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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.18.0009

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 9a VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA/ GO

Processo n: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome. , já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, que lhe move Nome, vem, por seu procurador in fine assinado, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 897-A da CLT e no artigo 1022 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , pelas razões a seguir expostas.

DA TEMPESTIVIDADE

A respeitável sentença proferida foi publicada no dia 17.09.2019 . Portanto, o prazo recursal para oposição dos Embargos de Declaração iniciou-se no dia 18.09.2019 e terminará dia 24.09.2019 (Terça Feira).

Assim, protocolizado na presente data, perfeitamente tempestivo.

DO MÉRITO

DA OMISSÃO NA R.SENTENÇA QUANTO AOS ADICIONAIS INTERVALARES - REFORMA DO JULGADO

Veja Nobre Julgador, que a respeitável Contadoria do Juízo, ainda se equivoca no tocante ao adicional de intervalos.

É claro, a diferença existente entre eles, vejamos:

Quando a respeitável Contadoria do Juízo, apura em 60% (Sessenta por cento), o intervalo de interjornada, ela não observa que estes intervalos têm a finalidade de garantir o obreiro o seu direito à alimentação e descanso.

No mesmo diapasão, entendemos que as horas extras têm a finalidade única e exclusiva, de remunerar o obreiro pela prestação de serviço excedente a sua jornada de trabalho contratada.

Desse modo, a sua apuração jamais deverá ser igual a apuração da hora extra, pois estamos diante de institutos diferentes, enquanto uma protege o direito de descanso do trabalhador, a outra garante o pagamento pelo labor excedente a sua jornada contratual. Vejamos:

Ademais, a CCT juntada nos autos, é clara no tocante ao adicional a ser utilizado, prevê o adicional de 60% (Sessenta por cento) para as Horas extras. Vejamos:

Todavia, no caso de pagamento de horas intervalares pela ausência de seu gozo parcial ou integral, aplicamos o percentual previsto nas CCT ou em decisões, contudo na falta de um deles, optamos pelo adicional legal, qual seja 50%.

Para elucidar o tópico em questão. Vejamos:

"EMENTA. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. COISA JULGADA. OBSERVÂNCIA. No que toca ao adicional incidente sobre as horas extras intervalares, prevalece o previsto nos instrumentos coletivos da categoria, conforme comando expresso da r. sentença (...) O mesmo se diga em relação aos dias trabalhados, eis que determinada, na r. decisão de mérito, a adoção da jornada descrita na inicial da qual consta labor em domingos e em todos os feriados (...) Assim, por estar a r. decisão originária em consonância com a coisa julgada, deve ser integralmente mantida."

Ora nobre julgador, não assiste razão o perito, pugnando assim a reclamada pela retificação do item em questão.

Neste sentido, aproveitamos para esclarecer a recente alteração advinda da Reforma Trabalhista - Lei 13467/17 concernente ao Instituto das Horas intervalares. Vejamos:

Na jornada de trabalho com até 04 horas não existe obrigatoriedade para a concessão de intervalo, salvo disposição específica de lei ou norma coletiva de trabalho.

Na duração de trabalho superior a 04 e a 06 horas, o intervalo será de quinze minutos.

Contudo, quando o trabalho for prestado por mais de seis horas contínuas, o intervalo para refeição e descanso será de uma hora, podendo estender-se até duas horas.

O contrato de trabalho escrito, o acordo ou a convenção coletiva de trabalho poderá prever um intervalo superior a 02 horas, nos moldes do art. 71, caput, CLT.

Assim sendo, deverá ser apurado o intervalo que o reclamante efetivamente teve durante a jornada de trabalho.

Se for inferior ao que dispõe o texto legal terá direito ao intervalo como extra, como preconiza o art. 71 da CLT.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Todavia, com a Reforma trabalhista, se for inferior deverá ser apurado apenas o tempo suprimido com o adicional de 50%

§ 4 o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A nova redação do art. 71 da CLT, equilibra essa regra para que as penalidades decorrentes de um possível intervalo para repouso e alimentação suprimido recaiam sobre o tempo efetivamente não aproveitado pelo trabalhador.

Dessa forma, se o empregado deixou de descansar por 30 minutos dentro de seu direito, a empresa terá de indenizá-lo por esse período com acréscimo de 50%.

No tocante a interjornada, não houve alteração, permanecendo o disposto no art. 66 da CLT:

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Neste diapasão, ainda temos o art. 384 da CLT, que garantia as mulheres 15 minutos antes do labor em sobrejornada.

Todavia com a Reforma Trabalhista, o dispositivo foi revogado.

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Neste sentido requer que seja sanada a omissão conforme amplamente exposto inclusive considerando a alteração com a Reforma Trabalhista.

DA OMISSÃO DA R. SENTENÇA QUANTO AOS DIAS UTEIS E DSR’S - REFORMA DO JULGADO

Conforme a r. Sentença, a foi omissa na apuração dos reflexos das verbas sobre os dsr’s, quanto a observação dos dias efetivamente laborados.

Verificamos que, todos DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS apurados durante os períodos de gozo de férias, faltas, licenças e demais afastamentos, não reflete os cartões de ponto constantes nos autos aos autos.

Insta salientar a Vossa Excelência, que caso haja o pagamento em dia que o Reclamante não laborou patente o enriquecimento ilícito, o que é amplamente vedado no ordenamento jurídico pátrio.

Pelas simples análises dos anexos, verifica-se que a R. Contadoria não obedece ao comando decisório, violando a coisa julgada e utiliza o divisor 6 (seis) para os DSR’s.

Apenas por amostragem, segue abaixo tais incorreções:

Denota-se que pela simples análise, a tabela dos dsr’s utilizada não está correta, pois não considera a quantidade de DSR devida pela proporcionalidade de dias laborados no mês.

Neste sentido requer que seja sanada a omissão conforme amplamente exposto pois não considerou a quantidade de DSR devida pela proporcionalidade de dias laborados no mês.

DA OMISSÃO QUANTO A APURAÇÃO DOS VALORES DO INSS - SAT 1% - REFORMA DO JULGADO

No que tange, a apuração dos valores de Contribuição Patronal do INSS, pugna a reclamada pela reforma, vez que o percentual utilizado pela Contadoria, não traduz a realidade fática da empresa. Vejamos:

A contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho está prevista no art. 7º, XXVIII, como direito dos trabalhadores, visando a melhoria de sua condição social, a cargo do empregador.

A sua instituição está normatizada na Lei 8.212/91, que em seu art. 22 dispõe:

Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:

I-...............................

II - para financiamento da complementação das prestações por acidentes de trabalho, dos seguintes percentuais, incidentes sobre (................):

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Em razão de o fato gerador existir, é lógico o recolhimento da parcela relativa ao SAT, com o fim de se custear o sistema, sendo 20% o percentual devido, como parcela fixa, em regra, com tal alíquota, mas constando a variável relativa ao Seguro Acidente

de Trabalho, a depender da atividade preponderante da empresa, dentro da escala de risco ambiental contido no já citado art. 22, II, da Lei 8212/91.

A contadoria adotou como correto, o percentual de 2% referente ao Risco Acidente de Trabalho (RAT), contudo o percentual correto é de 1%

Merece reforma os cálculos homologados apresentados pela respeitável Contadoria, em relação apuração dos valores de Contribuição Patronal do INSS.

O procedimento adotado ora guerreado apura, o percentual de 3% referente a RAT (Risco Acidente de Trabalho):

Sendo assim, requer que seja sanada a omissão conforme amplamente exposto pois o percentual correto é de 2% conforme tabela FPAS Cod. 515 e CNAE 4711- 3/01.

DA OMISSÃO QUANTO A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA COTA RECLAMANTE - REFORMA DA SENTENÇA

A r. sentença foi omissa no que tange a apuração dos valores INSS cota Reclamante, senão vejamos.

"Para apuração da Contribuição Previdenciária do Reclamante é necessária a recomposição do seu Salário de Contribuição somando esse as verbas ora deferidas meses a mês, para aplicação da correta alíquota, bem como para limitação do recolhimento ao teto previdenciário, e posteriormente deve ser subtraído o valor descontado do Reclamante nos recibos de pagamento"

No entanto a respeitável Contadoria do Juízo aplica alíquota encontrada apenas pelos e aos valores deferidos, como se vê na imagem retirada do cálculo de Fls. 938, não há sequer a apresentação da Salário Contribuição do pacto laboral:

Sendo assim, requer que seja sanada a omissão para que seja apurados os valores observando verbas ora deferidas meses a mês, para aplicação da correta alíquota, bem como para limitação do recolhimento ao teto previdenciário, e posteriormente deve ser subtraído o valor descontado, e não somente os valores deferidos.

DA OMISSÃO QUANTO A CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO APLICAÇÃO DO IPCA-E - REFORMA DO JULGADO

A r. sentença considerou o IPCA-E como índice de correção monetária, procedimento esse que não merece prosperar, afinal o § 7º do artigo 879, da CLT, adicionado pela Reforma Trabalhista prevê a Taxa (TR) como índice de correção monetária a ser aplicado sobre os créditos trabalhista advindos de condenação judicial.

Com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11.11.2017, estabeleceu-se uma grande polêmica a respeito de qual o fator de correção dos créditos trabalhistas, considerando que a nova Lei alterou a norma do art. 879 acrescendo-lhe o § 7º nos seguintes termos:

A atualização dos créditos de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n. 8.177, de 1 de março de 1991.

No caso em tela, a parte reclamante pretende que o índice IPCA-E seja aplicado para correção monetária do valor devido a ela.

Todavia, ao que nos parece, o caminho mais coerente que deve prevalecer será a manutenção e prevalência do disposto no § 7º, do artigo 879, da CLT (aplicação da TR).

E nessa direção vem sinalizando o TST, considerando que:

a) a Orientação Jurisprudencial nº 300, ao estabelecer "que não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da lei 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da lei 10.192/0 1", não foi revogada; e recentemente, foi assim decidido pela 4a Turma do TST:

RECURSO DE REVISTA. (...) 2. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo 39 da lei 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 00.000 OAB/UF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 , em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7º ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo nº TST-00.000 OAB/UF-67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (TST - RR: 118887320145150117, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

Ora nobre julgador, a N. Contadoria equivoca-se ao insistir na utilização do IPCA-E.

Resta claro que manutenção do IPCA-E como fato de atualização monetária dos créditos trabalhista pelo mero fato da ação ter sido ajuizada anteriormente, mesmo depois da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, nos faz pensar em sentido contrário, pois fere o princípio da legalidade.

Vale lembrar, que eventual desvantagem para o trabalhador com a incidência da TR, é compensada com a aplicação dos juros de mora, aos créditos trabalhistas, que é de 1% ao mês desde o ajuizamento da ação, o que sem dúvida alguma, corresponde a uma considerável aplicação financeira.

Para elucidarmos nosso entendimento, vejamos alguns julgados:

Andamento do Processo n. 0000572-34.2014.5.09.0892 - RTOrd - 03/05/2019 do TRT-9

"Ademais, no presente momento, a decisão que determinava a aplicação do IPCA-E está suspensa em razão de liminar concedida nos embargos de declaração julgados no Recurso Extraordinário 870.947 Sergipe, com repercussão geral, de relatoria do Exmo. Sr. Dr. Ministro Luiz Fux (Acórdão de 24.09.2018).

Pelo exposto, REJEITO o pedido da parte exequente de correção com base no IPCA-E, devendo ser mantida a aplicação da Taxa Referencial para correção dos débitos trabalhistas, que é a utilizada pela tabela editada pela Assessoria Econômica do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, tal como determinado no título executivo judicial."

Andamento do Processo n. 0000340-22.2014.5.09.0892 - RTOrd - 12/04/2019 do TRT-9

O V. Acórdão proferido pelo E. TRT da 9a Região reformou a sentença quanto ao tema, como segue (fl. 717):

"Assim reformo para determinar que, na atualização monetária, observe-se a tabela deste Tribunal que adota, na execução trabalhista, índice de correção monetária (Taxa Referencial) previsto no artigo 39, da Lei 8.117/1991, nos termos da Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas do CSJT."

Pelo exposto, REJEITO o pedido do reclamante de correção com base no IPCA-E, devendo ser mantida a aplicação da Taxa Referencial para correção dos débitos trabalhistas, ante a preclusão e tal como determinado no título executivo.

Sendo assim, ao considerar a reforma trabalhista, este Juízo não considerou o índice de após 11.11.2017, pois revogado pela norma do art. 879, § 7º da CLT que de forma expressa que os créditos trabalhistas serão atualizados pela TR.

CONCLUSÃO

Diante do exposto requer que seja acolhido e provido o presente Embargos de Declaração bem como a planilha anexa que faz parte do presente Embargos de Declaração a fim der sanar as omissões constantes no V. Acórdão proferido.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 24 de setembro de 2019.

P.p. NomeFreire P.p. Paulo Márcio A Guerra

00.000 OAB/UF- A 00.000 OAB/UF

P.p. Daiany Mendes Lacerda P.p. Nathan Gabriel Moreira 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF