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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Jornada de Trabalho

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCEDIMENTO COMUM Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉ: Nome, UNIÃO FEDERAL

A Nome- CNEN , autarquia federal, através da Procuradoria Regional Federal da 3a Região , por sua procuradora federal ao final assinada, dispensada da apresentação do instrumento de mandato, ex vi art. , da Lei nº 9.469/97, nos autos do processo

epigrafado, vem, tempestivamente, apresentar CONTESTAÇÃO , consoante razões a seguir aduzidas:

DOS FATOS

O autor, servidor público da CNEN, ajuizou a presente ação visando o reconhecimento de seu direito de ser enquadrado no art. da Lei n.º 1.234/1950, com jornada de trabalho de 24 horas semanais, condenando-se a CNEN no pagamento de horas extras, por haver trabalhado em jornada de 40 horas.

Alega que, durante suas atividades laborais, ficou exposto a radiações ionizantes por fontes radioativas diversas e, por isso, teria direito a jornada laboral de 24 horas semanais, nos termos da Lei n.º 1.234/1950.

Pelas razões adiante expostas, não merece prosperar a ação.

DA PERDA DO OBJETO EM VIRTUDE DE DEMISSÃO DO AUTOR

Inicialmente, cumpre destacar que referida ação perdeu seu objeto, posto que o autor sofreu penalidade de demissão em 30 de outubro de 2018, conforme documento anexado, de modo que a referida ação deve ser extinta sem julgamento de mérito em razão de perda de objeto.

DA PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS (PRESCRIÇÃO BIENAL)

Caso não acolhido o pedido anterior, há que se considerar que o pagamento de verbas vencidas há mais de dois anos antes do ajuizamento da ação está prescrito. Vejamos:

Em se tratando de dano patrimonial, mais especificamente de verba alimentar, o particular poderá cobrar da Administração as parcelas vencidas até dois anos antes do ajuizamento da ação.

Observe-se, de logo, o que determina o artigo do Decreto nº 20.910/32:

Art. 1º. As dívidas passivas da união, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Referido prazo, no entanto, foi diminuído para dois anos com a edição do novo Código Civil (artigo 206, § 2º):

§ 2º. Em dois anos, a pretensão de para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

É que o artigo 100, § 1º-A, da Constituição Federal, define o que são prestações de natureza alimentar, o que impõe uma interpretação do artigo 206, § 2º, do CC, conforme a Lex Magna, trazendo como resultado a conclusão de que, desde a vigência do Código Civil de 2002, as verbas referidas no artigo 100, § 1º-A, submetem-se ao prazo prescricional de dois anos.

Nesse sentido, é válido transcrever os seguintes precedentes jurisprudenciais:

I) CONSTITUCIONAL. CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AGRAVO RETIDO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE . NÃO OBRIGATORIEDADE. ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO INCABÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. PRESCRIÇÃO A FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PARA TRÊS ANOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA.

(...)

4. O prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32 somente se aplica quando não houver prazo prescricional específico inferior a ele (art. 10, Decreto nº 20.910/32).

5. Na vigência do Código Civil de 1916 (00.000 OAB/UF), subsistia em prol da Endereço/32, visto que este lhe era mais favorável no caso de responsabilidade extracontratual.

6. O Código Civil de 2002 (00.000 OAB/UF) passou a fixar o prazo prescricional de 3 anos relativamente às pretensões de reparação civil (art. 206, § 3º, V).

7. Sendo esse prazo inferior ao do Decreto nº 20.910/32, passou ele a incidir relativamente às pretensões deduzidas contra a Fazenda Pública, conforme ressalva do art. 10 do aludido decreto.

8. Apartir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, as pretensões de reparação civil deduzidas contra os entes de direito público interno passaram a se submeter à prescrição trienal. Precedente do TRF - 4a Região.

9. Não tendo transcorrido mais da metade do prazo previsto no Decreto nº 20.910/32 (5 anos) até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, aplica-se, a partir de 11 de janeiro de 2003, o prazo trienal do seu art. 206, § 3º, V.

10. Tendo esta ação sido ajuizada mais de três anos após 11 de janeiro de 2003 e inexistindo notícia de qualquer outra causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional, impõe-se reconhecer a consumação da prescrição.

