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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.02.0038

Petição - Ação Aviso Prévio de Telefônica Brasil contra Lider Telecom Comércio e Serviços em Telecomunicação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 38a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEFÔNICA BRASIL S.A. , pessoa jurídica de direito privado devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, por seu advogado signatário, com fundamento no art. 884, § 1º. da CLT, vem a Vossa Excelência opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em que figura como exequente NomeSEBASTIAO DO NASCIMENTO , também já qualificado nestes atos, por oito fundamentos: (i) a nulidade da decisão que, de ofício, redirecionou a execução contra ora embargante, devedora subsidiária; (ii) impossibilidade de redirecionamento da execução em face da devedora subsidiária; (iii) esgotamento de meios em face da devedora principal; (iv) benefício de ordem; (v) incompetência da justiça do trabalho; (vi) impossibilidade de prosseguimento da execução; (vii) necessidade de suspensão da execução; (viii) juros de mora.

A presente execução encontra-se integralmente garantida, o que se

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infere da inclusa guia de depósito judicial.

Requer a Embargante, por oportuno, que nenhum valor seja liberado ao Embargado, ainda que exista alguma verba incontroversa.

Em primeiro lugar, a embargante não é parte legítima na presente execução, pois não estão presentes os requisitos legais e jurisprudenciais para desconsiderar a responsabilidade principal da empresa NomeTELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA. (CNPJ 00.000.000/0000-00).

Recuperação judicial não se confunde com falência. A diferença básica - e por tudo relevante neste contexto - é que a empresa em recuperação judicial tem viabilidade econômica. Se não o tivesse, a recuperação judicial não seria admitida ou seria convolada em falência, na forma da lei (Lei nº 11.101, art. 73). No caso concreto, a empresa NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA. é economicamente viável. Impossível, portanto, o redirecionamento da presente execução contra a embargante.

DOS FUNDAMENTOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

I. DA NULIDADE DA DECISÃO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO, POR VIOLAÇÃO AO ART. 878 DA CLT

A Lei nº 13.467/2017 alterou de forma relevante a dinâmica e a tramitação da legislação trabalhista. Se, antes dela, o magistrado poderia impulsionar de ofício da execução, a redação atual do art. 878 da CLT dispõe expressamente que a execução deve ser promovida pelas partes, cabendo o impulsionamento ex officio "apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogados" . Confiram-se a antiga e a nova redação do art. 878:

Antiga redação

"Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior".

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Nova redação

"Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado".

E nem se diga que o dispositivo acima transcrito trataria apenas do ato inicial da execução. Na verdade, todo o trâmite depende de iniciativa da parte. Basta ver que o novo art. 11-A da CLT, inserido pela mesma Lei nº 13.467/2017, prevê até mesmo possibilidade de prescrição intercorrente no curso da execução, se o exequente não lhe der andamento. Confira-se o texto legal:

"Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.

§ 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

§ 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição".

Os dispositivos legais transcritos vieram concretizar a garantia de equidistância do Estado-Juiz para com as partes do processo, de modo a promover o princípio da isonomia no tratamento dos jurisdicionados e a imparcialidade judicial.

No caso concreto, a execução foi redirecionada ao devedor subsidiário, de ofício por esse MM. Juízo , o que não lhe era legalmente autorizado. Ressalta-se: em relação às devedoras subsidiárias, a execução foi iniciada, de ofício, pela d. magistrada. O exequente não formulou pedido neste sentido, e nem mesmo alegou a suposta inviabilidade financeira da empresa NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA., primeira reclamada e devedora principal.

Nesse cenário, manifesta a ilegalidade da decisão do ID. ef9efde proferida sem que o exequente tivesse formulado qualquer pedido contra a devedora subsidiária.

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II. A ILEGITIMIDADE DA TELEFÔNICA BRASIL S/A: IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO À DEVEDORA SUBSIDIÁRIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS

Esse MM. Juízo redirecionou a execução contra a ora suplicante, mera devedora subsidiária. Com todo o respeito devido e merecido, a execução não pode prosseguir em face da ora embargante.

