIONAL. LIMITES. COMPETÊNCIA.

A competência para o exame do mérito recursal é do juízo ad quem, em razão do princípio do duplo grau de jurisdição, o que não se confunde com o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso , os quais, insertos nas atri- buições do juízo de admissibilidade efetuado na instância de origem, devem necessariamente ser observados pela parte sequiosa de ver o recurso de ín- dole extraordinária alçado à superior instância.

[...]

(TST, AIRR 35640200215111403, rel. Min. Ricardo Alenxar Machado, j. em 16/02/2005, 3a Turma, Dj em 11/03/2005) (grifei)

Portanto, ficando clara a incursão no mérito da controvérsia no exame de admissibilidade do recurso, analisando-se, inclusive os fundamentos da decisão recorrida e, tendo o recurso de revista preenchido todos os requisitos de admissibilidade, imperioso o conhecimento e provimento do presente agravo de instrumento e, consequentemente, do recurso de revista interposto.

d) A questão do ônus da prova - desnecessidade de revolvimento do conjunto

fático-probatório dos autos - não incidência da Súmula nº 126 do TST

A questão do presente recurso é clara: a inversão lógica da questão do ônus probatório de eventual conduta culposa deste ente público a ensejar a sua responsabilização de forma subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por terceiro . Sustenta-se, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal Federal, que tal questão faz parte do fato constitutivo do direito do Autor, incumbindo a este último (Reclamante) o ônus de comprovar eventual conduta culposa do ente público.

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aplicação do art. 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas (e mesmo do art. 373 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho).

Além disso, conforme pontuado no recurso de revista, restaram violados o art. 71, parágrafo único da Lei nº 8666/93 e consequentemente o princípio da legalidade (art. 37, caput , CRFB/88), ao ser atribuída a este ente público a responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas do Reclamante unicamente em razão do inadimplemento do primeiro reclamado (verdadeiro empregador), haja vista que o próprio acórdão do recurso de revista afirma que não há quaisquer provas nos autos acerca de suposta conduta culposa, limitando-se a atribuir a este Município o ônus probatório.

Arguiu-se ainda a própria contrariedade à Súmula nº 331 do TST, pois invertido o ônus probatório de fato constitutivo do direito do Autor, não restando perfeita adequação à redação da Súmula conforme a orientação proferida pelo STF na ADC nº 16 e posteriormente no RE nº 760.931.

Toda a matéria exposta foi confirmada por ocasião do julgamento do RE nº 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal que, ao reafirmar o teor da ADC nº 16, reafirmou também a constitucionalidade do art. 71, parágrafo único da Lei de Licitações e dispôs expressamente que a interpretação a ser feita nos casos de prestação de serviços por terceiros à Administração Pública quando haja inadimplemento de verbas trabalhistas pela contratada, deve ser a imposição do ônus probatório de eventual conduta culposa do ente público ao Reclamante.

Por fim, como outro fundamento de cabimento do recurso de revista (divergência jurisprudencial), apresentaram-se vários precedentes do TRT 20, do TRT1 e mesmo de acórdãos de inúmeras Turmas do próprio TST. Tais acórdãos confirmam expressamente as teses apresentadas nos argumentos anteriores, qual seja, a atribuição do ônus probatório ao Reclamante quando pretenda imputar responsabilidade subsidiária ao ente público em razão de inadimplemento de verbas trabalhistas por parte de terceira contratada pela Administração Pública.

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expresso em asseverar a culpa (culpa in vigilando ) do ente público porque este não teria, supostamente, averiguado o cumprimento da legislação trabalhista referente ao contrato de trabalho, especialmente em relação ao ambiente laboral e adoção de medidas de segurança e prevenção de acidentes, prova que lhe incumbiria conforme a aptidão que possui em produzi-la.

Além disso, afirma que a conduta omissiva do Município estaria evidenciada pelo fato de não terem sido trazidos aos autos quaisquer provas capazes de demonstrar que fiscalizava.

É evidente que foi atribuído ônus probatório ao réu de fato constitutivo do direito do Reclamante, invertendo-se, portanto, a lógica probatória a ser seguida em situações tais.

Não se trata, por óbvio de reanálise de provas, tendo em vista que a questão se resolve unicamente pela correta aplicação do direito no caso concreto.

