Busca e ApreensãoObrigação de EntregarLiquidação / Cumprimento / ExecuçãoDIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO

Contrarrazões - TJCE - Ação Busca e Apreensão - Agravo de Instrumento - contra Banco Itaucard

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.06.0000

Contrarrazões - TJCE - Ação Busca e Apreensão - Agravo de Instrumento - contra Banco Itaucard

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

1a CÂMARA DIREITO PRIVADO

RELATORA: DESA. Nome

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S/A

ORIGEM: 0172966-31.2017.8.06.0001

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES.

DOS FATOS

Tendo sido proposta Ação de Busca e Apreensão de veículo, houve deferimento da liminar de busca e apreensão nos autos.

Inconformado, pleiteia o Agravante pelo reconhecimento de cláusulas abusivas, e com isso a desconstituição da mora.

DO CONTRATO, DA ALEGADA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS E ENCARGOS

Nobres Julgadores, importante salientar que ao celebrar o referido contrato de abertura de crédito, o Requerido, ora Agravante, foi devidamente informado acerca dos valores que seriam cobrados mensalmente, bem como as taxas utilizadas pela instituição financeira.

Ainda, no momento da celebração do aludido contrato, foram lhe informadas exatamente às condições estipuladas no presente instrumento, anuindo aos valores que lhe seriam cobrados, caso deixasse de cumprir com a obrigação de que lhe foi imposta.

Desse modo, não conseguimos entender os motivos que levaram o Requerido, ora Agravante, alegar que os valores que estão sendo cobrados pelo agente financeiro, não são devidos.

Além disso, a própria formalização pelo Réu do contrato em debate, demonstra que esse, após consultar diversas financeiras, compreendeu, dentro de um juízo racional de valor, que as condições ofertadas pelo Autor se adequavam à sua capacidade de pagamento e aos seus interesses financeiros, assinando o contrato, reprise- se, tido como bom naquele momento.

Os juros fixados, diversamente do que também pregado em contestação, são lineares, ou melhor praticou-se em contrato uma única taxa de juros global, sem se computar a incidência de juros capitalizados, tal se afere do próprio instrumento contratual que prevê os juros totais do contrato e os juros mensais contraídos pelo Requerido.

Houvesse sido praticada a capitalização de juros o valor total do financiamento seria bem maior, vez que a cada mês a base de cálculo da próxima parcela teria de computar a incidência dos juros praticados no mês em referência, e assim sucessivamente.

Sendo assim, o contrato firmado entre as partes não se colide com as disposições do Banco Central do Brasil, emanadas em conformidade com a organização do Sistema Financeiro Nacional, ditada pelo Conselho Monetário Nacional, todas com arrimo na Lei n.º 4.595/64, que estabelece as matizes do funcionamento do mercado financeiro Brasileiro.

Não há que se falar, outrossim, que os juros devam ser limitados, uma vez que a teor da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, os juros praticados pelas instituições financeiras não encontram-se pregados a um limite máximo. Compete, assim, aos agentes de mercado fixar os juros que pautarão os futuros contratos, em consonância com a disponibilidade de absorção dos tomadores de crédito.

Ainda na mesma sistemática o STJ aprovou no dia 27/05/2010 a edição da Súmula 382, do qual prediz em seu teor:

"A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".

Ratificando desta forma a Súmula 596 do STF, entendendo a respectiva súmula que deve ser analisado caso a caso abuso alegado por parte da instituição financeira.

Com efeito, não pode, todavia a instituição financeira cobrar juros acima da taxa média de mercado, pois caracteriza o abuso por parte da instituição, nesse sentido têm o Recurso Especial nº. (00)00000-0000:

"EMENTAPROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.- Cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual. - Não se configura o dissídio jurisprudencial se ausentes as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255, parágrafos, do RISTJ .Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 03 de junho de 2008 (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora RECURSO ESPECIAL Nº 1.036.818 - RS (2008/00000-00)."

Nesse sentido, é possível extrair que se deve verificar ainda que a respectiva súmula abstenha as instituições financeiras da Lei 22.626/33, da limitação de juros a 12% ao ano, é imprescindível que se analise sempre caso a caso, não sendo uma regra única a não limitação dos juros, visto que esta contratação de juros não é livre e sim vinculada.

