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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.22.0003

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 3a VARA FEDERAL DO TRABALHO DE TERESINA/PI

Reclamação Trabalhista nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: PESSOA & BARBOSA LTDA. e Estado do Piauí

O ESTADO DO PIAUÍ , pessoa jurídica de direito público interno, representado por sua Procuradoria Geral, com sede na Endereço, por sua Procuradora que, ao final, subscreve (art. 132 da CF e OJ 52 SDI-1/TST), irresignado com a r. sentença proferida nos autos da reclamação em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência interpor RECURSO ORDINÁRIO na forma e no prazo legais, e de acordo com as razões anexas.

Requer o recebimento do recurso no duplo efeito e o seu regular processamento, remetendo- se os autos, após a formação do contraditório recursal, ao Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22a REGIÃO, para apreciação e julgamento do apelo.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Teresina (PI), 16 de março de 2017.

Nome

Procurador do Estado do Piauí

00.000 OAB/UF-B

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO,

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RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ESTADO DO PIAUÍ

RECORRIDO (A): Nome

JULGADO TST DE OUTUBRO DE 2014

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (fl. 38), sendo certo que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento ( TST, RR nº 0003029-92.2012.5.22.0004. Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa. DJU nº 1572, Div: 02.10.14. Pub: 03.10.14 )

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Egrégio TRT da 22a Região,

Ínclita Turma,

Excelentíssimos Senhores Desembargadores,

1. SINOPSE FÁTICA

A parte reclamante move a presente reclamação em face da empresa LIMPEL SERVICOS GERAIS LTDA., alegando que foi contratada pela referida empresa em 11/03/2011 , exercendo suas funções de supervisor de terminal rodoviário . Aduz que permaneceu laborando até 10/03/2016 .

Re quer ao final o pagamento das seguintes verbas rescisórias: saldo de salários, aviso prévio, férias + 1 /3, 13º proporcional, ticket alimentação, seguro desemprego, FGTS e multa de 40%, multa do art. 477 da CLT, além de anotação na CTPS e honorários advocatícios.

Quanto ao Estado, requereu sua condenação como responsável subsidiário pelas parcelas em atraso, com base na Súmula 331, IV, do TST, alegando ser o ente público o beneficiário dos serviços da reclamante.

Em primeira instância, a demanda foi julgada nos seguintes termos:

"Ante o acima exposto e o que mais dos autos consta, decide este juízo da 3a Vara do Trabalho de Teresina-PI:

a) REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo segundo reclamado, ESTADO DO PIAUÍ.

b) JULGAR PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido objeto da presente reclamação trabalhista para CONDENAR a primeira reclamada e subsidiariamente o segundo reclamado, pagar ao reclamante a importância equivalente às seguintes parcelas: salários dos meses de setembro a dezembro/2014; aviso prévio indenizado; tíquete de alimentação; vale transporte; 13º salário integral de 2014 e proporcional (1/12) de 2015; férias integrais de 2013/2014 e férias proporcionais (7/12) de 2014/2015, acrescidas de 1/3; FGTS de todo o contrato de trabalho, com multa de 40%; multas dos arts. 467 e 477, da CLT. Quantum a ser apurado em liquidação de sentença, por simples cálculos, observando-se os parâmetros fixados na fundamentação.

Autorizo, desde já, a dedução de eventuais valores pagos a idênticos títulos, desde que comprovado nos autos, até a fase de liquidação da sentença.

Concedido ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

Improcedentes os demais pedidos."

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Irresignado com esta decisao, o Estado do Piauí interpõe tempestivamente o presente recurso ordinário, indicando a seguir as razões que justificam a sua reforma.

2. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - ausência de responsabilidade do ente público

A teoria do trinômio, adotada pelo Código de Buzaid, considera como condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual, e a legitimidade das partes.

Constituem, portanto, as condições da ação requisitos indispensáveis para que o juiz possa examinar o mérito da questão. Assim, ausente qualquer das supracitadas condições sobrevirá a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, NCPC).