11. Aprescrição pode ser declarada de ofício (art. 219, § 5º, CPC).

12. Agravo retido não provido. Prescrição declarada de ofício. Apelação prejudicada. (TRF-1 - AC 2006.34.00000-00/DF, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, e-DJF1 p.181 de 22/05/2009).

II) RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. LUCRO CESSANTE. DESPEJO DA ÁREA UTILIZADA PARA O "PROJETO DE ASSENTAMENTO NÚCLEO AGRÍCOLA VITÓRIA". ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS.

1. O prazo prescricional para as ações de reparação decorrentes da responsabilidade civil regulado pelo novo Código Civil aplica-se à Fazenda Pública, porquanto inferior a cinco anos. Contudo, no caso, incide o disposto no art. 2.028 no novo Código Civil, de forma que a prescrição aplicada é a regulada pelo art. do Decreto nº 20.910/32. Ação não prescrita.

2. Aatitude do INCRA em assentar famílias em terras que não estavam plenamente legitimadas em sua posse ocasionou o evento danoso. As providências tomadas pela Polícia Militar advieram de ordem judicial, em seu estrito cumprimento. Não importa aqui se a conduta foi ou não culposa, tendo em vista a

responsabilidade objetiva do ente público como apregoa o art. 37, § 6º, da CF/88. (TRF-4 - Proc. AC 0000.0000.0000.0000- AC - APELAÇÃO CÍVEL - Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA - DJ de 05/11/2007).

Destarte, o prazo a ser considerado aqui é o de dois anos e não o de cinco, no que tange as parcelas atrasadas.

Ad argumentandum tantum , a CNEN pede o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas vencidas, caso Vossa Excelência não acolha o prazo de dois anos.

JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS SEMANAIS - REGIME CELETISTA

Inicialmente, cabe ressaltar que o autor foi contratado como celetista, conforme documento anexado à contestação, tendo ingressado no regime estatutário por força do disposto no art. 243, da Lei nº 8.112/90 e art. 39 (redação originária) da CF/88.

De início, cabe destacar que, antes da implementação do Regime Jurídico Único pela CF/88 e Lei nº 8.112/90, coexistiam no Brasil as figuras dos funcionários públicos, regidos pela Lei nº 1.711/52, e dos empregados públicos, regidos pela CLT .

Ora, se o autor fora contratado como celetista , não se lhe aplicavam os direitos específicos da legislação atinente aos funcionários públicos .

Isso implica, desde logo, a não submissão dele aos ditames da Lei nº 1.234/50, que se destinava única e exclusivamente a servidores públicos estatutários, como, aliás, já decidiu o E. TRF da 2a Região:

TRABALHISTA - Lei 1234/50 - ADICONAL DE PERICULOSIDADE - SERVIDORES DA CNEN .

I - A Lei nº 1234/50 não se aplica aos servidores regidos pela Legislação do trabalho, cuja proteção quanto a substâncias radioativas está sujeita a normas próprias do Regime Trabalhista .

II - Recurso Improvido.

(TRF2a R:- RO nº 90.02.07567-7/RJ Relator: JUIZ CASTRO AGUIAR 1a Turma - Publicação: DJ 02/03/1995, foi grifado)

O D. Relator bem distinguiu a situação dos servidores de então, como se apreende de seu voto:

"O cerne da questão consiste em saber se o disposto na Lei nº 1.234, de 14 de novembro de 1950, tem aplicação ou não aos reclamantes, servidores públicos, regidos pelo direito do trabalho. (...) À época em que a ação foi proposta, 1986, três eram as categorias de servidores públicos: a categoria dos funcionários, a dos empregados e a dos admitidos para funções de natureza especial. Interessam-nos aqui apenas as duas primeiras (...) O regime jurídico do funcionário, ou seja, do servidor estatutário, era inteiramente distinto do regime do servidor contratado nos termos da legislação trabalhista. Aos primeiros, estatutários, denominados de funcionários, aplicavam-se normas estatutárias, enquanto aos outros, os denominados empregados, aplicavam-se as normas da Consolidação das Leis do Trabalho. (...) Assim, àquela época, o servidor estatutário tinha determinadas vantagens que o servidor CLT não possuía. Por sua vez, inúmeras vantagens só existiam para os servidores trabalhistas. Aliás, durante muitos anos, o servidor estatutário não percebia, por exemplo, gratificação natalina, pois esta vantagem era própria do regime trabalhista.. Já o servidor CLT não fazia jus à licença prêmio, própria do regime de estatuto. E assim por diante. (...) ...O que a sentença decidiu foi que a Lei nº 1.234/50 não se aplica aos servidores regidos pela legislação do trabalho, mas não que estes não merecem proteção do Estado, até porque os empregados têm essa proteção, sim, assegurada pela legislação trabalhista. No caso dos autos, percebem adicional de periculosidade, conforme Portaria nº 3393, de 17.12.87. Não se diga que o estatutário teria, contudo, maior vantagem, porque no serviço público houve sempre esse tratamento desigual entre os dois regimes, sendo que em alguns pontos os empregados tinham muito mais vantagens do que os estatutários e isso jamais serviu ou poderia servir para estender a uma categoria os direitos e vantagens próprios da outra. (...) Ora, não pode o intérprete apreciar o vocábulo servidor, numa lei editada em 1950, com conceitos de 1986. O conceito de servidor público em 1950 é inteiramente distinto do conceito de hoje. Em 1950, inexistiam servidores regidos pelo direito do trabalho na administração pública, categoria que somente depois foi aparecendo . Àquela época, a referência a servidores estava endereçada aos funcionários e aos denominados extranumerários, bem como a outros tipos de servidores que a

legislação de então contemplava, como os decorrentes de acordo com os Estados." (foi grifado)

Da leitura da r. decisão acima, conclui-se que o autor foi validamente contratado pelo regime celetista para cumprir a carga horária de 40 horas semanais , e, via de consequência, nunca fez jus às benesses trazidas pela Lei nº 1.234/50 , destinada apenas aos então chamados funcionários públicos, na forma do

regulamento, e não aos empregados públicos como ele, autor. Fazia jus, antes, aos dispositivos celetistas que regem o labor sob condições insalubres, dentre as quais a exposição à fontes de radiação.

De modo similar, o E. STF:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. EMPREGADOS DO ANTIGO D.C.T.,

NomeDA E.B.C.T., NOS TERMOS DA LEI 6.184/74, QUE PLEITEIAM VANTAGENS ADQUIRIDAS NO REGIME

ESTATUTARIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DOS DOIS REGIMES . AS VANTAGENS CONCEDIDAS PELA LEI 6.184/74 FORAM ESPECIFICADAS, E * CIFRARAM-SE,

SOBRETUDO, NA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO (ART-2.), NÃO

INCLUINDO, CONTUDO, OS QUINQUENIOS, NEM AS QUOTAS DE

SALÁRIO-FAMÍLIA ESTATUTARIOS . RECURSO EXTRAORDINÁRIO

CONHECIDO E PROVIDO. (STF, RE 95.899, Rel. Min. Oscar Correa, DJ de

29/04/1983, foi grifado)

Surge, então, a questão: com a transformação do regime celetista em regime estatutário, teria ele adquirido direito à jornada de 24 horas semanais? A resposta, contudo, é negativa.

A lei nº 8.112/90 expressamente determinou o regime de 40 horas semanais, ressalvados regimes específicos:

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

o

§ 1 O ocupante de cargo em Nomeou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

o

§ 2 O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

Como visto acima, o autor fora validamente contratado como celetista para cumprir jornada de 40 (quarenta) horas semanais , logo, está inserido na regra geral prevista no caput do art. 19 da Lei nº 8.112/90.

Veja-se que a Lei nº 8.112/90 apenas excepcionou o direito de quem trabalhava em regimes

distintos. Ora, se o autor nunca trabalhou em jornada inferior a 40 horas semanais antes do advento da nova legislação, inadmissível que se submeta a jornada reduzida posteriormente. A norma visava manter regimes específicos, e não criá-los.

Como bem se vê, o autor não faz jus à jornada pleiteada, já que contratado validamente como celetista para o regime de 40 (quarenta) horas semanais, regime este mantido quando de sua conversão ao RJU, por força do disposto no art. 19, da Lei nº 8.112/90, cabendo ao autor, ainda, a eventual prova de

exposição efetiva, direta e não intermitente a fontes de raios-x ou irradiação.