A Recuperação Judicial é instituto jurídico criado para concretizar os princípios da preservação e soerguimento da empresa, para preservar empregos, bem como para dar condições de que as dívidas da empresa recuperanda sejam pagas, em benefício dos credores e da sociedade como um todo. A alternativa seria a falência, na qual, por definição, não será paga a integralidade dos débitos, até porque a atividade da empresa deve cessar (Lei nº 11.101/2005, art. 75). Quer dizer: ao contrário da falência, o deferimento da recuperação judicial pelo Juízo competente significa que a empresa tem condições de se manter na atividade. Nesse sentido, confira-se o art. 47 da Lei nº 11.101/2005:

"Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

Mais do que isso: no curso do processo de recuperação judicial, o devedor deve apresentar Plano de Recuperação Judicial e Laudo econômico-financeiro que ateste a sua viabilidade econômica, sob pena de decretação de sua falência. O Plano deve ser analisado e votado pelos credores, além de homologado pelo Juiz da Recuperação. Um dos requisitos legais é o prazo máximo de 1 ano, a partir da homologação pelo magistrado, para pagamento dos credores trabalhistas na forma do art. 54 da Lei nº 11.101/2005. Confiram-se os dispositivos legais pertinentes:

"Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir

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o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II - demonstração de sua viabilidade econômica; e

III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

(...)

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei. § 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º

deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado".

Como se pode extrair da simples leitura da lei, a afirmação de que a devedora principal estaria em "estado de insolvência" incompatível com o regime legal da

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recuperação judicial, que difere do regime da falência, no qual há sim insolvência da empresa falida.

Destaca-se, ademais, que o legislador ponderou todos os princípios e valores invocados pela r. decisão embargada. Os créditos trabalhistas estão, por força de lei, expressamente sujeitos ao regime da recuperação judicial, mas gozam de privilégios superiores a qualquer outra categoria de créditos. Com efeito, além de receber em primeiro lugar (Classe I), os credores trabalhistas ainda devem receber no prazo máximo de 12 meses, por força do texto expresso do art. 54 da LRJ. Essas disposições privilegiam a celeridade e economia processuais e a natureza alimentar do crédito, sendo ilegal a concessão de qualquer benefício adicional ao credor trabalhista.

Nessa linha, o Eg. TRT 2 tem decidido no sentido de que a existência da recuperação judicial não autoriza, por si só, o redirecionamento da execução ao devedor subsidiário - papel da Telefônica nestes autos. Apenas se não satisfeito o crédito pelo devedor principal, é que o devedor subsidiário pode ser chamado a arcar com a diferença. A natureza alimentar do crédito não modifica essa conclusão, que decorre da lei.

Ademais, veja-se que o redirecionamento da execução com fundamento no "estado de insolvência" da devedora principal também usurpa a competência da Assembleia Geral de Credores e do próprio Juízo da Recuperação Judicial, únicos órgãos legalmente competentes para aprovar e homologar, ou não, o Plano de Recuperação Judicial, a partir da análise da viabilidade econômica da empresa recuperanda.

Com efeito, a análise e a conclusão sobre a viabilidade econômica da empresa em recuperação judicial simplesmente não cabem à Justiça do Trabalho, na forma da lei. Aliás, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com eficácia de repercussão geral, que "A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento". E isso necessariamente abrange a competência para decidir sobre a viabilidade econômica da empresa que, caso inexistente, impõe a convolação da recuperação em falência (Lei nº 11.101/2005, art. 73)- o que, obviamente, não compete à Justiça do Trabalho.

Nesse cenário, a r. decisão violou de forma patente (i) o art. 114 da

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Constituição, por atribuir à Justiça do Trabalho competência que não lhe pertence; e (ii) a decisão do STF, com repercussão geral, proferida no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, o que autoriza, inclusive, o ajuizamento de Reclamação Constitucional com o objetivo de preservar a autoridade das decisões da Suprema Corte. Veja-se a ementa do mencionado julgado da Suprema Corte:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial.

II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05.

III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho.

IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar.

V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.

VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido" .

Por todo o exposto, seja porque (i) o pedido de recuperação judicial - que não se confunde com a falência - jamais pode ser interpretado como estado de insolvência da empresa devedora; seja porque (ii) a Justiça do Trabalho não tem competência jurisdicional para

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analisar a viabilidade ou inviabilidade econômica da empresa devedora, matéria que é o cerne do processo de recuperação judicial, cuja competência é da Justiça Comum!.

Não há razão para o redirecionamento da execução em face da embargante, antes de encerrada a recuperação judicial (esgotados todos os meios possíveis em face do devedor principal).

III. DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO EM FACE DA DEVEDORA PRINCIPAL

Em conformidade com o r. decisão, a embargante Telefônica Brasil S.A. foi condenada de forma subsidiária na demanda, ou seja, somente será direcionada a execução, em face desta, após esgotados todos os meios de execução por parte da Executada principal.