Segundo os ensinamentos de Fredie Didier Jr., os principais aspectos da legitimidade ad causam são os seguintes: "a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei ('situação legitimante'; 'esquemas abstratos'; 'modelo ideal', nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida".

No presente caso, a ilegitimidade do Estado do Piauí não se confunde com o mérito da demanda, tendo em vista que decorre de situação jurídica regulada pela lei em tese e pode ser aferida diante do próprio objeto litigioso, tomado abstratamente.

Com efeito, dispõe textualmente o art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações.

Segundo a norma, a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Denote-se que o mencionado dispositivo legal foi editado nos moldes da competência legislativa prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que é expressa, ao excluir a responsabilidade das entidades de direito público com relação aos encargos trabalhistas devidos pela entidade contratada, vencedora da respectiva licitação pública, isto é, legitimamente contratada.

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Desse modo, por disposição legal e contratual, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em causa é da primeira reclamada, e não do Estado do Piauí. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Provável afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. No caso, não é possível verificar a conduta culposa da União, uma vez que a questão foi enfrentada de maneira genérica e imprecisa, não sendo apontados elementos que identificariam a omissão fiscalizadora da Administração Pública. Nesse contexto, impõe-se a improcedência do pedido de responsabilização subsidiária em relação à União. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e provido. (RR - 67500-91.2008.5.15.0121 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 12/12/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 14/12/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CULPA. Constatada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR INOBSERVÂNCIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Com fundamento no artigo 249, § 2º, do CPC, deixa-se de examinar a preliminar arguida pela Recorrente. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CULPA. Nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666 /93, a inadimplência da empresa interposta não transfere ao ente público a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. Exceção a tal regra apenas se verifica quando evidenciada sua culpa in vigilando, o que enseja a incidência da responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB /1916 e nos arts. 186 e 927, -caput-, do atual Código Civil. Inexistindo no acórdão regional qualquer registro da conduta culposa do ente público, tem-se por inviável a sua responsabilização, nos termos do item V da Súmula 331 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 284-52.2010.5.10.0002 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 16/05/2012, 8a Turma, Data de Publicação: 18/05/2012)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CE. INEXISTÊNCIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Uma vez que não há previsão legal, os débitos trabalhistas da empresa contratada via licitação pública não podem ser atribuídos ao integrante da Administração Pública. (TRT da 7a Região, Processo n. 01056/2003-007-07- 00-9, rel. NomeCarlos Chaves Antero).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Inexiste responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas da prestadora de serviços. (TRT da 7a Região, Processo n. 934/01, rel. NomeCarlos Chaves Antero).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo regular contratação, por via de licitação, e cumprimento dos termos dos contratos

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administrativos, não há como reconhecer a culpa in eligendo ou in vigilando ou até mesmo a responsabilidade objetiva do ente municipal tomador dos serviços sobre os débitos trabalhistas de suas contratadas. (TRT da 12a Região. ROV 02282200504912003).

Assim, permissa venia , a Súmula 331 do TST, viola a lei e a Constituição, ao dispor de modo diverso, criando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Ora, como é cediço, a Constituição Federal em vigor não conferiu ao Poder Judiciário a função de legislador positivo, a ponto de se admitir que exerça atividade inovadora do Direito, instituindo responsabilidade subsidiária que não consta de lei e que, muito pelo contrário, é por esta vedada.

Sem dúvida, o disposto na Súmula 331 do TST vulnera o princípio da separação dos poderes previsto no art. da Constituição Federal.

Seja por força da norma geral prevista no inciso II do art. 5º, seja por determinação específica contida na cabeça do art. 37, a atuação da Administração Pública, assim como os seus os poderes e deveres, está absolutamente submetida ao princípio da legalidade estrita, ou seja, ao conjunto de normas emergentes das atribuições constitucionais do Poder Legislativo. E, in casu , não há lei que estabeleça a responsabilidade pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada ao ente público.

