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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0268

Réplica - TJSP - Ação Exoneração - Apelação / Remessa Necessária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DE ITAPECERICA DA SERRA - SP.

TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe da PROCEDIMENTO COMUM CIVEL - EXONERAÇÃO - CUMULAÇÃO DE CARGOS, que move em face à Nome

DE ITAPECERICA DA SERRA - SAÚDE-IS , vem, por intermédio de sua advogada que ao final

assina, respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar RÉPLICA à Contestação e manifestação quanto aos documentos de fls., conforme segue:

Em que pese os argumentos apresentados pelo Requerido, razão não assiste, eis que não trouxe nenhum elemento que afaste o direito pleiteado pela Requerente, vale ressaltar aqui que o Requerido não trouxe nenhum documento que deu subsídio as afirmativas de que a Autora teve conhecimento do processo administrativo, comprovando apenas que a Autora teve conhecimento somente em decisão final no ano de 2018, em verdadeiro cerceamento de defesa, caindo por terra toda narrativa em sua defesa, razão pela requer seja julgado totalmente procedente a presente ação conforme veremos a seguir.

Pugna a Ré o pedido de justiça gratuita tendo em vista que seu vencimento BRUTO é de R$ 00.000,00, bem como, alega que a Autora não trouxe sua declaração de renda para comprovar sua hipossuficiência alegada.

Data Máxima Vênia, em que pese os argumentos apresentados, razão não assiste pois a Autora juntou sua CTPS e fichas financeiras, preenchendo os requisitos para concessão do referido benefício conforme artigo 98 do CPC e entendimento de nossos tribunais, razão pela qual requer seja afastado a preliminar alegada, e consequentemente, a conservação do benefício da justiça gratuita.

JUSTIÇA GRATUITA - Requisitos legais previstos no artigo 98 do Código de Processo Civil e no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal - Preenchimento - Necessidade para concessão da gratuidade processual: - Diante do preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 98 do Código de Processo Civil e no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal, admite-se a concessão do benefício da gratuidade processual. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2093315-87.2019.8.26.0000; Relator (a): Nelson Jorge Júnior; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 15/07/2019; Data de Registro: 15/07/2019)

II - DO MÉRITO

Data Máxima Vênia, os argumentos apresentados na defesa da Ré encontram-se contrário a lei, em especial a Lei 9.257/97, em seu artigo 132, inciso XII, e 133 e ss, pois, as regras contidas nos referidos artigos, não foram obedecidos/realizados com a Autora, em verdadeiro cerceamento de defesa, vale assim prejuízo ao serviço público, quer por recebimento de vencimentos em duplicidade, quer por incompatibilidade de horários, demonstrando, assim, a sua boa-fé, conforme a previsão legal acima demonstrada.

Alega a Ré em sua defesa que, cumpriu determinação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE, pois, a mesma entendeu que houve acumulo de cargos, vedada pelo artigo 37, inciso XVI, da CF, bem como, informou que a Autora teve acesso a tal informação.

Primeiramente, cumpre informar que, o Tribunal de Contas, não levou em consideração ao real ocorrido entre aos cargos públicos, não trazendo prejuízo ao erário, compatibilidade de horários, outrossim, após 01 (um) mês após a contratação solicitou sua exoneração no outro município, que era de conhecimento da Ré.

Outrossim, os documentos apresentados pela Ré não condizem com suas afirmativas em sua defesa, que desde já impugna-se, eis que não há nenhum documento que prove que a Autora teve acesso ao processo administrativo, pelo contrário ratifica o que foi narrado na exordial, onde a Autora teve acesso ao processo somente em decisão final no ano de 2018, ferindo o princípio do contraditório e em absoluto cerceamento de defesa.

Salientasse que, a escolha da servidora pela Nome Ré, com desligamento do outro município logo em seguida a sua contratação, não se vislumbra o motivo da exoneração, daí a manifesta ilegalidade da Administração Pública, o que neste sentido, autoriza o controle de seu ato pelo Poder Judiciário, que por sua vez não está vinculado as súmulas ou decisões do Tribunal de contas, cuja missão é a de órgão de assessoramento do Poder Legislativo na fiscalização do uso do erário.

Vejamos entendimento de nossos tribunais: APELAÇÕES -

assegurado exclusivamente à posse, não havendo que se falar em imediato exercício no cargo público - Precedentes desta Corte de Justiça Sentença mantida - Recursos não providos. (...) É que o 'fundamento da proibição é impedir que o acúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas. Tantos são os casos de acumulação indevida que a regra constitucional parece letra morta; quando se sabe que o caos que reina nas Administrações sequer permite a identificação correta de seus servidores, afigura-se como grotesca a proibição constitucional, pois que será praticamente impossível respeitar o que se estabelece a respeito. Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em consequência, se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra constitucional'. (CARVALHO FILHO, Nome dos Santos in 'Manual de Direito Administrativo', 28a Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2015, p. 689/690 destaques no original)." (Ap. n° 0013851- 95.2013.8.26.0602, 1a Câmara de Direito Público, rel. Des. Nome, j. em 15/03/2016); "Isso porque, permitida genericamente a cumulação na hipótese (art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal CF/88), é possível que, após a posse, o servidor peça exoneração do seu cargo originário em caso do reconhecimento da incompatibilidade". (Apelação n° 0019963-51.2011.8.26.0602, rel. Des. Nome, j. em 14/05/201 3). Grifo nosso

Neste sentido, patente com o conjunto probatório de que a Autora foi exonerada arbitrariamente e injustamente, o rigor excessivo da decisão prejudicou a vida profissional da Autora, pois a decisão de exoneração feriu o princípio do contraditório e em absoluto cerceamento de defesa, eis que a Autora somente teve acesso ao determinado pelo TCE após decisão final de referido processo em 2018.

Veja Excelência que, a Autora não nega, houve, tecnicamente, acúmulo de cargos públicos legalmente inacumuláveis, todavia, não houve incompatibilidade de horários, pois a autora estava em pleno gozo de suas férias no cargo de outro município, quando foi chamada pela Ré, e no seu retorno após o gozo, pleiteou a exoneração, ou seja, fez a opção tácita pelo cargo público com a Ré, não havendo prejuízo ao serviço público, quer por recebimento de vencimentos em duplicidade, quer por incompatibilidade de horários, demonstrando, assim, a sua boa-fé, conforme a previsão legal.

inacumuláveis, observando que a autora, exonerou-se de seu cargo no Município de Embu e, ao tempo em que ingressou nos quadros do Município de Itapecerica da Serra, gozava de férias daquele outro cargo, não se aperfeiçoou o acúmulo espúrio, eivado de má-fé de funções públicas, anotada, ainda, a inobservância de seu direito à escolha, e, em arremate, com a finalidade de demonstrar a sua boa-fé, a Autora exonerou-se de seu cargo anterior.

Vejamos o entendimento apropriado do STF: "Servidor público em situação de acumulação ilícita de cargos ou empregos pode se valer da oportunidade prevista no art. 133, § 5°, da Lei 8.112/1990para apresentar proposta de solução, comprovando o desfazimento dos vínculos, de forma a se enquadrar nas hipóteses de cumulação lícita. Contudo, o art. 133, § 5°, da Lei 8.112/1990 não autoriza que o servidor prolongue indefinidamente a situação ilegal, esperando se valer do dispositivo legal para caracterizar, como sendo de boa-fé, a proposta de solução apresentada com atraso. No caso em exame, os empregadores do impetrante, quando consultados a respeito do desfazimento dos vínculos fato que tinha sido informado pelo próprio impetrante ao INSS, informaram que estes não haviam sido desfeitos, tendo um deles sido inclusive renovado. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RMS 26.929, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em19/10/2010, Segunda Turma, DJE de 11/11/2010)"

Portanto, e por todo conjunto de prova narrado em contíguo com a exordial, nítido a comprovada demonstração de boa-fé da Autora, eis que após o gozo das férias de imediato solicitou sua exoneração no cargo anterior, ausente, ainda, a oportunidade de sua manifestação de opção no correlato processo administrativo, e, por fim, ante a definição de apenas um cargo, já feita pela autora após o gozo de suas férias no cargo anterior, em nada justifica a exoneração de seu cargo, requerendo assim o reestabelecido o que é devido por justiça, em respeito ao direito líquido e certo, pois o ato aqui atacado não se mostra razoável, é abusivo e desviado de sua finalidade, para além de ferir o bom senso que deve nortear a Administração.

Lembrando que a Municipalidade deixou de aplicar o contido no art. 133 da Lei. 9.257/97, o qual, é dada ao servidor antes da instauração do processo ( o que não ocorreu), de optar por um dos cargos em regime de acumulação, e de caracterizar, com esse ato, sua boa-fé, impedindo, com isso, o devendo ser reintegrada em suas funções no exatos termos apresentado, com o pagamento dos vencimentos, 13° salário, férias, de forma vencida e vincenda até o trânsito em julgado da sentença.

Sem Prejuízo, junta-se prova emprestada sobre mesma matéria e mesmo Município.

IV - DO PEDIDO:

Diante do exposto, requer-se sejam as presentes considerações admitidas, reiterando os termos da inicial, com a consequente PROCEDENCIA DA AÇÃO, declarando a nulidade do ato de exoneração com a reintegração imediata ao cargo de funcionário público; e pagamento de seus vencimentos em globalidade de todo o período afastado (vencidas e vincendas).

Igualmente, impugna-se todas as alegações feitas pela Requerida e documentos, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, em audiência de instrução ao depoimento pessoal e testemunhal.

Termos em que,

Pede deferimento.

Embu Guaçu, 16 de julho de 2019

Nome

00.000 OAB/UF