Insta ressaltar, que é notório que jamais deveria o prosseguimento da execução iniciar-se contra a ora embargante, pois, consoante se infere de forma clara e explícita na demanda, a decisão exequenda determinou como subsidiária a responsabilidade desta reclamada, ou seja, a execução só poderá prosseguir em face do responsável subsidiário após esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada.

Entretanto, não obstante os termos da r. decisão, o MM. Juízo a quo determinou o prosseguimento da execução em face da empresa responsável subsidiária, antes mesmo de se esgotar todos os meios de execução em face da devedora principal.

Referido procedimento, data vênia, não merece prosperar, eis que deverá prosseguir a execução nos moldes da Legislação Vigente.

Ademais, no caso em questão, trata-se de responsabilidade subsidiária e não solidária. Todavia, deve ser observada aqui a diferenciação entre a responsabilidade solidária e a subsidiária, posto que, na solidariedade, as responsabilidades situam- se no mesmo plano, igualando-se horizontalmente, enquanto que a subsidiariedade implica no chamamento sucessivo dos responsáveis, ou seja, primeiro o principal e, somente no caso de inadimplemento desta, após o responsável subsidiário.

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Neste sentido, jamais poderá ser responsabilizada a ora Embargante pelo crédito exequendo, sem que antes ocorra o esgotamento de todos os meios executórios em face da 1a Reclamada, devedora principal, bem como de seus sócios, devendo ser respeitado o BENEFÍCIO DE ORDEM.

IV. DO BENEFÍCIO DE ORDEM

O simples desaparecimento dos responsáveis principais não caracteriza insolvência ou inexistência de bens executáveis desta, de modo a permitir a execução contra a responsável subsidiária pela condenação, pois o benefício de ordem exige o esgotamento de todas as medidas que possibilite a satisfação da dívida contra o principal devedor, neste caso os bens do ex-empregador, ou contra os sócios, dirigentes e diretores desta.

É fato que as empresas tomadoras de serviços terceirizados devem fiscalizar a idoneidade jurídica e financeira das empresas contratadas para a prestação de serviços.

Porém, se as tomadoras forem abarcar o inadimplemento de todas essas obrigações trabalhistas, pela falta de pagamento ou pelo não esgotamento dos meios de execução em face da devedora principal, estaremos longe de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros.

Convém observar, ainda, que a desconsideração da personalidade jurídica visa atingir o detentor do comando efetivo da empresa, ou seja, o acionista controlador.

A penhora, em bens particulares dos sócios, é feita quando não há patrimônio da sociedade, ou quando se tem a dissolução ou extinção irregular da sociedade.

Deve ser aplicada a teoria da desconsideração como forma de se conseguir bens em quantidade suficiente para a devida satisfação dos créditos reconhecidos pelo Juízo.

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Assim, se não restarem esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada, incorreríamos em infração à coisa julgada conforme determinado no r. decisório, visto que o simples desaparecimento ou ausência das devedoras principais, por si só, não impossibilita a continuidade da execução, conforme demonstrado acima, e, desta forma, não deve a execução prosseguir contra a ora executada, condenada subsidiariamente no processo de conhecimento.

Com efeito, exige a lei que o empregado, somente caso não existam bens passíveis de constrição judicial em fase da executada REAL DEVEDOR, caracterizando a inexistência de recursos, total ou parcialmente, poderá prosseguir a execução contra os responsáveis subsidiários.

Vale dizer que, antes da expropriação dos bens da primeira executada, não podem sofrer execução os responsáveis subsidiários, como simples consequência da coisa julgada que instituiu o benefício de ordem.

Neste diapasão, deverá ser aplicado, ao caso vertente, a despersonificação da personalidade jurídica de seus ex-empregadores, conforme trecho proferido pelos nossos Colegiados Regionais sobre o assunto:

AGRAVO DE PETIÇÃO. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO COM POSTERIOR DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS E INCLUSÃO DOS SÓCIOS, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. Nada há de irregular no reconhecimento do grupo econômico com posterior desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas e inclusão dos sócios para responderem pela execução, pois tal procedimento está amparado no art. , parágrafo 2º, da CLT e nos artigos 592, II, do Código de Processo Civil e 50 do Código Civil e visa apenas a satisfação do crédito do exequente (art. 612, do CPC."(TRT 2aR.- AC 20120069681 - 3aT. RelaJuíza Maria Doralice Novaes- J. 31/01/2012)

A despersonificação da personalidade jurídica representa um grande avanço na doutrina e na jurisprudência, notadamente, como forma de se aceitar a

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responsabilidade patrimonial e particular dos sócios, em função dos débitos das empresas em que são membros.