Trocando em miúdos, como o crédito no Brasil efetivamente não tem limites, a taxa máxima a ser praticada, para que o Banqueiro consiga atrair a clientela buscada pelo mesmo, se estabelece, com pequenos desvios na concorrência, pela fixação (pautada em inúmeros fatores, como a taxa selic, o custo de agência, os tributos que oneram o crédito, o risco de inadimplência, o seu interesse de lucro na operações, entre outros) que, na sua visão, poderá ser interessante aos destinatários finais do valor tomado.

No presente caso, ademais, o Requerido muito alega mais nada prova, ou melhor, não demonstra exatamente onde encontra-se a ilegalidade na composição dos juros contratados.

Diz que os juros não estão em conformidade com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, sem contudo, indicar qual dispositivo daquele ordenamento fora ignorado pela instituição Autora.

Analisando o contrato em questão, não há estipulações no mesmo que impliquem em onerosidade excessiva para o consumidor, abuso da sua confiança, falta de boa-fé na relação contratual. Em suma, o contrato firmado segue ao padrão que o Requerido teria - com pequenas variações - firmado em qualquer outra instituição de crédito que opera no País, não comportando o mesmo, qualquer desvantagem negocial para o Requerido.

Mesmo sob a ótica do Novo Código Civil que instituiu modernos postulados de hermenêutica contratual, como primordialmente a Boa-fé e a Função Social dos contratos, temos que os dois princípios foram seguidos pois:

(i) O Réu firmou um contrato dentro da realidade do mercado financeiro Brasileiro, não houve qualquer estipulação iníqüa de acordo com a condição de obtenção de crédito no atual cenário macroeconômico nacional;

(ii) O contrato firmado cumpriu sua função social, ao disponibilizar a circulação de riquezas entre as partes. In casu, o Réu obteve os recursos necessários à aquisição do bem por ele escolhido.

Neste contexto, o contrato é válido, não estando o mesmo acoimado por ilegalidades ou mesmo por qualquer vício de consentimento que tenha contaminado a exaração de vontade realizada pelo Réu ao firmá-lo.

Percebe-se, na alegação do Réu, quando afirma que os encargos cobrados pelo Autor não estão de acordo com os contratos que originam a sua dívida, por serem abusivos e ilegais, que o mesmo pretende se eximir de cumprir com as obrigações assumidas no ato da assinatura dos contratos, momento em que declarou sua ciência e concordância com cláusulas e condições nestes contidas.

Esta conduta do Réu, configura prática contrária a boa-fé objetiva, que, por sua vez, decorre do princípio da função social dos contratos, constante do artigo 421, do Código Civil, no qual o contrato deixou de ser uma relação jurídica existente apenas para satisfazer interesse relativo às partes.

Quanto a alegada cobrança de encargos excessivos, pelo requerido, não merece prosperar tal alegação.

Saliente-se que essa taxa é delimitada pelo Conselho Monetário Nacional, ora baixando os percentuais aplicados aos financiamentos, ora elevando-os, de acordo com a necessidade de contenção dos diversos elementos causadores da instabilidade financeira do país, entretanto, no caso em concreto o contrato é do tipo pré- fixado, ou seja, após a assinatura do pacto contratual, as parcelas não sofrem qualquer alteração, apenas no caso de mora, que aí sim incidem os encargos moratórios sobre o mesmo, que é legal e contratualmente previsto e pactuado.

O Contrato de Alienação Fiduciária em questão é do tipo pré- fixado, sendo assim, os valores que foram contratados permanecem inalteráveis até o seu término, salvo caso de inadimplência no pagamento das contra-prestações, situação esta que autoriza a cobrança de juros moratórios, multa de mora, comissão de permanência, além de honorários advocatícios, conforme o disposto nos termos do contrato firmado.

Em casos de atraso no pagamento, o contrato prevê a possibilidade de cobrança por parte do Alienante de juros moratórios de 12% ao ano, multa de mora de 2%, despesas de cobrança, além da Comissão de Permanência, de acordo com os termos do contrato firmado.

Portando devendo ser totalmente afastada a alegação do requerido.

Como está demonstrado e confessado nos autos, o requerido está inadimplente desde Maio de 2013, e seria uma ofensa à lei e ao direito revogar a liminar concedida e cumprida, devendo ser tal requerimento coibido, em nome da justiça.