Por isso tudo, SÉRGIO PINTO MARTINS é taxativo, ao comentar a prescrição sumular ora em debate em sua redação original, asseverando que a não aplicação do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações Públicas, só poderia ocorrer se o mesmo tivesse sido declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário, o que não foi feito, devendo prevalecer a disposição legal em comento, agora já com constitucionalidade reconhecida pelo Supremo. Leia-se, por oportuno, o magistério do brilhante Jurista:

A nova redação do inciso foi decorrente do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no Processo TST-IUJ-RR-297.751/96, sendo que a decisão foi unânime. Entretanto, não foram indicados os precedentes do verbete. Da resolução não consta que houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666 ou de seus parágrafos. Logo, pode-se dizer que não é inconstitucional. Penso que a nova redação do inciso IV do Enuciado 331 do TST, ao tratar da Administração Direta e Indireta, é ilegal, por violar expressamente o art. 71 da Lei nº 8.666, atribuindo responsabilidade subsidiária a quem não a tem, além de haver expressa exclusão da responsabilidade trabalhista na lei de licitações. (A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5a ed., São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 135)

A aludida Súmula, embora com a nobre intenção de proteger o trabalhador hipossuficiente, acaba por violar a lei e beneficiar as empresas inadimplentes, em prejuízo do patrimônio público, que é de toda a sociedade.

Seria muito cômodo para o mau empregador, em débito com as suas obrigações trabalhistas, simplesmente chamar um ente público para responder pelas suas dívidas, inclusive já tendo recebido do Estado a contraprestação prevista no contrato.

Por outro ângulo, ainda que admitida a aplicação da nova redação da Súmula 331 do TST, exige-se que haja demonstração da culpa do ente público . No entanto, no caso em deslinde, na inicial, nem mesmo hipoteticamente, apontou o recorrido qualquer falta do Estado com o seu dever de fiscalizar, baseando-se o pedido em suposta responsabilidade objetiva do ente público, o que afasta, per si , sua legitimidade para figurar no polo passivo .

De fato, se nem mesmo em tese , foi atribuída ao Estado conduta culposa quanto à contratação e à fiscalização da primeira reclamada, não pode ser chamado a integrar o polo passivo.

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Ora, se a própria petição inicial pretende a responsabilização objetiva, sem indicar conduta concreta culposa ou dolosa da Administração, ou muito menos nexo causal, o Poder Judiciário deverá se limitar a excluir o ente público da lide, pois jamais poderá reconhecer de ofício um fato (culpa da Administração) inexistente no processo, por não ter sido sequer alegado, muito menos provado.

Desta forma, ao manter o Estado do Piauí no polo passivo, o decisum incorreu em afronta ao art. 485, VI, do NCPC, devendo ser reformado para excluir o Estado do Piauí da presente lide.

3 . MÉRITO

3.1. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR EVENTUAL INADIMPLÊNCIA DA PRIMEIRA RECLAMADA

Acaso superada a prefacial, por se entender que a matéria está relacionada à própria questão de fundo, o que se atenta em respeito ao debate, convém reforçar que, após o posicionamento do Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade, não há nenhuma dúvida sobre a impossibilidade de apontar responsabilidade subsidiária ao ente público apenas com base na aplicação irrestrita da Súmula 331, IV, do TST, como ocorreu na espécie.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária na forma deduzida na Súmula 331 do TST, em sua nova redação, importa em violação frontal ao disposto nos arts. , II, 22, XXVII, 37, caput , 97, da CF, e os arts. 55, III e XIII, 67, 68 e 71, § 1º, todos da Lei 8666/93, como passa a se demonstrar.

Não se pode mais negar vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993, como vinha ocorrendo nesta Especializada, sob pena de ofensa ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16. Desconsiderá-lo implicaria declaração incidental de sua inconstitucionalidade, contrariando o posicionamento do Supremo, Guardião da Constituição .

O mencionado dispositivo legal foi editado nos moldes da competência legislativa prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que é expressa, ao excluir a responsabilidade das entidades de direito público com relação aos encargos trabalhistas devidos pela entidade contratada, vencedora da respectiva licitação pública, isto é, legitimamente contratada.