IV - JORNADA DE TRABALHO - DERROGAÇÃO DA LEI Nº 1.234/50 PELA LEI Nº 8.691/93

Admitindo, por mero exercício hipotético, que o autor em algum momento fizera jus à jornada de24 horas semanais prevista pela Lei nº 1.234/50, o pedido ainda assim seria improcedente, uma vez que os servidores do CNEN têm carreira própria instituída pela Lei n. 8.691/93 , que prevê a remuneração e a

jornada de trabalho, de 30 ou 40 horas semanais , restando, então, derrogada a Lei nº 1.234/50 no que tange a eles.

Com efeito, a Lei n. 8.691/93 instituiu o Plano de Carreiras para área de Ciência e Tecnologia da Administração Federal, Direta, das Autarquias e das Fundações Federais, confira-se:

"Art. 1º Fica estruturado, nos termos desta lei, o Plano de Carreiras dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional,

integrantes da área de Ciência e Tecnologia, que tenham como principais objetivos a promoção e a realização da pesquisa e do desenvolvimento científico e tecnológico .

§ 1º Os órgãos e entidades de que trata o caput são os seguintes: (Vide Medida Provisória nº 295, de 2006)

(...)

II - Nome(CNEN) ;" (g.n.)

Por outro lado, o art. 26, § 1º, determina a aplicação do anexo II, da Lei n. 8.460/92, onde

encontra-se a tabela de vencimento para jornada de 30 e 40 horas semanais , com a respectiva

remuneração dos cargos de acordo com o nível, classe e padrão verbis , :

"Art. 26. Os atuais servidores dos órgãos e entidades referidos no § 1º do art. 1º serão enquadrados nas carreiras constantes do Anexo I, no mesmo nível, classe e padrão onde estejam posicionados na data de publicação desta lei. (Vide Lei nº 9.624, de 1998)

Os vencimentos dos servidores de que trata este artigo corresponderão

àqueles fixados no Anexo II da Lei nº 8.460 , de 17 de setembro de 1992, para os respectivos níveis, classes e padrões."

Em resumo, ainda que se admitisse que o autor em algum momento fora beneficiado pelo artigo da Lei 1.234/50, este restaria derrogado quando da criação da carreira própria instituída pela Lei 8.691/93.

A título de ilustração, atualmente quem opera Raio X ou está exposto à irradiação ionizante recebe adicional previsto no artigo 12, da Lei n. 8.270/91, e não mais com base no art. , c, da Lei n. 1.234/50, ou seja, derrogada foi a Lei nº 1.234/50 neste aspecto. O mesmo raciocínio é aplicável à jornada de trabalho, que não é mais prevista na Lei n. 1.234/50, mas sim na Lei n. 8.112/90 e nas leis que regularam as carreiras técnicas do CNEN (Lei n. 8.691/93 c/c Lei n. 8.460/92).

Anote-se, por outro lado, que já decidiu o E. STF que, mantido o princípio da irredutibilidade de vencimentos, não há direito adquirido a jornada de trabalho ou outras benesses:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO.

1. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO OU SUPRESSÃO DE VANTAGENS SEM REDUÇÃO DO VALOR DA REMUNERAÇÃO.

2. ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS: IMPOSSIBILIDADE DO

REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO. (STF, RE-ED 599618, Rel. Min. Carmen Lucia, DJ de 14/03/2011)

De modo similar, o E. TRF da 2a Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CNEN. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA SEMANAL DE SERVIDORES DE OPEREM RAIO X. ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES DA CNEM. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO, FACE O PRINCÍPIO DA HIERARQUIA, NÃO TEM CONDÃO DE ALTERAR OS COMANDOS LEGAIS DE LEI

REGULAMENTADA. OS AUTORES SÃO BENEFICIÁRIOS APENAS E TÃO SOMENTE DOS BENEFÍCIOS DA LEI Nº 8.270/91 E EM ÚLTIMA ANÁLISE DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. NÃO FAZEM JUS A REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA

-Trata-se de agravo de instrumento, objetivando cassar decisão que deferiu a antecipação de tutela, para que a ré promova a redução de carga horária semanal dos autores, nos termos d alínea a, do art. da Lei nº 1.234/50. -Impõe-se o trânsito da irresignação.