Frise-se, na alienação fiduciária em garantia: (i) o dono da coisa (credor do seu preço, total ou parcial) entrega a coisa a outrem (o devedor), que se torna o seu detentor (depositário) (cf. art. 66 da Lei n.º 4.728/65, com redação do Dec.-Lei n.º 911/69); (ii) sob a condição de que devolva, caso inadimplente (art. do Dec.-Lei n.º 911/69); (iii) podendo, naquele intervalo, utilizar-se da coisa.

Cabe destacar, que existe na alienação fiduciária a figura da tipicidade da garantia, pressuposto este que tem pôr fim a restituição da coisa depositada em mãos do alienante.

Sendo assim, diante da inadimplência do Réu e da comprovação da mora feita pela notificação extrajudicial juntada na exordial, o legítimo proprietário do veículo, é o Autor.

Nome, in "Instituições de Direito Civil", Vol. IV escreveu que o fiduciante é, a um só tempo, alienante e depositário, "resolvendo-se o contrato com a solução da dívida". Por isso, na execução do contrato, a não devolução da coisa, quando do inadimplemento do preço, submete o devedor à sanção da pena civil, aplicável à espécie.

Quanto aos pedidos contidos na contestação, ora seja, julgar improcedente a Ação de Busca e Apreensão, deverá ser repelido, pois como demonstrado ofende os princípios de direito, e causa prejuízos para o credor, que, tendo cumprido a sua parte no contrato, tem o lídimo direito de obter a contraprestação.

Com o devido respeito, trará um prejuízo imensurável a parte Requerente, principalmente por não ter havido qualquer dano ou culpa da mesma pelo evento que apenas alega ter sofrido sem qualquer prova cabal.

Por fim, qualquer pedido de justiça gratuita seja desde já indeferida, uma vez que uma pessoa na concepção de pobreza não compraria um veículo no valor desse contrato nem tampouco arcaria com mensalidades de R$ 00.000,00, nem mesmo teria condições de contratar advogado

Assim na simples leitura da Contestação apresentada pela parte requerida, não há argumentação que possa superar o fato de não haver cumprido com o pactuado pelas cláusulas contratuais, deixando de realizar os pagamentos. A resposta formulada pelo réu em nada modifica a argumentação exposta na inicial.

DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Conforme tem sido decidido, não se aplica aos casos de financiamento com alienação fiduciária e outros institutos afins, tendo em vista a inexistência de relação de consumo. Na verdade, nem o financiado é consumidor, nem a financeira é fornecedora ou prestadora de serviços, exigências básicas para a aplicação da referida lei, pois a relação jurídica existente entre ambos é de simples financiamento, ou seja, fornecimento de dinheiro para a aquisição de um bem com restrições.

Ainda que se admita a aplicação do CDC aos contratos como o dos autos, não serve ele para esconder tentativas de benefício indevido em favor do consumidor, mas sim, tão somente, assegura-lhe o direito, que neste caso é inexistente.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - CONTRATO CELEBRADO ENTRE CONSUMIDOR E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - PROTEÇÃO DA LEI 8.078/90 DA PARTE FRÁGIL QUE NÃO TORNA O AJUSTE NULO DE PLENO DIREITO - NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DAS NULIDADES E DAS PRÁTICAS ABUSIVAS COMETIDAS, MORMENTE QUANDO AS DETERMINAÇÕES DA AVENÇA ESTÃO CONTIDAS EM COMANDO LEGAL QUE NÃO FOI REVOGADO. O fato do Código de Defesa do Consumidor proteger a parte frágil da relação contratual não significa que todos os contratos assinados por consumidor com instituição financeira ou outra qualquer de maior porte sejam nulos de pleno direito. É preciso que se demonstrem as nulidades e as práticas abusivas cometidas, mormente e as práticas abusivas cometidas, mormente no caso de alienação fiduciária quando as determinações estão contidas em comando legal que não foi revogado". (STJ - RT 786/243)

"A lei consumerista foi editada para assegurar os direitos dos consumidores cumpridores de suas obrigações, quando lesados ou para evitar que o sejam, não cabendo sua invocação por simples a devedoraes faltosos, incapazes de suportar os encargos legais que livremente ajustaram". (JTACSP - LEX - 199/437)

CDC - ÔNUS DA PROVA - INVERSÃO - INAPLICABILIDADE

Inconcebível, também, falar-se em inversão do ônus probante para que o Requerido apresente o contrato firmado, haja vista que vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência.