Não se pode aceitar, até mesmo por questão de justiça, o fato dos sócios recorrerem à ficção da pessoa jurídica. Deve-se desconsiderar o véu da personalidade jurídica, para que se possa imputar o patrimônio pessoal dos sócios, como forma de se auferir elementos para a satisfação dos créditos dos empregados da sociedade.

Assim, em razão do crédito da Reclamante nestes autos de processo, seja a título de principal, ou de juros e correção monetária, vir a restar infrutífera a execução em face dos bens das devedoras principais, a tentativa de constrição prosseguirá, nesta Justiça Especializada, primeiramente contra os sócios, diretores e dirigentes desta e, superadas todas as etapas de execução, somente neste caso, a constrição deverá prosseguir contra a embargante, responsável subsidiária pela condenação, conforme estabelecido na r. decisão.

Diante do explanado, esta reclamada tão somente requer sejam primeiramente esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada, o que resulta consequentemente em seus sócios, diretores e dirigentes.

V. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR O PRESENTE FEITO

Ainda, cumpre apontar a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as execuções de débitos trabalhistas nos casos em que a empresa se encontra em recuperação judicial, como ocorre no caso em tela com a Nome.

Nos termos da Lei n.º 11.101/2005, a Justiça do Trabalho possui competência material para apreciar e julgar ações envolvendo direitos trabalhistas postulados em face de empresa em processo de recuperação judicial até a apuração e a liquidação dos créditos deferidos, os quais se sujeitam, posteriormente, à habilitação perante o Juízo da Recuperação, no qual serão realizados eventuais atos de alienação.

Nesse sentido, nos termos da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal resta competente o juízo no qual se processa a recuperação judicial para

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determinar quaisquer atos que onerem o patrimônio da recuperando ou envolvam o pagamento de quaisquer dos credores abrangidos pelo referido procedimento de recuperação judicial.

Essa orientação encontra-se consubstanciada na seguinte decisão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NALEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 583.955-RG/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 28.8.2009)"

Consoante o artigo , § 2º da Lei 11.101/2005, após o deferimento da recuperação judicial ou decretação da falência, o credor trabalhista deverá habilitar seu crédito no quadro geral de credores, veja-se:

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Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Por sua vez, prescreve o artigo 76, da Lei 11.101/2005 ser indivisível o juízo falimentar para apreciar as ações sobre os bens do falido, in verbis:

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Dessa maneira, a execução trabalhista deve ser considerada nula, diante da incompetência material desta Justiça do Trabalho.

É de se notar que a incompetência da Justiça do Trabalho é patente, de acordo com a legislação referente à matéria (Lei 11.101/05) e a pacífica jurisprudência, razão pela qual requer seja o feito encaminhado à justiça comum, em especial a Vara responsável pelo processamento da recuperação judicial da empresa NomeTELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA.

VI. DA IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - CONTRARIEDADE AO ARTIGO 172, DA LEI 11.101/05.

Ora, diante do pedido de recuperação judicial deferido, sem prejuízo do quanto já esclarecido, cabe verificar que o pedido de imediato pagamento por esta

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Reclamada fere o próprio princípio de preservação da empresa NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA. abraçado pelo legislador no artigo 47, da Lei 11.101/05, assim redigido:

"Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica."

Nesse sentido, deverá a NomeTELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA. efetuar o pagamento das verbas em discussão, bem como das demais dívidas, nos termos do artigo 49, da Lei n.º 11.101/05, e de acordo com o plano de recuperação judicial.

Ou seja, tal qual os demais credores, os trabalhadores e seus respectivos créditos encontram-se - em virtude de lei - sujeitos às peculiaridades, limitações e características do procedimento de recuperação judicial. Neste sentido, deve-se levar em conta o quanto disposto no caput, do artigo , da Lei 11.101/05:

"Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

(...)

§ 2º. É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no Quadro Geral de Credores pelo valor determinado em sentença.".

Diante de tais dispositivos, no momento do deferimento do

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processamento do pedido de recuperação judicial, todas as ações e execuções, bem como os atos a elas inerentes contra o devedor em recuperação judicial devem permanecer suspensas, permanecendo em trâmite as demandas ilíquidas e as reclamações trabalhistas até a apuração dos respectivos créditos.