Nesse sentido, decide o egrégio Supremo Tribunal Federal:

Vistos. Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Bento Gonçalves em face do TST, cuja decisão teria afrontado a autoridade deste STF e a eficácia do que decidido na ADC nº 16/DF, bem como negado aplicação à Súmula Vinculante nº 10. Na peça vestibular, alega o impetrante: a) na origem, cuida-se da Reclamação Trabalhista nº 0001603- 48.2010.5.04.0511, ajuizada por Elifas Severo em face da Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai e do Município de Bento Gonçalves, em que se pleiteia o pagamento de verbas trabalhistas; b) o e. TST, ao deixar de conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante, confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público em franca violação do entendimento firmado por esse STF quando do julgamento da ADC nº 16/DF e em desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Requer a suspensão da reclamatória trabalhista nº 0001603-48.2010.5.04.0511, proferido pela 7a Turma do TST, e, no mérito, postula que seja julgada procedente a presente reclamação para cassar a decisão

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reclamada. Compulsados os autos, entendo que os documentos juntados pela parte reclamante a fim de comprovar suas alegações e instruir o processo são suficientes para a compreensão da controvérsia, motivo pelo qual deixo de requisitar informações à autoridade impetrada. Dispenso, ainda, a oitiva da Procuradoria-Geral da República ante o caráter iterativo da controvérsia (art. 52, parágrafo único, RISTF). É o relatório. Decido. (...)

In casu, não se expõe omissão da Administração Pública em ato de sua responsabilidade capaz de gerar o inadimplemento de verba trabalhista pleiteada pelo trabalhador. Na decisão reclamada, a conclusão pela culpa in vigilando e pela responsabilidade do Poder Público deriva do inadimplemento de obrigação imputada à empresa prestadora de serviço, entendimento já adotado pela Justiça do Trabalho quando do julgamento da ADC nº 16/DF e que motivou esta Suprema Corte a concluir pelo atendimento do requisito do inciso III do art. 14 da Lei 9.868/99 e conhecer da ação paradigma para afirmar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. A adoção, em sentença ou acórdão, de fundamentos dotados de caráter de generalidade evidenciam a postura da Justiça do Trabalho em persistir em entendimento cujo resultado essa Suprema Corte pretendeu afastar com o julgamento da ação paradigma. Somente nos casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no direito pleiteado pelo trabalhador poderá o Poder Público ser responsabilizado, no limite de sua culpa, por verbas trabalhistas devidas a empregado contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não ocorreu no caso sob exame. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada, na parte em que afirma a responsabilidade subsidiária do Município. Julgo prejudicado o pedido liminar. ( STF - RCL: 19881, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Publicação: 06/04 /2015 )

Seja por força da norma geral prevista no inciso II do art. 5º, seja por determinação específica contida na cabeça do art. 37, a atuação da Administração Pública, assim como os seus poderes e deveres, está absolutamente submetida ao princípio da legalidade estrita, ou seja, ao conjunto de normas emergentes das atribuições constitucionais do Poder Legislativo. E, na espécie, como já frisado, não há comando legal que determine a responsabilidade subsidiária do Estado, ao contrário, como visto, a norma exclui expressamente tal dever.

Denote-se que mesmo o novel texto da Súmula 331, IV e V, macula o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pois o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações é claro, e não deixa margens para interpretação extensiva, de forma que não há qualquer responsabilidade para a Administração Pública.

Em torno do assunto, afirma categoricamente MARÇAL JUSTEN FILHO:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contratado, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros. ( in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4a edição, AIDE Editora, 1996, p. 414/415)

Com efeito, o rigor que se exige da Administração para formalizar contratos justifica que esta seja eximida da responsabilidade secundária ou solidária de assumir encargos trabalhistas, fiscais, comerciais, porventura não cumpridos pela empresa contratada.

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Durante a fase pré-contratual, o Estado utiliza-se das mais variadas diligências para escolher a "empresa" com a qual irá celebrar o contrato, restando afastada, consequentemente, qualquer alegação de culpa in eligendo por parte deste, porquanto a escolha é feita por intermédio da lei, segundo critérios por esta apontados.

