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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 3a VARA DA Endereço

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E Nome , já qualificada nos autos Nome epígrafe, Nome trâmite neste egrégio juízo, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA à contestação de fls. 113/133 nos seguintes termos:

I - P RELIMINAR - P OSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL APÓS O

PARCELAMENTO

Nome sede preliminar, a Ré alegou ser a adesão ao Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários (PAT) fato impeditivo a pretensão judicial da Autora, por entender que o reconhecimento da dívida impede a discussão da obrigação tributária.

Todavia, cumpre esclarecer que, mesmo após a confissão de dívida para tão somente viabilizar o parcelamento do débito, é possível a discussão judicial da obrigação tributária, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos . Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico. 2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000 RJ 2010/00000-00, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Não há falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, pois, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante 10 do STF, a violação da cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição, o que não ocorreu.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a "confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários" (REsp 1.133.027/SP,Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 16/3/2011.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 847.229/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)

Ora, Excelência, como já demonstrado na inicial, a Autora se viu obrigada a parcelar o débito simplesmente por necessitar de certidão de regularidade no exercício de sua atividade, sem que haja qualquer reconhecimento acerca da legitimidade do que lhe foi imputado, de forma que não há qualquer óbice à discussão do débito.

Nessa esteira, superada a questão preliminar referente à possibilidade de discussão judicial do débito, passa-se à explicação dos motivos da sua inexistência.

II - D A INDEVIDA EXCLUSÃO DO R EGIME E SPECIAL DE R ECOLHIMENTO DO

ISS PARA S OCIEDADE U NIPROFISSIONAL - SUP

Nome sua Contestação, alega a Ré, Nome síntese, que o caráter empresarial da Autora afastaria a condição de sociedade uniprofissional, por entender que não há responsabilidade dos sócios pelos serviços, bem como que o fato de um contador integrar a sociedade Autora, seria suficiente para desenquadra-la do SUP.

Todavia, cumpre ressaltar que a Autora recolhia o valor devido aos cofres municipais de acordo com a sistemática trazida pelo Decreto Lei n° 406/1968, artigo 9°, §§1° e 3 ° 1 , haja vista que os sócios da Autora exercem profissão

1 "Art 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1° Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será regulamentada nos itens 1 e 25 da lista anexa do mencionado decreto e efetuam atividades que são o objeto social da pessoa jurídica sob forma de trabalho pessoal.

Assim os sócios da Autora, exercem suas funções de maneira pessoal e vinham sendo tributadas na forma do Decreto Lei 406/1968, por decisão da própria Administração Tributária Municipal , como demonstrado na inicial (vide doc. 02) .

Desse modo, considerando que, ao contrário do quanto alegado pela Ré, a Autora não possui caráter empresarial, principalmente pela manifestação dos serviços na pessoa do profissional e na sua responsabilidade pessoal na prestação , é patente o preenchimento dos requisitos legais para tributação diferenciada.

Não bastasse o exposto, a própria definição de sociedade "simples" ou "não empresária", é suficiente para amparar o pleito da Autora, como ficou assentado no acórdão do REsp 1.512.652 - RS julgado Nome 17/03/2015, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho:

"TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o., §§ 1o. E 3o., DECRETO-LEI 406⁄68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE.

1 .O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social . No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios - são, em regra, sociedade simples , uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária (ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS, Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014).

2.Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissional que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes.

3.No caso , tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., §§ 1o. e 3o. do Decreto-Lei 406⁄1968.

4.Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9o., §§ 1o. e 3o. do Decreto-Lei 406⁄1968. Invertido os ônus sucumbencias."

Desse modo, ao contrário do quanto alegado pela Ré, o que define se a sociedade será tributada na maneira do artigo 9°, §§ 1° e 3°, é o fato de não ser empresária , ou seja, que presta serviço de natureza intelectual, de forma e responsabilidade pessoal, por intermédio de seus sócios. E é exatamente este o caso da Autora 2 .

O Código Civil adotou conceito de sociedade simples por exclusão, ou seja, aquelas sociedades que não têm "por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro" serão simples. Disto, se extrai que as atividades eminentemente intelectuais, que não tenham relação com industrialização ou circulação de mercadoria, são "não empresárias" ou "sociedades simples".

Ademais, mesmo fosse legítimo o desenquadramento de ofício da condição de SUP, seguido de punição, quando a Autora apenas obedeceu a orientação da Ré, ele jamais poderia ter efeitos retroativos ou ter imposto penalidades, juros e multas , de acordo com os artigos 100 e 146 do CTN 3 .