Ademais, não estão configurados os requisitos para a aplicação da inversão do ônus da prova, quais sejam, a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte Autora. É a redação do dispositivo:

"Art. 6º São direitos do consumidor:

(. . . )

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência ;"(GN)

Tem-se pela redação do inciso que:

1) A inversão do ônus da prova não é regra, mas exceção;

2) Fica a critério da livre e prudente análise do Magistrado;

3) Deve estar presente a verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do Autor;

4) Não é regra de produção probatória, mas de julgamento. Assim, o Autor não está isento de produção de provas. Simples alegação não faz prova. A inversão do ônus, na verdade, tem o condão de possibilitar, em caso de dúvida e estando presentes os requisitos acima, ao Magistrado poder decidir pro Autor;

5) O momento da inversão é no julgamento

De outra parte, pelo já exposto, não há falar em verossimilhança das alegações da Autora, eis que são meras conjecturas sem qualquer base fática ou jurídica. Também não pode a mesma ser considerada hipossuficiente a ensejar a inversão do ônus probante, uma vez que esta é característica integrante da vulnerabilidade do consumidor, não só em seu aspecto econômico, social, de educação, informação, etc.

No caso dos autos a matéria é processual, nada justificando a inversão do ônus na produção da prova. Cabe a Autora a produção das provas tendentes à demonstração do seu alegado direito (art. 333, I, CPC), da mesma forma que cabe ao réu, as destinadas a modificação, impedimento ou extinção do pleito da Autora (art. 333, II, CPC).

Desta forma, não há que ser aplicado a inversão do ônus da prova, primeiro porque a matéria é regida pelas normas do Código de Processo Civil, segundo porque, cabe a Autora produzir as provas quanto ao fato constitutivo do seu direito. Quem alega deve provar.

JUROS REMUNERATÓRIOS - LEGALIDADE

O STJ declarou a legalidade dos juros remuneratórios.

Os juros pactuados nos contratos de alienação fiduciária, financiamento com reserva de domínio e outros semelhantes, praticados pelas instituições financeiras, além de serem os normais de mercado do gênero, são legais e jurídicos, como tem sido defendido pacificamente na doutrina e jurisprudência, ensejando até mesmo a edição de Súmula do Supremo Tribunal Federal, pacificando a questão.

JUROS REMUNERATÓRIOS: a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça, no REsp Nº. 1061530/RS, Relator MINISTRA NANCY ANDRIGHI).

CAPITALIZAÇÃO MENSAL - POSSIBILIDADE - MP 2.170-36

A partir de 01 de abril de 2000, com a edição da MP 1.964-17, de 30.03.00, ratificada pela MP 2.170-36, ainda em vigor, não se discute mais questões relacionadas à capitalização (anatocismo) em contratos bancários, porque o artigo 5º estabelece que:"Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano".

Neste sentido:

CIVIL. MÚTUO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO. PERIODICIDADE MENSAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/2001. INCIDÊNCIA.

1 - O STJ, quanto aos juros remuneratórios, tem entendimento assente no sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplicam as limitações fixadas pelo Decreto 22.626/33, de 12% ao ano, aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ut súmula 596/STF, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. 2 - Aos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000,

data da primitiva publicação do art. 5º da MP nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, incide a capitalização mensal, desde que pactuada. A perenização da sua vigência deve-se ao art. da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001. 3 - Recurso especial não conhecido. ( REsp 629487/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 412) (GN) (Fonte: www.stj.gov.br)

Da mesma forma, não há que se cogitar sobre inexistência de clausula expressa permitindo a capitalização.

Isso porque, conforme se pode observar do instrumento anexo, multiplicando-se a taxa mensal de juros por 12, o resultado implicará em um percentual inferior à taxa anual prevista no contrato, justamente em virtude da capitalização. Portanto, explícita a capitalização de juros.

Referido entendimento é aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme decidido no julgamento do AgRg no REsp nº 1.004.127 - RS, com o voto do Ministro Relator e acompanhado por unanimidade pelos demais Ministros. Vejamos:

"No presente caso, observo que o contrato de financiamento foi firmado após a entrada em vigor da citada medida provisória, com definição expressa das taxas de juros ali incidentes, o que viabiliza, no ponto, o acolhimento do pleito recursal."