-Destarte, a uma, como cediço, a exegêse de qualquer Diploma Legislativo, determina, a par de outros critérios interpretativos, que sobreleva o de cunho sistemático, pelo que a regra do artigo , da Lei 1234/50, passe-se o truísmo, não pode ser dissociada do seu artigo , sob a pena de se transmudar o escopo legal, estendendo-se, e com maltrato ao princípio da isonomia, verbas a terceiros não destinatários; a duas, que ato administrativo normativo, face o princípio da hierarquia, não tem condão de alterar os comandos legais da lei regulamentada; a três, que, como corolário, não há que se cogitar de redução jornada de trabalho; a quatro, que pensar-se o contrário, implicaria, neste contexto, em reconhecer direito

adquirido a regime da jurídico, o que não se mostra possível, conforme

jurisprudência remansosa dos Tribunais Superiores, sendo corretas, a meu juízo, as ponderações recursais. - Recurso provido. (g.n.)

(AG 0000.0000.0000.0000, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, TRF2 -

OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::09/11/2010 -

Página::515/516.)

Ou seja, ainda que, por hipótese, se admitisse que o autor faria jus às 24 horas semanais quando de sua incorporação ao RJU - e não fazia, como demonstrado acima - ele não tem direito adquirido à jornada.

Ressalte-se que a CNEN deve observar o princípio da legalidade (art. 5º, II, e art. 37, caput, da Constituição Federal), e, portanto, observar as jornadas de trabalho fixadas pela Lei n. 8.691/93 c/c Lei n. 8.460/92, leis especiais vigentes para os que ocupam os cargos do Plano de carreira do CNEN.

O E. TRF da 2a Região esposa o entendimento acima em recente acórdão, declarando a

derrogação da jornada de 24 horas prevista na Lei nº 1.234/50 com o advento da Lei nº 8.691/93:

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO. CARGA

Nome

REVOGAÇÃO DA LEI Nº 1.234/1950 PELA LEI Nº 8.691/1993. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, NOVO CPC.

1. Servidor público lotado na CNEN que postula o direito a carga horária

diferenciada, de 24 horas semanais, na forma do Artigo 1º, 'a', da Lei nº 1.234/1950, bem como o pagamento de horas extraordinárias laboradas no regime de 40 horas semanais.

(...)

4 . Com o advento da Lei nº 8.691/1993, que instituiu o Plano de Carreiras para a Ciência e Tecnologia, incluindo os servidores da CNEN (Artigo 1º, § 1º, II), com o respectivo enquadramento funcional e tabela de vencimentos (Artigo 26), abarcando toda a matéria relativa a esses servidores -, sem fazer qualquer ressalva quanto à antiga jornada de 24 (vinte e quatro) horas semanais -, deu-se

a revogação tácita da Lei nº 1.234/1950, que não mais pode ser aplicada, tanto mais que inexiste direito adquirido dos servidores públicos a determinado regime jurídico .

5. Havendo sucumbência total do Autor quanto aos pedidos formulados na exordial, impõe-se, a teor do que determina o art. 85, §§ 2º, e , III, do NCPC, sua condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

6. Remessa necessária e apelação da CNEN providas. Sentença reformada. (TRF da 2a Região, proc. nº 0108639-55.2014.4.02.5101, rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, 8a T., DJ de 20/06/2016 , foi grifado)

De todo o exposto, conclui-se que, ainda que se assumisse válida a jornada de 24 horas semanais trazida pela Lei nº 1.234/50, esta estaria derrogada desde a edição da Lei nº 8.691/93, publicada no DOU de 29/07/1993.

JORNADA DE TRABALHO - FIXAÇÃO DE 40 HORAS SEMANAIS PARA RECEBIMENTO DE GDCT, GDACT E GEPR

Ainda que, ad argumentandum tantum, o óbice imposto pela Lei nº 8.691/93 fosse superado, ainda assim faleceria ao autor o direito à jornada laboral pretendida, eis que a Medida Provisória nº

1.548-37, de 30.10.97, em seu art. 15, instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDCT pelo Regime de Trabalho de Dedicação Exclusiva, implicando na obrigação de prestar 40 horas semanais de trabalho e no impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada. Confira-se:

Art. 15. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDCT, devida aos ocupantes dos cargos efetivos de nível superior das carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, criadas pela Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993.

(...)