Se a "empresa" prestadora de serviços - contratada pelo Estado - deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas, cabe ao empregado ingressar com reclamação trabalhista somente em desfavor desta (e não em face da Administração Pública).

No caso de, porventura, a "empresa" não ter patrimônio para honrar as suas dívidas trabalhistas, a parte reclamante deve requerer a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo, assim, o patrimônio dos sócios da empresa. O inadimplemento das obrigações trabalhistas implica em fraude à lei, o que autoriza a aludida desconsideração da pessoa jurídica.

Nome(OUTUBRO DE 2014) CONFIRMADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (fl. 38), sendo certo que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo

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Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento ( TST, RR nº 0003029- 92.2012.5.22.0004. Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa. DJU nº 1572, Div: 02.10.14. Pub: 03.10.14 )

A prestação de serviços em que o tomador ou cliente é entidade pública, o ajuste é feito mediante contrato administrativo, sendo necessária a licitação (salvo nos casos legais de dispensa ou inexigibilidade - artigos 24 e 25 da Lei nº. 8.666/1993). Na presente lide, o ESTADO DO PIAUÍ agiu dentro dos parâmetros impostos pela Administração Pública, em obediência aos princípios da legalidade e da moralidade, enunciados no art. 37 da Carta Magna, NÃO HAVENDO NENHUMA EVIDÊNCIA CONTRÁRIA . Logo, não há que se falar em culpa in eligendo .

No tocante à culpa in vigilando por parte do Estado, só haveria espaço para tal espécie de culpabilidade se o Estado tivesse a obrigação

de acompanhar os pagamentos trabalhistas sendo feitos. E não há esse dever, nos termos

da Lei 8.666/93: esta obriga o Estado a fiscalizar a "execução do contrato"

(art. 67, L. 8.666/93), execução esta que diz com o "cumprimento de

cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos" (art. 78, I, L.

8.666/93). Referidas normas não atribuem ao ente público o dever de fiscalizar o pagamento pela empresa das verbas salariais mês a mês.

Ao contrário, o art. 55 da Lei de Licitações, estabelece como dever do contratado manter a compatibilidade com as obrigações por ele assumidas:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

O art. 70, por sua vez, é claro em determinar que, mesmo havendo a fiscalização pelo órgão interessado, a responsabilidade direta pelos danos causados à Administração ou a terceiros será da contratada.

Desse modo, não existe disposição legal que obrigue os entes da Administração Pública a fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviço terceirizado. O art. 67 da Lei de Licitações, como já explicitado, se refere à fiscalização do cumprimento daquilo que o objeto do contrato (especificações, prazo e projeto deste) e não com a fiscalização do cumprimento pela empresa das normas trabalhistas.

Pelo contrário, existe é um dispositivo legal que afasta por completo a responsabilidade do Estado-contratante perante as dívidas trabalhistas assumidas pela contratada (art. 71, § 1º). De todo modo, ressalta-se que o Estado empreendeu todas as fiscalizações previstas em lei quanto ao cumprimento do contrato.

Ademais, o Estado não tem meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, podendo apenas aplicar sanções ao contratado, uma vez verificado o desrespeito às mesmas. E ressalte-se, verificado o inadimplemento, a única medida a ser adotada pelo Estado é aplicar-lhe as sanções da Lei no 8.666/1993, como a rescisão unilateral do contrato.

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Dessa forma, dando-se prevalência a Súmula nº 331 em detrimento da Lei nº 8.666/1993, estar-se-ia inviabilizando a utilização da terceirização por parte do Estado, pois ele assumiria as funções de um segurador universal dos débitos trabalhistas devidos pelas empresas com as quais celebra contrato de prestação de serviços terceirizados.

Portanto, tem-se, na decisão atacada, flagrante violação literal de disposições de leis federais, ao se condenar a Administração Pública subsidiariamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas não pagas por terceiro, razão por que deve ser provido o presente recurso ordinário para excluir a condenação imposta ao ente público.