Assim, após liquidado o valor dos créditos trabalhistas devidos, seus titulares serão inscritos no rol de credores e pagos na forma definida pelo plano de recuperação judicial, sem prejuízo de requererem sua inscrição provisória pelo valor do pedido, como lhes faculta a lei.

Com a aprovação do plano, qualquer alteração promovida em suas dívidas terá efeito de novação, nos termos do artigo 59, da Lei 11.101/05, in verbis:

"Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos (...)."

Dessa forma, todos os créditos sujeitos ao procedimento de recuperação judicial - inclusive os trabalhistas - serão ordinariamente pagos e quitados na forma a ser aprovada no plano de recuperação judicial, sendo certo que todos os credores poderão apresentar objeções e que apenas será implementado se aprovado pela maioria destes, considerando a votação específica dos credores trabalhistas em classe separada.

Nesse diapasão, a disposição do transcrito artigo , da Lei 11.101/05, tem objetivo específico: impedir que qualquer credor abrangido pela recuperação judicial se esquive do esforço coletivamente empreendido e submetido à fiscalização do juízo concursal, do administrador judicial e dos próprios credores - tal qual abraçado pelo legislador brasileiro - para buscar, por meio de atos de alienação do ativo da empresa, o pagamento privilegiado de suas dívidas, em evidente ofensa à lei.

Em verdade, se a lei não previsse a suspensão das ações e execuções contra o devedor em recuperação judicial, privilegiaria, em última instância, determinados credores em detrimento dos demais e da ordem de privilégios determinada pelo próprio legislador como representante da sociedade.

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Diante do exposto, ao contrário do que foi determinado, não há que se falar em prosseguimento da execução em face da ora Embargante, pois, considerado a patente a impossibilidade de prosseguimento da presente execução em face da NomeTELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA., deverá ser expedida certidão com o valor homologado nesses autos, para que o reclamante se habilite nos autos do Juízo em que está sendo processado a Recuperação Judicial.

VII. DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA TELEFÔNICA BRASIL S.A. - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PERANTE O JUÍZO UNIVERSAL.

O título executivo em questão não pode ser oposto contra a ora Embargante, Telefônica Brasil S.A., pois, consoante se extrai da leitura da r. decisão transitada em julgado, a sua responsabilidade é subsidiária, sendo certo que tão somente responderá na hipótese de esgotamento de todos os bens da primeira reclamada, inclusive dos bens dos seus sócios.

Entretanto, nos presentes autos, ainda não foi tentada a execução da NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA., dado que nem todos os atos de constrição sobre seus bens ou de seus sócios foram tentados.

Assim, não merece prosperar a execução em face da ora Embargante, Telefônica Brasil S.A., tendo em vista a decretação de sua responsabilidade subsidiária, consoante se depreende da simples análise dos autos.

É o que se demonstra a seguir.

Primeiramente, cumpre destacar que o simples fato de uma empresa encontrar-se em recuperação judicial não implica em rotulá-la como insolvente.

Muito pelo contrário.

A recuperação judicial consiste, em apertada síntese, em um plano de recuperação, submetido para aprovação dos credores, sendo englobado e quitado todos os seus

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débitos, principalmente os de natureza trabalhista, dada sua prioridade prevista em Lei.

Importante ressaltar, que se após o término do processo de recuperação, remanescer créditos em favor do trabalhador e, comprovando-se nos autos a ausência de bens do devedor principal, a execução poderá prosseguir em face das devedoras subsidiárias.

Mesmo superado tal raciocínio, ainda assim, a simples decretação da recuperação judicial não implica na aplicação automática da responsabilização subsidiária prevista na Súmula 331, do C. TST, às demais empresas componentes do polo passivo.

Isto porque, imputar à Embargante, Telefônica Brasil S.A., a responsabilidade sobre o pagamento do crédito antes do esgotamento de todos os meios de execução da NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA., inclusive nos autos da recuperação judicial, estaria a significar que a mesma responderia solidariamente pelos direitos trabalhistas do reclamante, ao contrário da subsidiariedade prevista na

r. sentença, ou seja, violaria a coisa julgada material.

Data vênia, a responsabilidade subsidiária, necessariamente implica em onerosidade somente na hipótese de frustração na execução de todos os meios expropriatórios de bens da empresa prestadora, até a exaustão, com a comprovação de sua insuficiência patrimonial e de seus sócios - inclusive no juízo da recuperação judicial.