Da mesma forma, no julgamento do AgRg em Apelação Cível nº. 2011.033070-1/0002-00, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, o Eminente Sr. Desembargador Nome, discordando do Ministro Relator, em seu voto entendeu que não é a literalidade da expressão cobrança de juros capitalizados no contrato que permitirá constatar se de fato há ou não contratação. Há de comparar as taxas de juros pactuadas. Citamos trechos do r. voto:

" Logo, não é a presença ou ausência de uma cláusula na qual esteja escrito que "haverá cobrança de juros capitalizados mensalmente", ou algo parecido, que permite aferir se estão sendo cobrados juros compostos, isto é, se está havendo capitalização mensal de juros. Olhar para o contrato à procura apenas do texto "capitalização mensal de juros", ou expressão semelhante, é conduta equivalente a acreditar que as cápsulas dentro de um frasco são efetivamente do remédio mencionado no rótulo - e isso, como bem se sabe, nem sempre é verdadeiro. Por isso, a capitalização de juros deve ser verificada, isso sim, pela comparação da taxa de juros mensal com a taxa de juros anual, como no exemplo apresentado. Em síntese, para verificar se existe previsão expressa de capitalização mensal de juros ou não, é necessário e suficiente comparar a taxa mensal com a taxa anual. Logo, tendo o contrato sido celebrado após 31.3.2000, e estando demonstrada a capitalização mensal dos juros, torna-se lícita a cobrança desta".

DA LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Importante frisar que os contratos bancários são regidos por leis especiais, que adotam critérios de fixação e contagem de juros.

Transcreve-se abaixo, disposição legal autorizativa da cobrança de juros por parte das instituições financeiras, deliberadas pelo Conselho Monetário Nacional, que afasta a assertiva dos embargantes, ora apelados, de que houve abuso ou cobrança ilegal de juros.

RESOLUÇÃO Nº 1.064, de 05/12/85:

O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo da Lei nº 4595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 04.12.85, tendo em vista o disposto no artigo , incisos VI, VII, VIII e IX, da referida Lei, e no artigo 29 da Lei nº 4.728, de 14.07.65,

RESOLVEU:

I - Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis...

Com o fito de colocar uma pá de cal sobre a questão, transcreve-se o entendimento que preleciona Nelson Abrão, em sua obra" Direito Bancário ", editora Saraiva, 5a edição, página 71:

"É, pois, fora de dúvida que as restrições impostas pelas Leis comuns às taxas de juros não se aplicam aos bancos, que estão sujeitos às fixações pelo Conselho Monetário Nacional."

No tocante ao cabimento sobre a cobrança de comissão de permanência, se faz necessário transcrever a ementa da redação da Apelação Cível

726.240-8, 1º TACivSP, 7a Câm. Extraordinária - j. 25.08.1997 - rel. Juiz Nome(RT 750/287):

"Nos termos da Súmula 596 do STF, as instituições financeiras não estão sujeitas à limitação de juros nas suas operações de financiamento, podendo cobrar, também a verba de comissão de permanência nos moldes do contrato, incumbindo ao devedor a prova de eventual abuso".

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a cobrança da comissão de permanência no RECURSO ESPECIAL Nº 329.485 - SP, Rel. ministro Sávio de Figueiredo Teixeira:

"No que diz respeito à comissão de permanência, a Resolução 1.129/86 - Bacen autoriza as instituições financeiras a cobrá-la, em caso de inadimplemento, às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento, sendo, a princípio, plenamente cabível a sua estipulação...".

Portanto, a cobrança da comissão de permanência, encontra-se respaldada legalmente na resolução do Bacen, que, aliás, nada mais fez senão fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (art. da Lei 4.595).

Assim, não há como negar que é permitida a cobrança dos encargos por ocasião da inadimplência dos requeridos, na forma estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional.

Não pode também o banco ser prejudicado por pretensões que visam somente protelar o recebimento de débitos sob infundados e vazios pretextos de afronta à lei do consumidor, quando na verdade esta não se aplica no caso em tela. Nesta esteira:

"AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. LIMITAÇÃO DOS JUROS. AFASTAMENTO. CDC. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 4.595/64. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ABUSIVIDADE. MATÉRIA DE PROVA.