§ 2º Somente farão jus à GDCT, os servidores em exercício de atividades inerentes às atribuições das carreiras, e nos órgãos e entidades a que se refere o § 1º do art. da Lei nº 8.691 de 1993, e que optarem expressamente por regime de trabalho com dedicação exclusiva .

§ 3º O regime de que trata o parágrafo anterior implica a obrigação de prestar

quarenta horas semanais de trabalho , e o impedimento do exercício de outra

atividade remunerada, pública ou privada, admitindo-se:

(...)

Referida gratificação foi substituída pela GDACT , nos termos da MPV nº 2.229-43/01:

Art. 18. Ficam extintas a Gratificação de Atividades em Ciência e

o

Tecnologia - GCT, de que trata o art. 22 da Lei n 8.691, de 1993, e a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDCT, de que tratam a Lei n o

o

9.638, de 20 de maio de 1998 , e a Lei n 9.647, de 26 de maio de 1998.

Art. 19. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT, devida aos ocupantes dos cargos efetivos integrantes das carreiras de que trata o art. 17 desta Medida Provisória. (Vide Lei nº 11.094, de 2005) (Vide Medida Provisória nº 295, de 2006)

Parágrafo único. Fazem jus à gratificação de que trata o caput os empregados de

o

nível superior mencionados no art. 27 da Lei n 8.691, de 28 de julho de 1993 .

A mesma Medida Provisória manteve a jornada de 40 (quarenta) horas semanais para quem já trabalhava em tal regime :

o

Art. 5 É de quarenta horas semanais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos e carreiras a que se refere esta Medida Provisória, ressalvados os casos amparados por legislação específica.

Cabe ressalvar, aqui, que a EC nº 32/01, promulgada pouco após a edição da MPV acima,

expressamente ressalvou as Medidas Provisórias editadas antes de sua vigência em seu art. 2º:

Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta

emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue

explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Confira-se, a esse respeito, o v. aresto abaixo, julgado pela Corte Especial do STJ em Embargos de Divergência :

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA AJUIZADA CONTRA A Endereço-35 . INCIDÊNCIA.

1. A Medida Provisória nº 2.180-35, ao preceituar que "não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas", tem incidência nos processos de execução iniciados após a sua entrada em vigor.

2. A Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, ao vedar a edição de medida provisória sobre direito processual, garantiu, de forma expressa, a vigência de medidas editadas antes do seu advento .

3. Precedentes da Corte Especial.

4. Embargos de divergência acolhidos. (STJ, ERESP 200501433538, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ de 14/08/2008, foi grifado)

Evidenciada a vigência da MPV acima, em razão de dispositivo expresso da EC nº 32/01, cabe ressaltar que não existe repristinação tácita , nos termos da Lei de Introdução às Norma do Direito

Brasileiro (antiga LICC, Dec.-lei nº 4.657/42):

o

Art. 1 Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

(...)

o

§ 3 Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Ou seja, ainda que se considerasse que servidores da CNEN em algum momento passado

tivessem direito à jornada de 24 horas por força da Lei nº 1.234/50, eles não mais teriam esse direito a partir da opção pela GDCT, e não havendo repristinação expressa quando da substituição desta gratificação pela GDACT, manteve-se a jornada de 40 (quarenta) horas semanais. Sobre a impossibilidade de repristinação tácita, o E. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PAGAMENTO DE GAE.

SERVIDORES PÚBLICOS DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. LEI N. 11.091/95. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que os recorrentes pretendem o restabelecimento da GAE em suas remunerações, uma vez que o plano de vencimentos da Lei n. 11.091/05 não afastou o

pagamento da referida gratificação para os servidores de instituições educacionais como foi determinado pelo artigo da Lei n. 10.302/01.

2. Contudo os efeitos da Lei Delegada 13/92 (norma que instituiu a GAE) somente seriam novamente estendidos a esses servidores se a nova lei expressamente tivesse assim determinado. Isso porque o ordenamento jurídico vigente não ampara a repristinação tácita de normas revogadas nos termos do artigo , § 3º, da LICC .

3. Recurso especial não provido. (STJ, REESP (00)00000-0000, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a T., DJ de 10/03/2011, foi grifado)

Noutro giro, ainda que, por hipótese, se considerasse revogada a jornada de trabalho de 40 horas trazida pela MPV nº 1.548-37, ante a vedação da repristinação tácita, restaria a regra geral do art. 19, da Lei nº 8.112/90, não fazendo jus o servidor, em qualquer hipótese, à jornada de 24 horas semanais.

