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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0462

Petição Inicial - Ação Extinção da Execução

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO SERVIÇO ANEXO FISCAL DA COMARCA DE POÁ- SP

Distribuição por dependência:

Proc. 0009466-44.2010.8.26.0462

SETEMA SERVIÇOS TÉCNICOS DE MANUTENÇÃO LTDA , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ-MF nº 00.000.000/0000-00, estabelecida à Endereço, por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente opor EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL nos autos 0009466-44.2010.8.26.0462 promovidos pela FAZENDA NACIONAL consoante razões que expõe:

DOS FATOS:

Trata-se de ação de execução fiscal com as seguintes exigências tributárias:

Processo Adm 10800.000.000/0000-00

Inscrição 00000-00-30

Período 11/02/2003 - 10/12/2003 - 10/03/2003

Valor Atualizado 89.236,22

Data do Vencimento 15/01/2003 - 14/02/2003 - 15/04/2003

EndereçoCEP: 00000-000

Email: email@email.comPABX: (00)00000-0000

Nome Nome- 00.000 OAB/UF

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Nome- 00.000 OAB/UF Nome- 00.000 OAB/UF

Natureza da Divida COFINS

Processo Adm. 10875.720093/2006-51 Inscrição 00000-00-49 Período 15/01/2003 - 10/12/2003 - 10/02/2003 - 10/03/2003 Valor Atualizado 137.835,40 Data do Vencimento 16/01/2003 - 14/02/2003 - 14/03/2003 - 15/04/2003 Natureza da Divida PIS / PASEP

Processo Adm 10875.900177/2008-38 Inscrição 00000-00-11 Período 10/12/2003 Valor Atualizado 51.714,82 Data do Vencimento 31/03/2004 Natureza da Divida LUCRO REAL

Processo Adm 10875.900177/2008-38 Inscrição 00000-00-00 Período 10/09/2003 Valor Atualizado 24.066,57 Data do Vencimento 15/10/2003 Natureza da Divida COFINS

Processo Adm. 10875.900177/2008-38 Inscrição 00000-00-2 Período 10/09/2003 Valor Atualizado 17.588,53 Data do Vencimento 15/10/2003 Natureza da Divida PIS / PASEP

EndereçoCEP: 00000-000

Email: email@email.comPABX: (00)00000-0000

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Nome- 00.000 OAB/UF Nome- 00.000 OAB/UF

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Entretanto Excelência, utilizando-se de créditos devidamente comprovados e retidos pelos tomadores de seus serviços de cessão de mão de obra em limpeza predial, a Embargante promoveu as compensações conforme documentos em anexo nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91 com a seguinte dicção:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente ao período subseqüente.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR

§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.

Neste sentido, a certidão de dívida ativa que instrui a presente execução fiscal encontra-se maculada pelo vício da incerteza à teor do que dispõe o Art. da Lei 6.830/80 :

EndereçoCEP: 00000-000

Email: email@email.comPABX: (00)00000-0000

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Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite

Como restará demonstrado e comprovado, os créditos retidos pelos tomadores dos serviços e recolhidos à UNIÃO são suficientes à liquidação integral da obrigação tributária, tudo nos termos dos documentos acostados ao pedido e nas estritas regras insertas na Instrução Normativa SRF nº 459/2004 em seu artigo setimo que dispõe:

Art. 7º Os valores retidos na forma do art. 2º serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção, em relação às respectivas contribuições.

§ 1º Os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte, das contribuições devidas de mesma espécie, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção.

§ 2º O valor a ser deduzido, correspondente a cada espécie de contribuição, será determinado pelo próprio contribuinte mediante a aplicação, sobre o valor bruto do documento fiscal, das alíquotas respectivas às retenções efetuadas.

As retenções sofridas das fontes pagadoras devidamente comprovadas conforme documentos fiscais em anexo, e as receitas apuradas devidamente informadas em DIPJ, logo, comprovada a retenção destacadas nas faturas de serviços, regularmente pela fonte pagadora, desobriga integralmente a Embargante, fazer prova dos recolhimentos, obrigação esta exclusivamente do fisco ao impor o ônus das retenções prévias, não devendo a Embargante ser responsabilizada por qualquer inadimplência das referidas fontes.

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Email: email@email.comPABX: (00)00000-0000

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Neste sentido são as disposições da Lei 9430/96 em seu artigo 69, in verbis:

Art. 69. É responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente sobre os rendimentos auferidos pelos fundos, sociedades de investimentos e carteiras de que trata o art. 81 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos.

Na mesma direção o PARECER NORMATIVO - SRF - Nº 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002 que trata do IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA. RESPONSABILIDADE.

(..)

4. A fonte pagadora, por expressa determinação legal, lastreada no parágrafo único do art. 45 do CTN, substitui o contribuinte em relação ao recolhimento do tributo, cuja retenção está obrigada a fazer, caracterizando-se como responsável tributário.

5. Nos termos do art. 128 do CTN, a lei, ao atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, tanto pode excluir a responsabilidade do contribuinte como atribuir a este a responsabilidade em caráter supletivo.

6. A fonte pagadora é a terceira pessoa vinculada ao fato gerador do imposto de renda, a quem a lei atribui a responsabilidade de reter e recolher o tributo. Assim, o contribuinte não é o responsável exclusivo pelo imposto. Pode ter sua responsabilidade excluída (no regime de retenção exclusiva) ou ser chamado a responder supletivamente (no regime de retenção por antecipação).

EndereçoCEP: 00000-000

Email: email@email.comPABX: (00)00000-0000

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7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte.

Responsabilidade tributária na hipótese de não-retenção do imposto

12. Como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão-somente na declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção do imposto: se antes ou após os prazos fixados, referidos acima.

13. Assim, se o fisco constatar, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda na fonte, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/1999, verbis:

Art. 722. A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 103).

13.1. Nesse caso, a fonte pagadora deve arcar com o ônus do imposto, reajustando a base de cálculo, conforme determina o art. 725 do RIR/1999, a seguir transcrito.

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"Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei nº. 4.154, de 1962, art. . e Lei nº. 8.981, de 1995, art. 63, § 2º)."

17. Ocorrendo a retenção do imposto sem o recolhimento aos cofres públicos, a fonte pagadora, responsável pelo imposto, enquadra-se no crime de apropriação indébita previsto no art. 11 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, e caracteriza-se como depositária infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, conforme a Lei nº 8.866, de 11 de abril de 1994. Ressalte-se que a obrigação do contribuinte de oferecer o rendimento à tributação permanece, podendo, nesse caso, compensar o imposto retido."

Os créditos tributários retidos pelos clientes são suficientes à liquidação integral da obrigação tributária, tudo nos termos dos documentos acostados ao pedido e nas estritas regras insertas na Instrução Normativa SRF nº 459/2004 em seu artigo setimo que dispõe:

Art. 7º Os valores retidos na forma do art. 2º serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção, em relação às respectivas contribuições.

§ 1º Os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte, das contribuições devidas de mesma espécie, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção.

§ 2º O valor a ser deduzido, correspondente a cada espécie de contribuição, será determinado pelo próprio contribuinte mediante a aplicação, sobre o valor bruto do documento fiscal, das alíquotas respectivas às retenções efetuadas.

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As retenções sofridas das fontes pagadoras devidamente comprovadas conforme documentos fiscais em anexo, e as receitas apuradas devidamente informadas na declaração de compensação obriga a administração tributária perquirir o contribuinte substituto quanto aos efetivos recolhimentos, neste sentido recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

AgInt nos EREsp (00)00000-0000/ PE AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO E SPECIAL 2015/00000-00(a) Ministro GURGEL DE FARIA (1160) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/09/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 04/10/2017 Ementa PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARESTOS CONFRONTADOS. SIMILITUDE FÁTICO- JURÍDICA. AUSÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR. MANUTENÇÃO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a configuração da divergência jurisprudencial necessária à interposição de embargos de divergência," devem o acórdão embargado e o aresto paradigma possuir similitude fática e jurídica, conforme exigido pelo artigo 266, § 1º, c/c o artigo 255, § 2º, do RISTJ ".

2. Hipótese em que o acórdão embargado delimitou a controvérsia jurídica no seguinte tópico:" Discute-se nos autos se basta ao contribuinte comprovar a retenção do imposto de renda na fonte através de DIRF ou se ele também deve comprovar o efetivo repasse do imposto aos cofres públicos através do DARF correspondente quando do pedido administrativo de compensação via PER/DCOMP. "

3. Os acórdãos trazidos como paradigmas decidiram pela insubsistência da responsabilidade legal do contribuinte pelo recolhimento do imposto de renda se a fonte pagadora retém o tributo.

4. Manifesta a ausência de similitude fática e jurídica entre os arestos confrontados.

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5. Agravo interno desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (voto-vista), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Diante do exposto requer sejam os embargos julgados totalmente procedentes e decreta a nulidade das certidões de dívidas ativas que instruem os autos de execução fiscal, condenando a Embargada nas custas e honorários advocatícios.

Protestando por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente periciais.

Dá se a presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Termo em que,

Pede Deferimento

Poá, 20 de fevereiro de 2018.

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