I - Os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano somente são considerados abusivos quando comprovado nos autos que discrepantes em relação à taxa de mercado. Assim, embora incidente o Código de Defesa do Consumidor aos contratos

bancários, no que se refere à taxa de juros, preponderam a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF.

II - A prova da excessividade do lucro obtido com a intermediação financeira decorre da análise comparativa entre a taxa de juros cobrada pelo banco com quem o mutuário contratou e a média das taxas praticadas em operações similares pelas demais instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional. A solução dessas questões dependerá das peculiaridades de cada caso concreto, dada a necessidade de produção de prova, estando sua discussão, portanto, afeta às instâncias ordinárias. Agravo a que se nega provimento. (AGEDAG 458881 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DEC. NO AG 2002/00000-00)".

Logo, cabe às partes suportarem as conseqüências decorrentes do contrato, como está descrito na obra Contratos de Orlando Gomes, Ed. Forense, 12a Ed. 1990, pág. 38:

"O princípio da força obrigatória consubstancia-se regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos".

Se as regras supracitadas não forem seguidas, claro está que os negócios jurídicos iriam viver na instabilidade, causando insegurança nas relações contratuais.

No mesmo sentido o E. Tribunal de Justiça de Goiás, decidiu a Apelação Cível nº 17.996, de Itauçu:

" Aquilo que as partes, de comum acordo, estipulam e aceitam deverá ser fielmente cumprido "pacta sunt servanda". A única derrogação a essa regra é a escusa por caso fortuito ou força maior ( Código Civil, art. 1058 e parágrafo único). Fora dela, o princípio da intangibilidade ou da imutabilidade contratual há de ser mantido"(DJE, de 09.06.86, p. 5).

Assim, a comissão de permanência, foi pactuada no contrato assinado entre as partes, além disso, está de acordo com as resoluções do BACEN.

A cláusula que prevê a variação da comissão de permanência,

conforme a taxa praticada no mercado, não é ilegal, visto que não dá ao banco poderes absolutos para fixar sua remuneração, mas o submete aos limites dosados pelo Banco Central, conforme a variação do custo do dinheiro, fato este estranho à vontade do Banco, desfigurando assim, o caráter puramente potestativo e arbitrário da aludida cláusula.

É de se ressaltar que a comissão de permanência foi cobrada nos exatos termos do contrato de forma isolada.

DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL - CONSERVAÇÃO DOS NEGOCIOS JURIDICOS.

Conforme defendido, a Comissão de Permanência incidente na hipótese de inadimplemento sendo o encargo lícito haja vista que devidamente contratada. Nesse sentido:

"Súmula 294 - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".

Em que pese à alegada nulidade em razão da previsão contratual para a incidência da comissão de permanência de forma cumulada com os juros moratórios e a multa contratual, pelo principio da conservação ou aproveitamento dos negócios jurídicos previsto no artigo 170 do Código Civil, deverá ser aproveitado o ato desde que não contrariar a vontade das partes, in verbis :

'Art. 170. Se porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade'.

A respeito, leciona Nome:

"Em atendimento ao princípio da conservação do contrato, a interpretação das estipulações negociais, o exame das cláusulas apontadas como abusivas e a análise da presunção de vantagem exagerada devem ser feitas de modo a imprimir a utilidade e operatividade ao negócio jurídico de consumo, não devendo ser empregada solução que tenha por escopo negar efetividade à convenção negocial de consumo." ( GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 522)

Como a incidência da comissão de permanência e dos demais encargos foi pactuada livremente pelas partes, conclui-se pelo aproveitamento da cláusula ajustando-a às normas legais aplicáveis ou à interpretação dominante nos tribunais.

Nestes termos, a decretação da nulidade da cláusula deverá ser medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

Aliás, o tema já foi pacificado no Superior Tribunal de Justiça como se pode ver na decisão abaixo exarada:

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANENCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo.

No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil Brasileiro.

A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido." ( REsp. 1.058.114-RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Rel.p/ Acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12.08.2009, DJE de 16.11.2010).

Assim, como a incidência da comissão de permanência e dos demais encargos foi pactuada livremente pelas partes, conclui-se pelo aproveitamento da cláusula ajustando-a às normas legais aplicáveis ou à interpretação dominante nos tribunais.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - IMPOSSIBILIDADE

Alega o RECORRENTE que não pode arcar com os encargos processuais.

No entanto, tal alegação não deve prevalecer, uma vez que para fins de concessão da gratuidade judiciária, o autor deverá comprovar que não possui condições financeiras, conforme disposto em nossa Constituição Federal.

Não se pode olvidar que para os "pobres" na acepção jurídica do termo, existe a justiça gratuita, o qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas processuais, cabe ao RECORRENTE comprovar referido estado de pobreza devendo requerer judicialmente nos termos da lei referido benefício.

Como pode ser observado, é a intenção do RECORRENTE se eximir do pagamento dos honorários periciais, bem como protelar o bom andamento processual.

Assim, é infundada a afirmação de hipossuficiência, pois só poderíamos cogitar a possibilidade de concessão de referido benefício, caso houvesse a constatação, o que não é o caso.

Cumpre a parte interessada apresentar prova robusta no sentido de demonstrar a existência de fato que justifique seu estado. Tal ônus cabe ao RECORRENTE. Vemos, no entanto, que o mesmo não trouxe aos autos qualquer fato concreto justificador de tal acontecimento.

No que diz respeito ao artigo da Lei 1060/50, o qual dispensa a comprovação da pobreza bastando apenas uma mera afirmação, não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, tendo em vista que o texto do inciso LXXIV, do artigo , da Constituição assegura assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Dessa forma, do referido texto ressalta em primeiro plano que a Justiça no Brasil não é gratuita, pois o mandamento constitucional condicionou a favor da gratuidade à prova de insuficiência econômica, medida essa que visa a proteção de patrimônio público, não estando dessa feita o legislador ordinário autorizado a dispensá- la.

A declaração pura e simples do interessado de que não possui condições econômico-financeiras para suportar as despesas dos processos não obriga o Juiz à concessão do benefício da gratuidade da justiça se inexistentes outras provas que comprovem a necessidade.

Segundo Nomee NomeNery, em seu Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5a Edição, 2001, Ed. RT, p.1779, coment. 2:

"Dúvida fundada quanto à pobreza. O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou não o benefício".

E ainda, no mesmo sentido, farta jurisprudência corrobora o ora exposto, da qual ressaltamos:

"Do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem-se ainda:" Em face do texto do inciso LXXIV, do artigo , da Constituição da Republica, considera-se revogada a disposição contida no artigo da Lei Federal nº 1060, de 1950, que dispensa a comprovação de insuficiência de recursos, para fins de assistência judiciária gratuita e Justiça Gratuita - Estado de Pobreza - Mera afirmação - Insuficiência - Necessidade de Comprovação - Artigo da Lei Federal nº 1060/50, revogado pelo inciso LXXIV do artigo da Constituição da Republica - Pedido Indeferido - Recurso não Provido".

Tem mais, para que seja concedido os benefícios da assistência gratuita, a Carta Magma vigente, como já esclarecido acima, é expressa em ditar que é indispensável da prova documental do estado de pobreza do RECORRENTE, o que em nenhum momento o fez o RECORRENTE.

A alegação pura e simples do estado de pobreza, não possuindo condições econômicas para suportar as custas processuais, não lhe dá o direito a concessão a gratuidade da justiça, pois o mesmo deveria comprovar suas alegações.

Desta feita, deve ser mantida a r. decisão"a quo".

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO.

Os fundamentos do Agravo, data vênia , são irrelevantes a justificar, a par dos resultados nocivos e graves do cumprimento do R. Despacho de suspensão da liminar de busca e apreensão até o final do julgamento do agravo.

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Nota-se conforme fundamentação no agravo de instrumento, que não estão presentes os requisitos ensejadores para concessão do referido efeito.

DO PEDIDO

DIANTE DO EXPOSTO, pede-se, por justiça, NÃO CONHECIMENTO do presente Agravo de Instrumento ou seu improvimento, com a manutenção da liminar outrora definida, o consequente desentranhamento do mandado de busca e apreensão.

Requer-se por oportuno que todas as intimações referentes ao presente feito sejam publicadas no órgão oficial em nome de Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, e quando necessário, sejam as intimações enviadas para a EndereçoCEP 00000-000, na cidade de Bauru/SP, sob pena de tornar-se inválida intimação em nome de outros patronos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Bauru, 16 de novembro de 2018.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A