3.2. DA AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA DO ESTADO DO PIAUÍ

Outrossim, ainda que se entenda que persiste a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público, mesmo após a declaração da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, com base no novel enunciado da Súmula 331, IV e V, do TST, na espécie não restou alegada e muito menos provada conduta culposa do ente público em nenhuma de suas espécies.

Ora, o que pretende o obreiro é aplicar a responsabilidade subsidiária com base em presunção acerca de eventual culpa do ente público. Com efeito, não há nenhuma evidência de culpa do Estado, buscando-se seja adotada verdadeira presunção ante o suposto inadimplemento, para aplicação às cegas da Súmula 331, IV e V, do TST (o Estado colocado como segurador universal), o que não pode mais ser chancelado pelo Poder Judiciário.

Ao se proceder desta forma, estar-se-ia aplicando o art. 37, § 6º, da

CF/88 que, conforme interpretação pacífica do STF para o caso de

responsabilidade civil por omissão administrativa, exige conduta culposa da

Administração, não se tratando de responsabilidade civil objetiva. Ou seja, o reclamante tem de provar que o Estado omitiu tal conduta, mesmo que seja

por "falta do serviço".

Relembre-se que cabia ao reclamante demonstrar a culpa do ente público, sob pena de ofensa ao art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, eis que tal culpa é fato constitutivo de seu suposto direito, mister do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido tem decidido o colendo Tribunal Superior do Trabalho , senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. A declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública ante o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sem a necessária demonstração de culpa in vigilando ou in eligendo da tomadora, afronta o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como implica contrariedade à Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. 2. De conformidade com o Supremo Tribunal Federal, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666 /1993, declarado constitucional, veda o automático reconhecimento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, contratada mediante licitação (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF). 3. Caso em que a condenação subsidiária não decorre da configuração clara e expressa de conduta culposa da Administração Pública, mas da mera presunção de culpa, diante do simples inadimplemento de verbas trabalhistas pela

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prestadora de serviços. 4. Agravos de instrumento providos. Recursos de revista conhecidos e providos.(RR - 282300-62.2009.5.12.0001 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 15/05/2013, 4a Turma, Data de Publicação: 07/06/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. VERIFICAÇÃO NECESSÁRIA . Divisa-se potencial contrariedade à Súmula nº 331 do TST, na medida em que o Regional compreende que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do real empregador. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. VERIFICAÇÃO NECESSÁRIA. O Regional concluiu que a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora, ainda que regularmente contratada, sem perquirir sobre a existência de culpa in eligendo e in vigilando . Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 1809- 06.2009.5.10.0002 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 21 /03/2012, 5a Turma, Data de Publicação: 23/03/2012)

Como se percebe, ainda que se admita a nova exegese da Súmula 331, IV e V, do TST como válida, para que a força normativa da Constituição e a autoridade da decisão do STF sejam respeitadas, é imperativa a cabal demonstração da culpa da Administração Pública para a responsabilização, o que inexiste na espécie.

Não se apontou inexistência de licitação, muito menos se indica qualquer vicio neste procedimento. E mais, informa-se que o contrato com a empresa desenvolveu-se regularmente até o seu fim, sendo a alegação da parte apenas de atraso na percepção de verbas rescisórias, o que não serve para atestar a inidoneidade da empresa contratada.

Veja-se entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em hipótese símile:

RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE MINAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando . No caso, não é possível verificar a conduta culposa do 2º Reclamado-ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questão de maneira genérica e imprecisa, não apontando elementos que identificariam a omissão fiscalizadora do contratante . Nesse contexto , impõe-se a exclusão do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido . (TST-RR-1314-97.2010.5.03.0138, 3a Turma, Relator Horácio Raymundo de Senna Pires, Julgado em 07.03.2012)

Desse modo, aqui mais uma vez, como vinha ocorrendo reiteradamente nesta Especializada, a pretensão é continuar responsabilizando a Administração indistintamente, tendo como base apenas o suposto inadimplemento, transformando o ente público em segurador universal, pedido que deve ser negado diante do atual posicionamento do Excelso STF e do Colendo Superior Tribunal de Justiça .

