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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 14a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 09/08/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Compensação, Repetição de indébito, Base de Cálculo,

Cofins, PIS Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MOBI ALL TECNOLOGIA S.A (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/08/2017 16:50 1 Inicial ISS bc PIS COFINS 21966 Petição inicial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Nome, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o no. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoBairro Vila Olímpia, São Paulo/SP, por seus procuradores que adiante assinam, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 19, I, do CPC/2015 e no art. 165, I, do CTN, ajuizar:

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

Em face da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL , que poderá ser citada por meio de seu Procurador-Regional no endereço: EndereçoCEP 00000-000

1. DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e está obrigada ao pagamento de diversos tributos, interessando ao presente feito o relativo à COFINS e ao PIS.

Todavia, vem enfrentando um grande revés financeiro com a inclusão ilegal do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como com a utilização de metodologia de “cálculo por dentro”, fazendo incidir na base de cálculo dessas contribuições o próprio valor destas.

Assim, não restou alternativa à Autora senão socorrer-se ao Poder Judiciário, visando seja reconhecido seu direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes a ISS, PIS e COFINS, visto que não se enquadram como receita da empresa, mas sim do Município e da União, respectivamente, conforme ficará demonstrado a seguir.

2. DO DIREITO

2.1 Da exclusão de ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS

O PIS e a COFINS foram instituídos, respectivamente, pelas Leis Complementares números 7/70 e 70/91, ambas determinando sua incidência sobre o faturamento mensal, como se denota da análise do art. 3o, alínea b, da LC no 7/70, e no art. 2o, da LC no 70/91.

Os supracitados dispositivos legais foram posteriormente alterados pela Lei Complementar no 17/73 e pelas Leis Ordinárias nos 9.715/98 e 9.718/98.

Da compilação da legislação retro, percebe-se que duas foram as principais alterações introduzidas na legislação sobre o PIS e a COFINS, quais sejam: i) a base de cálculo passa a ser o faturamento, tal como dispõe o art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98, ou seja, o faturamento corresponde a totalidade das receitas auferidas, independentemente do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada para as receitas; e, ii) a alíquota da COFINS passa de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).

A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a equiparação do termo “faturamento” ao conceito de receita bruta promovida pelo § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98 foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários nos 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF.

No julgamento dos recursos acima citados, os ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Carlos Ayres confirmaram, em seus votos, a jurisprudência do STF, há muito firmada no julgamento do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, segundo a qual o termo ‘faturamento’ (previsto na redação original da CF de 1988 em seu art. 195, I, significa ‘receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços’.

Desta forma, o Plenário do STF reconheceu que, durante a vigência da Lei no 9.718/88 a base de cálculo válida para a incidência do PIS e da COFINS era o faturamento, composto apenas da receita de venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

O faturamento não é composto dos valores arrecadados a título de ISS incidente sobre as vendas por não se tratar de receita própria dos contribuintes, mas sim, mero repasse do imposto aos cofres públicos Municipais. O mesmo se diz em relação ao cálculo por dentro de PIS/COFINS, uma vez que estes são repassados ao Fisco Nacional.

Visando justificar a inconstitucionalidade já praticada pela União, foi editada e publicada a Lei no 12.793/2014, a qual alargou o conceito de receita bruta existente no ordenamento pátrio. Extrai-se do referido comando normativo:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III.

Com efeito, a nova redação do artigo 12 do Decreto 1.598/77, trazida pela Lei no 12.793/2014, inovou, também, ao dispor sobre as incidências de tributos sobre a receita bruta, conforme se extrai do seu parágrafo 5o: “§ 5o. Na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no. 6.404/76, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o”.

Ou seja, com tal redação, o novo conceito de receita bruta trazido pela legislação não autoriza somente a cobrança do ISS, mas também do próprio cálculo “por dentro” do PIS e COFINS, metodologia vedada pelo ordenamento jurídico e já rechaçada pela jurisprudência pátria quando do julgamento do Recurso Extraordinário 559.937, o qual discutia a incidência do ICMS e das contribuições em si para cálculo do PIS/COFINS – Importação.

Nessa senda, também não pode ser admitido o “cálculo por dentro” das referidas contribuições, eis que estas representam decréscimo patrimonial ao contribuinte, não receita. Imperioso destacar que a Constituição Federal só permite o “cálculo por dentro” para o ICMS, conforme expressamente previsto pelo seu artigo 155, § 2o, II. Não existindo qualquer previsão para o PIS e a COFINS, trata-se de metodologia inconstitucional.

O conceito de receita bruta possui caráter eminentemente contábil, de modo que não pode a legislação tributária querer transmutar o referido conceito, sob pena de afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Ignorando este fato, o Poder Público vem, indevidamente, exigindo que a Autora inclua na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos a ISS, PIS e COFINS.

Resta claro a ofensa quando se atenta ao fato de a Autora não ser detentora da totalidade das receitas sobre as quais se está aplicando o PIS e a COFINS, ou seja, a Autora está arcando com tributos que incidem sobre o patrimônio de um terceiro, especificamente, o patrimônio estatal!

Ou seja, os valores de ISS, PIS e COFINS que ingressam na empresa e apenas transitam pelos cofres e pela contabilidade, sendo posteriormente repassados aos sujeitos ativos dos tributos.

Assim, os valores de ISS, PIS e COFINS não possuem natureza de receita ou faturamento da pessoa jurídica de direito privado, por isso, não podem, em hipótese alguma, constituir base de cálculo do valor sobre o qual incidirão a COFINS e o PIS.