N este particular aspecto, também se equivoca, data venia , a r. decisão agravada, eis que a alegada preservação de regimes especiais pela norma que criou a GDACT não tem o condão de repristinar norma antiga, simplesmente desconsiderando o regime laboral trazido pela MPv nº

1.548-37/97. Ora, o regime de quem passou a receber GDACT é o regime de 40 horas semanais, e não o de 24 horas semanais, porquanto expressamente determinado para recebimento de GDCT, como no caso do autor.

Confira-se, sobre o tema, a jurisprudência do E. TRF da 1aa Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CNEN. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS CUMULATIVAMENTE COM GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N.º 1.234/50. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO ACOLHIDAS. SENTENÇA REFORMADA.

1. Pretensão cujo objeto é o recebimento de diferença remuneratória a título de hora extra decorrente de jornada de trabalho fixada em tempo superior a 24 horas

semanais, previsto na Lei n.º 1.234/50.

2. Por força da regra geral prevista no artigo 19 da Lei n.º 8.112/90, "os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente."

3. "A opção feita pelos servidores da Nome- CNEN de percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDTC com regime de trabalho com dedicação exclusiva, impede o pagamento de horas extras e diferenças decorrentes ou reflexas relativamente à jornada excedente a 24 horas semanais previstas no art. , a, da Lei nº 1.234/50 ." (TRF 1a Região, AC 0000.0000.0000.0000, Primeira Turma, Relator: Juiz Federal Miguel Ângelo Alvarenga Lopes, julgado em 22.03.2006, publicado no DJ de

24.04.2006)

4. Remessa oficial e apelação do CNEN a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido, invertendo o ônus da sucumbência, ficando suspensa sua

execução em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita. (Processo

Numeração Única: 0028159-92.2004.4.01.3800, Relator J. FEDERAL ANTÔNIO FRANCISCO DO NASCIMENTO (CONV.), 1a T., DJ de 02/03/2010, foi grifado)

Além das gratificações acima, também o recebimento de Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR ), criada pela Lei nº 11.907/09 , pressupõe uma jornada de 40 horas semanais:

Art. 285. Fica instituída a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, devida aos servidores titulares de cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de

Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em

o

Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei n 8.691, de 28 de julho de 1993 , e do Quadro de Pessoal da Nome- CNEN que, no âmbito do Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN, do Instituto de Engenharia Nuclear - IEN e do Centro de Desenvolvimento da Tecnologia Nuclear - CDTN, executem, na forma do regulamento, atividades relacionadas à produção de

radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrarem nessa condição. (Redação pela Lei nº 12.269, de 2010) Regulamento

§ 1 o Somente terá direito à percepção da gratificação de que trata o caput deste artigo, o servidor que efetivamente cumprir 40 (quarenta) horas semanais de trabalho , independentemente do regime de trabalho ser diário, por turnos, escalas ou plantões . (foi grifado)

Ou seja, resta novamente evidenciado que o autor não faz jus à jornada reduzida, por qualquer ótica.

Como se verifica das informações, o autor sempre se submeteu à jornada de trabalho de 40 horas semanais, sendo de rigor a improcedência do pedido.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja o feito extinto sem julgamento de mérito, em virtude da perda de objeto, posto que o autor não pertence mais aos quadros da ré, posto ter sofrido pena de demissão em processo disciplinar.

Caso assim não entenda Vossa Excelência, requer seja julgada inteiramente improcedente a demanda, condenando-se o Autor nos consectários de lei.

Em remota hipótese de procedência da ação, a CNEN requer que:

seja observada a prescrição bienal ou, sucessivamente, a prescrição quinquenal;

os juros de mora e correção monetária, sejam fixados de acordo com o artigo1º-F, da Lei nº 9.494/97, a partir da citação;

Seja determinada a compensação dos valores pagos a título de GDCT e GEPR, posto que só têm direito a referidas gratificações o servidor que cumpriu jornada de trabalho de 40 horas semanais.

Protesta provar o alegado por todo o tipo de prova em direito admitida.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 8 de janeiro de 2019.

Karina Grimaldi

Procuradora Federal

00.000 OAB/UF; Matrícula (00)00000-0000