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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Contraminuta de Agravo contra decisão denegatória de Recurso Especial

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome E Nome.

Recorrido: Nome

(origem: autos 0000000-00.0000.0.00.0000 da 3a VFP)

Nome , por seu procurador infra- assinado, nos autos do processo Nome referência, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar sua CONTRAMINUTA DE AGRAVO Nome RECURSO ESPECIAL , requerendo sua juntada e regular processamento.

São Paulo, 9 de março de 2020

Nome

Procurador do Nome - Fisc. 42

00.000 OAB/UF

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CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE DECISÃO DENEGATÓRIA DE

RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Nome E Nome.

Recorrido: Nome

1. DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, é de se esclarecer que as presentes contrarrazões são plenamente tempestivas tendo Nome vista o contido no artigo 220, caput, do Código de Processo Civil/2015 e da suspensão de prazos ocorrida nos dias 10/02, 24/02 e 25/02.

Artigo 220 do CPC/2015:

Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.

2. Dos motivos para o não conhecimento do recurso especial interposto pela parte autora da ação. Dos motivos para o não provimento do presente agravo de despacho denegatório de recurso especial

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2.1. Impossibilidade de reexame de prova. Da Súmula 7 do c. STJ.

O conhecimento das matérias pretendidas pela parte autora da ação irá observar a necessidade de reexame da matéria fática, o que encontra obstáculo na súmula 7 do e. STJ.

Portanto, para se conhecer o recurso especial da parte autora, deverá este e. Superior Tribunal reexaminar a matéria fática, o que não é possível pela existência da súmula 7.

3. Do direito. Dos motivos para negar provimento ao recurso especial interposto pela parte autora

3.1. MÉRITO. SOCIEDADE LIMITADA NÃO SE ENQUADRA NO ARTIGO 9°,§3° do DL 406/68 SEGUNDO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ O QUE FORA RECONHECIDO POR JULGADOS DO TJ-SP:

Sem rodeios, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do regime de recolhimento fiscal do artigo 9°, §3° do DL 406/68 é uníssona no sentido de que a limitação da responsabilidade do sócio afasta a responsabilidade pessoal dos sócios pela prestação de serviços.

Por tal razão, é clara a improcedência da presente ação.

Nessa linha é o entendimento da 1a Secção do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do seguinte julgado:

"a orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9°, §§ 1° e 3°, do Decreto- Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada" (AgRg no AREsp 420.198/PR, 2a Turma, v.u., Rel.

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Min. Mauro Campbell Marques, j. 3.12.13, DJe 10.12.13). Nessa linha ainda há os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp. (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29/08/2012, AgRg nos EDcl no REsp. 1.275.279/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10/08/2012, AgRg no REsp. 1.182.817/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 24/08/2011, AgREsp. 1.031.511/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.10.08, AgRg nos EREsp. 941.870/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 25.11.09, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 798.575/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 27.11.09, AgRg no REsp. 1.075.488/MG, Rel. HERMAN BENJAMIN, DJe de 13.03.09 e AgRg no REsp. 1.142.393/MS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 13/06/2011.

Tal raciocínio se extraiu da leitura do próprio texto legal:

Art 9° A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1° Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 1987)

Com efeito, a sociedade, mesmo sendo "simples", é constituída sob a forma de uma sociedade limitada, ou seja, a responsabilidade de cada qual é tão somente limitada ao valor de sua quota (conforme art. 1052, do Código Civil).

É, aliás, o que consta expressamente no contrato social da autora, conforme se depreende do Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira (fls. 24):

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"Parágrafo Único: De conformidade com o artigo 1052, da Lei n° 10.406/02, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social."

Assim, não há como falar Nome responsabilidade integral pelos serviços prestados. Não há como conciliar, pois, no caso presente, que a sociedade constituída pela autora de modo limitado seja beneficiária do regime das sociedades uniprofissionais Nome testilha.

O que é reafirmado pela jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS. ART. 9°, § 3°, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE.

1. Incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, o que é facultado às sociedades simples, hipótese em que se subordina às características próprias do tipo societário adotado, nos termos do art. 983 do CC. 2. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC). 3. A tributação fixa do ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do art. 9°, § 3°, do DL 406/1968, o que é incompatível com o tipo societário das limitadas. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido (STJ, AgRg no REsp 1202082 / PB, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 02/02/2011, DJe 02/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, §§ 1° E 3°, DO DECRETO-LEI N. 406.68. INAPLICABILIDADE. CLÍNICA OFTALMOLÓGICA. SOCIEDADE LIMITADA. FINALIDADE EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda contra acórdão do TJMG que, a partir da análise contratual, reconheceu o direito de Clínica

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Oftalmológica, a recolher o ISSQN pela alíquota fixa, por se enquadrar nos termos do art. 9°, § 3° do Decreto-lei n° 406/68.

2. No caso, a decisão objurgada colide com a orientação traçada por esta Corte de Justiça, cujo entendimento é no sentido de que, para a empresa ter direito ao benefício entabulado no art. 9°, §§ 1° e 3°, do Decreto-lei 406/68, deve, necessariamente, prestar serviço de forma uniprofissional, hipótese que não se coaduna com o regime da sociedade limitada, dado o caráter empresarial de que se reveste este tipo social. (STJ, REsp 796134 / MG Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES SEGUNDA TURMA DJe 28/10/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9°, § 1°, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. 1. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9°, § 3°, do DL 406/1968, somente se aplica quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na atividade realizada. 2. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1075488 / MG, Ministro HERMAN BENJAMIN SEGUNDA TURMA DJe 13/03/2009)

No caso sub examen , a opção pelo tipo societário "limitada" demonstra, de maneira irrefutável, o caráter empresarial, afastando a condição de sociedade uniprofissional, afastando a integral responsabilidade dos sócios pelos serviços, já que é a autora que responde perante terceiros - e não os sócios que a compõe.

Na mesma linha se posicionou o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na modalidade "limitada" e ainda assim gozar do

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benefício tributário já se encontra relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não encontra lugar nas empresas que contam com limitações de avanço ao patrimônio dos sócios, se necessário" (TJSP, Relator(a): Mônica Serrano; Comarca: Americana; Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 08/10/2015; Data de registro: 14/10/2015)

3.2. CONTADOR É SÓCIO DA EMPRESA DE SERVIÇOS MÉDICOS

Mas não é só. O fato de integrar a sociedade autora - empresa de prestação de serviços médicos - um contador também inviabiliza o seu enquadramento como SUP.

Com efeito, a partir do momento Nome que a autora tem Nome seu quadro social uma pessoa com habilitação distinta ou com profissional não habilitado para o exercício social, isto também constitui fundamento para o desenquadramento da autora do regime especial.

É o que dispõe o §1°, do art. 15 da Lei Municipal 13.701/2003:

Art. 15. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto: I - quando os serviços descritos na lista do "caput" do artigo 1° forem prestados por profissionais autônomos ou aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, estabelecendose como receita bruta mensal os seguintes valores:

a) R$ 800,00 (oitocentos reais), para os profissionais autônomos ou aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, cujo desenvolvimento que exija formação em nível superior;

b) R$ 400,00 (quatrocentos reais), para os profissionais autônomos que desenvolvam atividade que exija formação em nível médio;

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c) R$ 200,00 (duzentos reais), para os profissionais autônomos que desenvolvam atividade que não exija formação específica; § 1° As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.

No caso presente, foi instaurado um procedimento administrativo próprio (PA 2009-00000-00) para a apuração deste fato - existência de sócio não habilitado para o objeto social - e que resultou na determinação do desenquadramento (documento juntado com a contestação):

Portanto, por qualquer ângulo que se examine a pretensão inaugural, fica patente o seu completo descabimento.

3.3. SUBSIDIARIAMENTE: DA IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE DÉBITOS INCLUÍDOS Nome PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO

É preciso apontar, ainda, a existência de mais um impedimento para a procedência da demanda.

O pedido anulatório objeto da presente tem como objeto valor referente a crédito tributário Nome curso de pagamento no bojo de PAT (Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários) criado pelo Nome por meio da Lei Municipal n° 14.256/06.

A principal condição para a fruição dos benefícios criados pelo PAT vem prevista no art. 3° da Lei Municipal n° 14.256/06:

Art. 3° A formalização do pedido de ingresso no PAT implica o reconhecimento dos débitos tributários nele incluídos e a desistência automática de eventuais impugnações e recursos apresentados no âmbito administrativo.

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A formalização do PAT, sob a égide da Lei Municipal n° 14.129/06, implica, portanto, no reconhecimento das dívidas tributárias nele incluídas. Reconhecer a dívida significa, a toda evidência, admitir sua validade e renunciar a eventual discussão sobre seu mérito. Como consequência, evidente que não poderia o contribuinte impugnar judicial ou administrativamente a validade dos referidos débitos a posteriori, sob pena de violar a legislação local, além de adotar comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico.

Com efeito, o art. 3° da Lei Municipal n° 14.256/06 é inspirado da vedação à venire contra factum proprium , que decorre do princípio da boa-fé objetiva, de modo a evitar que o contribuinte que reconheceu a validade de sua dívida, a fim de se valer dos benefícios instituídos pela lei, pudesse, posteriormente, buscar discutir os créditos tributários incluídos no PPI.

Sobre a vedação ao comportamento contraditório válido transcrever as lições de Judith Martins-Costa:

"Na proibição da venire incorre quem exerce posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariando pelo segundo. Consiste, pois, numa vedação genérica à deslealdade...".

Assim, ao reconhecer a validade de uma determinada dívida, o contribuinte adotou comportamento que não se compatibiliza com a posterior impugnação da mesma Nome sede judicial.

Nesse sentido, é de se reconhecer que, uma vez aderindo ao PAT, a parte autora concordou integralmente com os seus termos legais, inclusive com o disposto no art. 3° da Lei Municipal n° 14.129/06, de modo que seria absolutamente contraditório e contrário à boa-fé, discutir Nome juízo, anos depois, os valores recolhidos no bojo do PPI Nome questão.

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No caso vertente, a adesão ao PAT configura verdadeiro fato impeditivo da pretensão, com o qual a parte autora concordou de forma livre e voluntária.

Por este motivo, caso se entenda pela reforma da r. decisão, deve, da mesma forma, a pretensão da parte autora ser afastada, julgando-se improcedente a demanda com base nas alegações levantadas.

3.4. DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 166 DO CTN

Por fim, é de se esclarecer que o pedido repetitório deve ser julgado inteiramente improcedente, também, Nome razão do disposto no artigo 166 do CTN.

Com efeito, sendo o ISS um tributo que, por sua natureza, implica na transferência do respectivo encargo financeiro aos tomadores de serviços, deve o pedido de repetição ser acompanhado da demonstração de que não houve transferência do encargo econômico do tributo para os tomadores, ou, caso assim se tenha procedido, da autorização dos tomadores do serviço para pleitear a restituição Nome seu nome.

Ainda que se admita, "ad argumentadum", tenha a autora suportado o ônus tributário Nome litígio, não houve no caso concreto a comprovação de que não tenha repassado tal encargo ao contribuinte de fato (consumidor do serviço prestado).

A transferência do encargo é inquestionável, uma vez que, por disposição legal, o ISSQN tem por base de cálculo o preço do serviço. Vale dizer, tal qual os demais tributos suscetíveis do fenômeno da repercussão financeira, seu valor integra a própria base de cálculo, do que decorre que o tomador do serviço é quem sempre e necessariamente arca com o tributo.

Do mesmo modo, não demonstrou a autora estar autorizada pelo contribuinte de fato a restituir o tributo pago por este último.

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E isto é o que exige o art. 166 do Código Tributário Nacional, conforme pacífico entendimento do E. STJ, conforme ementa abaixo transcrita:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. IMPRESCINDI-BILIDADE. ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Tratam os autos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito em face do Município de Curitiba. A exordial requereu : a) a concessão de tutela antecipada para que o município se abstenha de continuar cobrando ISS mensalmente à alíquota de 5% sobre o preço de serviços; b) a declaração do direito do requerente recolher ISS em valores fixos anuais calculados por profissional habilitado, nos termos do art. 9°, § 3°, do Decreto Lei 406/68 e da lei Municipal n° 6202/80; c) a repetição de indébito em relação ao imposto pago a maior. A decisão concedeu a antecipação da tutela para o fim de determinar a suspensão da exigência do ISS na alíquota de 5% sobre o faturamento mensal da impetrante. Interposta apelação pelo Município de Curitiba, Tribunal a quo deu parcial provimento por entender que: a) "Sociedade profissional, sem caráter empresarial ou comercial, integrada por médicos para prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei de específica regência (Dec. Lei 406/68, art. 9°, parágrafos 1° e 3°)"; b) o ônus da prova cabia ao apelado, e este quedou-se inerte, descabida a pretensão de restituição do tributo ante a ausência de observância dos requisitos previstos no art. 166 do CTN; c) "Na questão da sucumbência, o insucesso mede-se tanto no aspecto quantitativo quanto no jurídico da pretensão em debate na ação, sopesado aquilo que fora pedido e a resistência respectivamente imposta". Instituto Halsted S/C LTDA. alega como fundamento para o recurso especial que: a) a dinâmica do ISS lançado por homologação não comporta transferência de encargo pelo consumidor; b) dada a inconsistência da chamada "Teoria da Repercussão

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Econômica", o melhor critério distintivo seria o da estrutura jurídica do tributo: se a regulação é feita para imputar a terceiros o encargo, o tributo é indireto; do contrário, direto. Contra-razões sustentando que: trata-se o ISS de tributo indireto, que acaba recaindo no consumidor final, porquanto esteja incluído no preço final do serviço. 2. A respeito da repercussão econômica, a 1a Seção deste Tribunal, julgando os EREsp n° 168469/SP, pacificou posicionamento de que ela não pode ser exigida nos casos de repetição ou compensação de tributo considerado direto. 3. Constata-se dos autos que não foi demonstrado o repasse ao consumidor ou permissão do contribuinte de fato para demandar em juízo a restituição do tributo pago a maior. Dessa forma, não sendo observados os requisitos previstos no art. 166 do CTN, não cabe a pretensão de devolução do tributo. 4. Recurso especial não-provido."

Processo Resp 835202 / PR RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRI-MEIRA TURMA Data do Julgamento 05/10/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 26.10.2006 p. 244

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ISS - ART. 166 DO CTN - PROVA DA REPERCUSSÃO FINAN-CEIRA DO TRIBUTO - AUSÊNCIA - PRECEDEN-TES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte posicionou-se no sentido de que o ISS é um tributo indireto, necessitando, por conseguinte, da demonstração da prova da sua não-repercussão financeira ou a autorização de quem a assumiu, nos termos do art. 166 do CTN, para fins de re-petição de indébito. 2. O Tribunal de origem, como soberano das circunstâncias fáticas da causa, entendeu que a recorrente não comprovou a inexistência do repasse do valor do ISS para os locatários. Agravo regimental improvido(AgRg no REsp 1006862/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2a Turma, Julgamento: 26/08/2008, Publicação: DJe 18/09/2008)

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Assim, não tendo a Autora assumido o encargo tributário que busca restituir, ou, ainda que assumido, não comprovou que não repassou tal encargo ao contribuinte de fato ou que estivesse autorizada por este a pedir restituição, igualmente improcede o pleito restituitório por inobservância dos requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional.

4. Da conclusão

Por todo o exposto, aguarda o Nome que seja negado provimento ao agravo Nome recurso especial interposto pela parte autora da ação.

São Paulo, 9 de março de 2020

Nome

Procurador do Nome - Fisc. 42

00.000 OAB/UF

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Procurador do Nome - Fisc. 42

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