De fato, mesmo sem declarar, o juiz a quo utilizou válvula de escape para continuar responsabilizando a Administração.

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Ora, nos casos em que o reclamante não demonstra, nem mesmo na fundamentação da inicial, a culpa da Administração, como na espécie, não pode o Judiciário afirmar a existência dessa culpa, pois, se assim agir, estará atuando de ofício em campo permeado pelo princípio dispositivo (também chamado de princípio da demanda ou da inércia), de modo que a decisão ofenderia o princípio da congruência objetiva, por extrapolar os limites objetivos da demanda, especificamente quanto aos fatos, integrantes da causa de pedir .

Além disso, cabe ao reclamante demonstrar a culpa do ente público, sob pena de ofensa ao art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, eis que tal culpa é fato constitutivo de seu suposto direito.

A única forma de transferir tal ônus para o ente público, como fez a sentença, seria declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, com todas as suas consequências, inclusive a necessidade de reserva de plenário, na forma do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Relevante anotar, neste ponto, que afastar a aplicação dos citados artigos é o mesmo que considerá- los inconstitucionais, daí a mácula ao texto constitucional.

O que ocorreu no caso deslinde, por via transversa, foi uma forma de manter a responsabilidade subsidiária do ente público a qualquer custo, de forma objetiva, violando-se a arts. 37, § 6º, da CF e a própria Súmula 331 do TST.

Logo, mais estas razões, impõe-se reformar o julgado para julgar improcedente o pleito autoral.

3.3. DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR E DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Convém ressaltar, por fim, que afastada a hipótese de responsabilidade subsidiária, como decorrência do disposto no item anterior ou do acima demonstrado, vê-se, por outro ângulo, que a parte reclamante jamais possuiu algum vínculo - celetista ou estatutário - com a Administração Pública.

De outro lado, na hipótese improvável de se entender que houve prestação de serviços e vínculo com o Estado, analisando a questão sob a ótica da legislação trabalhista, em cotejo com as normas constitucionais pertinentes, é inevitável concluir pela nulidade do contrato, em razão de ofensa ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

Em verdade, incidiria sobre o caso o § 2º, do artigo 37, da Carta Magna vigente, o qual estatui a nulidade do ato de admissão como consequência para a inobservância da exigência constitucional do concurso público, porquanto não realizado certame pela reclamante para o ingresso no serviço público .

De fato, ainda que a Súmula 331 do TST não existisse, é de notório saber que a inexistência de concurso público para ingresso no serviço público torna impossível a contratação pelas entidades de direito público e privado, que fazem parte da Administração direta ou indireta, conforme preceitua o art. 37, inciso II, da Carta Magna. Dispõe o referido preceptivo, in verbis :

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

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complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". (Destacado)

Logo, nesta outra hipótese, deveria ser reconhecida a nulidade do "contrato" de trabalho, porque não precedido do necessário concurso público, sendo indevidas as parcelas deferidas ao reclamante, salvo a contraprestação pelos dias laborados. (Aplicação da Súmula n. 363 do TST exceto quanto ao FGTS, indevido dada a inconstitucionalidade do art. 19-A da CLT, por mácula aos arts. 5º, XXXVI, 7º, I, III, 18, 25, 29, 62, caput , § 1º, I, b, e 169, § 1º, da CF/88).

Por tudo isso, impõe-se julgar improcedentes os pleitos autorais.

4. pedidoS

Diante do exposto, o Estado do Piauí requer o conhecimento e provimento do recurso ordinário para, reformando-se o decisum singular:

a) reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Piauí, nos termos do art. 485,

VI, do NCPC;

b) ou acaso superada a prefacial, a total improcedência dos pedidos, ou pelo menos, em relação ao Estado do Piauí;

c) ou em qualquer caso, analisar, para fins de prequestionamento obrigatório e futura interposição dos recursos excepcionais, os dispositivos legais e constitucionais abordados no apelo.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Teresina, 16 de março de 2017.

Nome

Procurador do Estado do Piauí

00.000 OAB/UF-B

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