Corroborando todo o acima exposto, cita-se a ementa do recente acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

"CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DEVEDORA PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DA 2a. IMPOSSIBILIDADE. Estando a 1a ré, apenas em recuperação judicial, necessário se faz que a execução seja a ela dirigida primeiramente, pois sequer há nos autos notícia sobre suas finanças, podendo ter se recuperado, o que obsta a cobrança em face da subsidiária. (TRT-1 - AGVPET: 840002720095010013 RJ, Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 02-04-2013)"

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Assim, por se tratar de crédito trabalhista submetido ao procedimento de recuperação judicial nos termos do artigo 83, I, da Lei nº 11.101/2005, e restando o referido crédito já liquidado, impõe-se a remessa ao juízo em que se processa a recuperação judicial dos respectivos valores, para que sejam inscritos no Quadro Geral de Credores, inclusive com espeque nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 6º, da referida Lei.

Do exposto, a Embargante, Telefônica Brasil S.A., não poderá sofrer qualquer execução dos valores relativos aos créditos do reclamante, pois sua responsabilidade é subsidiária, sendo certo que eventual constrição, se houver, deverá somente ser realizada após frustrado todo e qualquer modo de execução em face da empresa NomeE SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA., inclusive nos autos da recuperação judicial.

Enfim, satisfeitas todas as medidas acima requeridas, visando exaurir os meios de execução em face da real empregadora do reclamante, somente então poderá ser executada esta Reclamada, devedora subsidiária, que goza do benefício de ordem insculpido no artigo 795, § 1º do Novo CPC, aplicado analogicamente aos casos em que há responsabilidade subsidiária.

Finalmente, vale ressaltar que caso seja adotado entendimento contrário, o que não se espera, esse MM. Juízo violará diretamente o disposto nos incisos LIV e LV, do artigo 5º da CFRB.

VIII. DOS JUROS DE MORA

Quanto aos juros de mora, os mesmos devem se limitar até o ajuizamento da recuperação judicial da devedora principal NomeTELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA.

Ocorre que, com a recuperação judicial da devedora principal os juros devem ser computados somente até o ajuizamento da recuperação judicial. Assim, os juros de mora limitam-se para a responsável subsidiária também, conforme entendimento a seguir:

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. ATUALIZAÇÃO. TRATAMENTO IGUALITÁRIO. NOVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO. DATA DO PEDIDO DA RECUPERAÇÃO. 1. Ação de recuperação judicial da qual foi extraído o recurso especial, interposto em 21/08/2014 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. Julgamento: CPC/73 2. O propósito recursal é decidir se há violação da coisa julgada na decisão de habilitação de crédito que limita a incidência de juros de mora e correção monetária, delineados em sentença condenatória por reparação civil, até a data do pedido de recuperação judicial. 3. Em habilitação de créditos, aceitar a incidência de juros de mora e correção monetária em data posterior ao pedido da recuperação judicial implica negativa de vigência ao art. , II, da LRF. 4. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Assim, todos os créditos devem ser atualizados até a data do pedido de recuperação judicial, sem que isso represente violação da coisa julgada, pois a execução seguirá as condições pactuadas na novação e não na obrigação extinta, sempre respeitando-se o tratamento igualitário entre os credores .

5. Recurso especial não provido. (REsp 1662793/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 14/08/2017)

Assim, a responsável subsidiária responde até o limite do débito da empresa recuperanda, inclusive no que versa sobre juros de mora.

Desta forma, ante o acima exposto, pede-se acolhimento para retificação do cálculo apresentado a fim de extinguir tais juros.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, tendo em vista a relevância dos fundamentos jurídicos acima, a Telefônica Brasil S/A pede, em primeiro lugar, o reconhecimento da nulidade do redirecionamento da execução em face da devedora subsidiária, pois o exequente não formulou qualquer pedido contra a devedora subsidiária, sendo certo que a atuação de ofício desse MM.

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Juízo viola o art. 878 da CLT.

Por eventualidade, e em segundo lugar, pede-se o acolhimento dos embargos para o fim de extinguir-se a execução em face da Telefônica Brasil S/A, mera devedora subsidiária, determinando-se o prévio esgotamento dos meios executórios contra a devedora principal, por meio de habilitação do crédito nos autos da recuperação judicial. Tudo na forma da atual e pacífica jurisprudência do Eg. TRT 2.

Por máxima eventualidade, e caso assim não se entenda, a embargante pede o reconhecimento do excesso de execução quanto aos pontos acima destacados.

Por fim, requer que as futuras publicações, intimações e notificações sejam efetuadas, exclusivamente , em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade, consoante súmula nº 427 do C.TST.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de novembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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