Ambos os dispositivos se fincam no princípio da confiança para dizer, no primeiro caso (art. 100, parágrafo único) que a observância das normas ali citadas exclui a imposição de penalidades, juros de mora e atualização monetária do valor a ser cobrado e; no segundo caso (art. 146), a proteção à confiança é total, ou seja, somente poderá se cobrar o tributo decorrente da modificação de critérios jurídicos pelas autoridades fiscais para fatos posteriores a essa inovação.

Ora, a Autora foi incluída no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais, pagou o ISS fixo por período razoável de tempo desde sua abertura, Nome 13/07/1987, até o desenquadramento, Nome 01/2017 (vide Doc. 02) , recebendo pronto e acabado os documentos de recolhimento, de modo que se houve erro, este erro teve participação decisiva da Ré, e não da Autora.

Ora, houve prática reiteradamente observada pela Administração Tributária, inclusive com a geração de boletos pela Prefeitura de São Paulo (vide Doc. 02). Portanto, a mudança de critérios só pode valer para fatos futuros. Assim, não apenas houve desrespeito aos arts. 100 e 146 do CTN, mas também aos arts. 5°, inc. XXXVI e 150, inc. II da Constituição.

Diante do exposto, resta claro que as alegações da Ré não merecem prosperar, devendo a ação ser julgada procedente para, declarando a inexistência de relação jurídico tributária, anular a totalidade dos débitos fiscais mencionados nestes autos (AII n° 00000-00 e 00000-00), bem como tornar sem efeito também os atos administrativos de parcelamento (anulando a relação tributária ali pactuada n° 00000-00).

3 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de

mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo . g.n.

No que tange à alegação da Ré quanto aplicação do artigo 166 do CTN, também não merece prosperar, mormente considerando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que, Nome se tratando de sociedade uniprofissional, o ISS é calculado com base no valor fixo, não sendo possível o repasse do encargo a terceiros, de modo que o mencionado artigo não representa óbice à repetição requerida pela Autora na inicial. Veja-se:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS . AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL . ART. 9°, §§ 1° E 3°, DO DECRETO-LEI 406/68. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. Tratando-se de uma sociedade uniprofissional, "qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9°, §§ 1° e 3°, do Decreto-Lei n. 406/68 não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra , de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento " (EREsp 724.684/RJ, Rel. Min José Delgado, Primeira Turma, DJ 28.5.2008). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 947.702 - RJ (2007/00000-00), Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data de julgamento: 04/08/2009, DJE: 17/08/2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ISS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. TRIBUTAÇÃO EM VALOR FIXO ANUAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE. VÍCIO NÃO-EVIDENCIADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, sendo inviável, pelo recurso integrativo, prover a pretensão meramente infringente deduzida na espécie. 2. O acórdão embargado decidiu pela inaplicabilidade do art. 166 do CTN à contribuinte, no caso, sociedade uniprofissional de advogados, que recolhe o ISS em valor fixo anual, nos termos do art. 9°, §§ 1° e 3°, do DL 406/68, uma vez que não há vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido. 3. A fundamentação clara e lógica sobre o tema submetido à apreciação dispensa qualquer integração à compreensão do julgado. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EREsp 724684 (2007/00000-00 de 23/03/2009), Relator: Min. BENEDITO GONÇALVES, data de julgamento: 11/05/2009)

III - DA PRODUÇÃO DE PROVAS

Por entender que todas as provas do direito alegado já foram apresentadas com a inicial, a Autora esclarece não possui interesse na produção de novas provas e pugna, se Nome termos o presente feito, pelo julgamento antecipado da lide.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, reitera-se o pedido de julgamento procedente para, declarando a inexistência de relação jurídico tributária, anular a totalidade dos débitos fiscais mencionados nestes autos (AII n° 00000-00 e 00000-00), tornar sem efeito também os atos administrativos de parcelamento (anulando a relação tributária ali pactuada n° 00000-00) determinando-se, ainda, que os valores indevidamente pagos através das parcelas iniciais do parcelamento Nome questão possam ser restituídas através de compensação (ou na existência de lei no momento da sentença) a através de Repetição do Indébito, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, acrescidos sempre da taxa SELIC.

Termos Nome que, pede deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2018.

Nome Cardosos Henrique

00.000 OAB/UF

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