Isso porque a tese é trazida sob o prisma da condenação por não apresentação de documentos por parte do Município, na medida em que o julgado remete ao fundamento de que conduta culposa é evidenciada justamente pela ausência de provas em contrário, sendo que o ônus de tal prova, porquanto fato constitutivo, compete ao Reclamante, nos termos do art. 818 da CLT.

Ora, se não havia nos autos quaisquer provas sobre o tema, a controvérsia se resolve por meio da aplicação do ônus probatório. E assim, sendo ônus da Reclamante a prova da omissão do ente público, não tendo se desincumbido de tal ônus, inevitável é a ausência de responsabilização deste Município por quaisquer verbas trabalhistas inadimplidas pelo primeiro réu.

É de se ressaltar que, em caso semelhante, foi admitido o agravo de instrumento a fim de processar recurso de revista cuja tese é idêntica à aqui esposada, não sendo considerada incursão no exame fático probatório (Súmula 126 TST). Vejamos:

[...]

A recorrente indicou os seguintes trechos da decisão regional :

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUB- SIDIÁRIA - CONFIGURAÇÃO. 1. A hipótese comporta a aplicação das diretri-

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gão superior tem, reiteradamente, decidido pela condenação do ente pú- blico, de forma subsidiária, em decorrência da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, bem assim porque à Administração Pública incumbe o ônus probatório relativo ao efetivo exercício desse mister . 2. Recurso ordinário provido."

"VOTO: DA MATÉRIA RECURSAL

Na exordial, o autor afirma ter sido contratado pela empresa GUARDIÕES VI- GILÂNCIA LTDA. para prestar serviços ao ESTADO DE PERNAMBUCO, reque- rendo que esse ente público, na condição de tomador dos serviços seja res- ponsabilizado subsidiariamente pelo pagamento dos direitos trabalhistas a serem reconhecidos em juízo.

O juízo do primeiro grau, ao fundamento de que não foram trazidas aos autos provas de que o ente público litisconsorte não tivesse cumprido com seu de- ver de fiscalizar as obrigações contratuais da prestadora de serviços contra- tada, julgou a ação improcedente em face do mesmo.

Contra essa decisão insurge-se o reclamante alegando que, in casu, há prova de que o Estado de Pernambuco, de fato, se omitiu em fiscalizar o contrato de prestação de serviços mantido com a primeira reclamada, citando como exemplo, a ausência de vários depósitos fundiários, conforme extrato analí- tico da sua conta vinculada anexada aos autos, bem como a irregularidade dos recolhimentos previdenciários, cuja prova também consta no processo. Logo, pede a reforma da decisão no ponto.

Prospera sua pretensão

É verdade que, em várias outras decisões por mim proferidas - principalmente quando integrava a Quarta Turma deste Regional -, o meu entendimento pes- soal sobre a matéria era no sentido de excluir a responsabiliade subsidiária do ente público, pois, a meu ver, o verbete contido na Súmula nº 331, V, do TST não reflete a asserção externada pelo STF na ADC nº 16, através da qual essa Suprema Corte limitou-se a declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nada dispondo sobre a responsabilidade do ente pú- blico decorrente da configuração da hipótese de culpa"in vigilando"ou"in eligendo".

A despeito disso, por uma questão de disciplina judiciária, revejo esse meu anterior entendimento para considerar que a hipótese comporta a aplicação das diretrizes previstas na Súmula nº 331 do TST, na medida em que esse mesmo órgão superior tem, reiteradamente, decidido pela condenação do ente público, de forma subsidiária, em decorrência da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, bem assim porque à Administração Pública incumbe o ônus probatório relativo ao efetivo exercício desse mister.

Na hipótese vertente, não foi acostada aos autos qualquer prova capaz de demonstrar que o ente público tivesse procedido com a fiscalização das obri- gações trabalhistas e previdenciárias a cargo do reclamado no cumprimento do contrato, ônus que lhe incumbia, enquadrando-se o caso, portanto, na hi- pótese prevista no item V da Súmula nº 331 do TST.

Dentro deste contexto, há de ser reformada a sentença na parte em julgou a ação improcedente em relação ao Estado de Pernambuco."

Nas razões de recurso de revista o Estado reclamado alega, preliminarmente, que o tema da responsabilidade subsidiária de ente público aqui tratado teve reconhecimento de repercussão geral pelo STF, nos autos do Recurso Extra- ordinário nº 603.397, e que a SDI-1 do c. TST suspendeu o julgamento de to- dos os processos relativos a este tema, razão pela qual solicita seja o recurso

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quanto aguarda-se o julgamento do referido Recurso Extraordinário e, suces- sivamente, requer que o mesmo seja indicado para afetação nos termos do art. 896-C, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.015/2014. No mérito, alega que o eg. TRT, ao reconhecer a sua responsabilidade subsidiária, teria violado os arts. , II e 37, II, da CF e 71, § 1º, da Lei nº 8.333/93, além de contrariar o disposto na ADC nº 16 do e. STF. Sustenta que não restou confi- gurada, nos autos, a culpa do ente público, nos termos do inciso V da Sú- mula 331 do c. TST e que o eg. Regional, valendo-se, indevidamente, do ins- tituto da inversão do ônus da prova, acabou por imputar-lhe a responsabi- lidade subsidiária com base no mero inadimplemento da empresa contra- tada, em violação ao artigo 818 da CLT. Apresenta arestos .

A pretensão de suspender o processo perdeu seu objeto quando houve a de- cisão da ADC nº 16, julgada pelo e. STF e, também, porque já houve julga- mento da matéria no RE 760931.

[...]

A tese sobre a matéria é trazida sob o prisma de condenação por mero ina- dimplemento, o que não se verifica, na medida em que o julgado remete ao fundamento de que não houve qualquer prova de que o ente público tivesse fiscalizado as obrigações, ônus que lhe incumbia.

Ao apontar violação do art. 818 da CLT, o reclamado sustenta que o ônus da prova é do reclamante, porque é a parte que alega.

O e. STF, ao firmar a tese na Repercussão Geral no julgamento do RE 760931, entendeu que:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabili- dade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos ter- mos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

No julgamento do RE 760931, vencida a Ministra Rosa Weber, o e. STF enten- deu:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 246 da repercussão ge- ral, conheceu em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, a ele deu provimento, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Redator para o acór- dão o Ministro Luiz Fux. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese da re- percussão geral em assentada posterior. Presidência da Ministra Cármen Lú- cia. Plenário, 30.3.2017.

Sendo a União a recorrente, verifica-se que no caso elevado à Repercussão, a reforma da decisão remete ao julgado oriundo da c. 2a Turma, em que se en- tendeu:

(...)

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, de- verá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua de- manda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demons- trar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fis- calizatórios a que estava obrigado por lei - prova negativa e de natureza ver- dadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte

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foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos da- queles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Jus- tiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceiri- zados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de servi- ços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na referida Ação Declaratória de Constitucionali- dade (ADC) nº 16-DF). (...) AIRR - 100700-72.2008.5.02.0373 Data de Julga- mento: 11/04/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2012.)

De tal modo, resta consagrada a tese de que o ônus da prova de que há parcelas não adimplidas do contrato de trabalho em razão de culpa do ente público é de quem alega, no caso, o reclamante.

O agravante, portanto, logra êxito em demonstrar violação do art. 818 da CLT, diante da tese do julgado de que o ônus da prova para se atribuir res- ponsabilidade subsidiária ao ente público é do empregado .

Por esse motivo, diante de provável violação do art. 818, da CLT, dou provi- mento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de re- vista , determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de jul- gamento para a ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista dar-se-á na primeira sessão ordinária sub- sequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST. (TST, RR 10271-12.2013.5.06.0005, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, j. em 21/06/2017, DJe em 23/06/2017). (grifou-se)

Portanto, com a devida vênia à Desembargadora-Presidente do TRT12, não se sustenta a alegação de que o acórdão recorrido teria decidido em sintonia com a Súmula nº 331 do TST, o que inviabilizaria o recurso de revista inclusive por dissenso jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST), nem mesmo a afirmação de que seria necessária a incursão no exame fático-probatório (Súmula nº 126, TST), porquanto perfeitamente tratar-se de questão de direito.

e) Quanto à divergência jurisprudencial - divergência atual e específica - não

incidência das Súmulas nº 333 e 296, I, do TST, perfeita consonância com o § 7º do art. 896, CLT

Pontuada a desnecessidade da reapreciação do conjunto probatório dos autos, vez que a questão cinge-se à aplicação da questão de direito referente ao ônus

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busca fixar é exatamente a mesma daquela existente nos arestos colacionados no Recurso de Revista.

Nota-se que em todos os casos, bem como nos arestos provenientes do Tribunal Superior do Trabalho, foi afastada a responsabilidade do ente público em razão da ausência de provas de conduta culposa produzidas pelo Reclamante, enquanto incumbido de tal ônus probatório conforme art. 818 da CLT, bem como tendo em vista a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE nº 760.931 e da ADC nº 16, considerando-se a redação do art. 71, parágrafo único da Lei nº 8666/93.

Veja-se que no RO 0000231-15.2017.5.20.0013, julgado em 29/11/2017 (sendo, portanto, atual) a tese que restou fixada na ementa é a mesma que pretende este ente público aplicar ao caso concreto:

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA - ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante do julgamento do RE 760931, necessário reconhecer que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando, é do reclamante , por força do que dispõe o art. 818 da CLT. Ausente nos autos prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao recla- mante, razão porque impõe-se a reforma da Sentença a fim de afastar a res- ponsabilização patrimonial imposta ao Ente Público. Recurso provido.

(TRT20, 0000231-15.2017.5.20.0013, rel. Desa. Rita de Cassia Pinheiro de Oli- veira, Primeira Turma, j. em 29/11/2017). (grifou-se)

Desse quadro, verifica-se que os arestos apresentam suficiente especificidade, na medida em que pontuaram expressamente a incidência do ônus probatório a Reclamante acerca de eventual conduta culposa do ente público quando busca aplicar- lhe a responsabilização subsidiária pelo inadimplemento de verbas trabalhistas.

Diante do exposto, diversamente do que pontuou a decisão agravada, os arestos são atuais e possuem a necessária relação fática com o caso concreto, na medida em que, em circunstâncias semelhantes, houve decisão pela não responsabilização do ente público quando ausentes provas trazidas pelo Reclamante.

Dessa forma, não incidem as Súmulas nº 333 e 296, I, do TST, restando a recurso em perfeita consonância com a previsão do § 7º do art. 896 da CLT.

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As violações legais específicas já foram amplamente expostas no recurso de revista, razão pela qual faz-se breve resumo das alegações:

e.1) Violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/93, do art. 37, caput , da CRFB/88 e às decisões proferidas pelo STF na ADC nº 16 e RE nº 760.931 (repercussão geral) - porquanto a decisão proferida pela decisão agravada decidiu em contrariedade com o princípio da legalidade e com o art. 71, § 1º da Lei de Licitações, ao atribuir responsabilização subsidiária ao ente público por verbas trabalhistas do primeiro réu em razão de mero inadimplemento. Aliás, ensejou violação aos julgamentos proferidos pelo STF, que deixaram clara a interpretação que deve ser dada no caso concreto, qual seja, a de que eventual responsabilização subsidiária do ente público, fundada em conduta culposa da Administração deva ser demonstrada pelo Reclamante (ônus da prova).

e.2) Violação ao art. 818 da CLT e art. 373, incisos I e II, do CPC/2015 - na medida em que o acórdão que julgou o recurso de revista inverteu a lógica dos dispositivos probatórios ao atribuir ao ente público a prova negativa do pressuposto fático constituinte do direito perseguido pelo reclamante, enquanto que o ônus da prova de eventual conduta culposa do Município é do Reclamante, bem como conforme o já citado RE nº 760.931, claro nesse sentido.

e.3) Contrariedade à Súmula nº 331 do TST - haja vista que a própria relatora do acórdão afirma que não havia nos autos qualquer prova a respeito de eventual conduta culposa do Município (culpa in elegendo ou in vigilando ) e mesmo assim condena o ente público de forma subsidiária, invertendo-se indevidamente o ônus da prova, haja vista que constitui fato constitutivo do direito do Reclamante, sendo essa a interpretação a ser dada ao caso, conforme o STF (RE nº 760.931).

Diante de todo o exposto, imperioso o conhecimento e provimento do presente agravo de instrumento, a fim de que seja provido o recurso de revista, excluindo-se a responsabilidade deste Município por quaisquer verbas trabalhistas inadimplidas, haja

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Reclamante.

Pedidos

Diante do exposto, requer-se o conhecimento e provimento do presente agravo de instrumento, a fim de que seja conhecido e provido o recurso de revista interposto, nos moldes da fundamentação exposta.

Nestes termos,

pede deferimento.

Biguaçu, 06 de agosto de 2018.

________________________

Nome

Procuradora-Geral Município de Biguaçu

00.000 OAB/UF

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