A hipótese de incidência do PIS e da COFINS é a atividade consistente em auferir receitas a partir da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Ora, tendo em vista que a base de cálculo não é nada mais do que a mensuração econômica da hipótese de incidência, não podem ser englobadas na base de cálculo do PIS e da COFINS quaisquer quantias que não correspondam a uma efetiva receita.

A alteração promovida pela EC no 20/98 no art. 195, I, b, da CF/88, de forma a permitir a instituição do PIS e da COFINS também sobre a receita, somente pode ser interpretada no sentido de alcançar quaisquer ingressos pertencentes à pessoa jurídica, ou seja, receita própria.

Assim, as Leis no 10.637/02 e 10/833/03, ao determinarem que a base de cálculo do PIS e da COFINS correspondente “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” somente podem alcançar aqueles ingressos que se incorporam definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica.

Esta foi a interpretação do Plenário do STF para reconhecer a exclusão do ICMS da base de Cálculo da PIS e COFINS, ao retomar o julgamento do RE no 240.785-2/MG – com maioria formada desde 2006 – já que tal valor não pode compor o faturamento para fins de incidência da COFINS:

No voto do relator deste Recurso Extraordinário, Ministro Marco Aurélio de Mello, restou assentado que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS por que não integra o patrimônio da pessoa jurídica, e sim dos Estados Membros:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”

A mesma interpretação, com maioria formada desde 2006, foi confirmada pelo Plenário do STF no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, que em 15 de março de 2017, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." 1

Desta forma, resta claro que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar o conceito de receita bruta (valor do negócio), ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. Os valores de ISS, PIS e

1 Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=(00)00000-0000

COFINS não podem ser abrangidos pelo conceito de faturamento, em hipótese alguma, pois nenhum agente econômico fatura o estes tributos, mas apenas as mercadorias ou serviços.

Não por outro motivo, o egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região alinhou sua jurisprudência a do STF e vem reconhecendo o direito de os contribuintes excluírem tributos da base de cálculos de outros, cita-se a seguinte ementa de julgado recente como exemplo:

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 00.000 OAB/UF. REPERCUSSÃO GERAL.

1. Sobre a matéria ora posta a exame, vinha decidindo, esta Relatoria, na esteira dos julgados pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, nos REsp 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, no sentido favorável à inclusão das parcelas relativas ao ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Todavia, face ao recentíssimo julgamento realizado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF, também em sede de repercussão geral, acolhe-se o pedido postulado pela impetrante na direção de reconhecer a não inclusão do ICMS - e, por extensão, do ISS -, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos exatos termos da tese firmada no tema no 69, constante na ata do julgamento, verbis: "Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: 'O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins'. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

3. Observa-se, outrossim, em que pese ainda não ter sido lavrado o acórdão da referida decisão, a matéria em tela, consoante os termos acima transcritos, já foi fixada na mencionada tese no 69, Ata no 6, de 15/03/2017, publicada no DJE no 53, de 17/03/2017, suprindo, desta forma, o aguardado aresto, seguindo a exata dicção do artigo 1.035, § 11, do atual Código de Processo Civil.

4. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal, inclusive pela E. Segunda Seção. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00000-00/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; AI 2017.03.00000-00/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00000-00/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisao de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.

5. Agravo interno a que se dá provimento para julgar procedente o pedido e conceder a segurança no sentido de afastar a inclusão, na base de cálculo da COFINS e do PIS, das parcelas relativas ao ICMS e ao ISS, autorizando a respectiva repetição/compensação, observado o lustro prescricional, na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei no 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 16/03/2016. (TRF 3a Região, QUARTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 366167 - 0002582-19.2016.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 19/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/08/2017).

Desta forma, fica cabalmente demonstrado o direito líquido e certo de a Autora não ser onerada com a inclusão ilegal de valores que não representam o faturamento da empresa na base de cálculo da COFINS e do PIS.

3. DA RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO

Nos termos dos artigos 165 e seguintes do CTN, tem direito à repetição do indébito aquele que fez pagamento a maior de tributos, enquanto que o art. 74 da Lei no. 9.430 permite a compensação tributária administrativa desses créditos.

Como foi cabalmente demonstrado acima, a inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o “cálculo por dentro” dessas contribuições acarretam à Autora uma onerosidade excessiva e ilegal sobre suas contribuições.

Deste modo, uma vez que seja declarado procedente o presente feito, reconhecendo o pagamento indevido a maior aos cofres do Fisco, requer seja igualmente reconhecido o direito de a Autora compensar / restituir os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

4. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer seja:

a) citada a Ré para contestar a ação, sob pena de revelia;

b) reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que

obrigue a Autora a incluir o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS;

c) reconhecido, em consonância com a legislação aplicável, o

direito de a Autora compensar os valores indevidamente pagos a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 (cinco) anos, com quaisquer tributos vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou restituir os valores, devidamente acrescidos de correção monetária – taxa SELIC; e

d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais,

honorários advocatícios e demais cominações legais.

Por fim, pugna-se pela produção de provas por todos os meios admitidos em direito, em especial a documental.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, baseando-se em projeções dos valores inclusos nos documentos fiscais anexos, mesmo porque a aferição do exato quantum debeatur demanda a contratação de auditoria especializada ante a complexidade da matéria.

Nestes termos, pede deferimento.

Joinville (SC), 4 de agosto de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF