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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0225

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 5a VARA DO TRABALHO DE NOVA IGUAÇU/RJ.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO vem por intermédio de seu procurador abaixo assinado, nos autos do processo em epígrafe, relativo a reclamação trabalhista ajuizada por Nome, tempestivamente, apresentar sua CONTESTAÇÃO , com base nos fatos e fundamentos expostos a seguir:

DA DEMANDA

Trata-se de Reclamação Trabalhista na qual a reclamante alega ter sido contratada pela 1 a reclamada, HOSPITAL E Nome , em 02/08/2012, na função de técnica de enfermagem, tendo sido demitida sem justa causa em 28/03/2018, pleiteia a sua condenação ao pagamento de verbas de natureza salarial e resilitória, bem como a baixa na CTPS.

Além disso, pleiteia a condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, ao argumento de ser o mesmo o tomador dos serviços, uma vez que afirmou exercer suas funções nas dependências do Hospital e Clínica da Mãe , com base no Enunciado 331, V do TST.

Contudo, não obstante os argumentos trazidos com a inicial, a pretensão autoral de condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro não merece ser acolhida, conforme se demonstrará a seguir.

PRELIMINARMENTE

DA APLICAÇÃO DO ATO 158/2013 DA PRESIDÊNCIA DO TRT. DA DISPENSA DE

COMPARECIMENTO DOS PROCURADORES À AUDIÊNCIA. CONTESTAÇÃO JUNTADA

ELETRONICAMENTE.

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De início, requer o Estado a aplicação neste feito do ATO n° 158/2013 da Presidência do TRT, que faculta ao Estado a apresentação da contestação por meio eletrônico, no prazo de 20 dias (art. 2°, II), com a dispensa de comparecimento do Procurador signatário à audiência, t endo em vista as dificuldades que a Procuradoria Geral do Estado vem enfrentando com o PJ-e Trabalhista, bem como o elevado número de audiências designadas, e, ainda, a busca de maior celeridade na prestação jurisdicional, como destacado pelo Exmo. Desembargador-Presidente nas considerações do referido Ato.

DO MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO PARCIAL

A reclamante pleiteia direitos que derivariam de sua alegada admissão em 02/08/2012, sendo que ajuizou sua reclamação trabalhista somente em 19/09/2018. Desse modo, estão prescritos todos os eventuais direitos oriundos do período que precede o quinquídio anterior à propositura da ação, ou seja, anteriores a 19/09/2013, o que desde já se argui por cautela.

CONTRATO DE GESTÃO. TRANSFERÊNCIA DA GESTÃO À ENTIDADE PRIVADA.

LEGALIDADE. MODELO DE GESTÃO CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI

Nome 00.000 OAB/UF.

RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL PELA GESTÃO DA

UNIDADE DE SAÚDE FIXADA EM LEI, INCLUSIVE PELA CONTRATAÇÃO E

PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS DE SEUS EMPREGADOS E PELOS DANOS CAUSADOS A TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE

DA SÚMULA 331 DO TST.

Antes de se adentrar na discussão específica acerca dos fatos narrados na inicial cumpre tecer algumas considerações acerca da modalidade de gestão atualmente adotada no Complexo Regional da Mãe de Mesquita - Nome e Clínica da Mulher (HMãe), a que se refere a inicial.

Tal unidade hospitalar tem sua gestão a cargo de uma Organização Social de Saúde - OSS, que se trata de uma associação privada com a qual o Estado celebrou Contratos de Gestão, conforme autorização legislativa expressa concedida pela Lei Estadual n° 6.043/2011, regulamentada pelo Decreto

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Estadual n° 43.261/2011, no mesmo molde que já vinha sendo adotado pela União por força da Lei 9637 /1998, cuja constitucionalidade restou reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal [1] no julgamento da ADI 00.000 OAB/UF.

Na referida ADI o Pretório Excelso, dando Interpretação Conforme a Constituição , entendeu ser possível a transferência da gestão e da execução dos serviços de saúde a entidade privada sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social, desde que observados os princípios constitucionais, exatamente como feito pelo Estado do Rio de Janeiro, que, inclusive, disciplinou a questão de forma ainda mais aprimorada na Lei Estadual n° 6.043/2011 regulamentada pelo Decreto n° 43.621/2011, tudo na esteira da linha do decidido pelo STF com o voto condutor do Exmo. Min. Luiz Fux.

Desse modo, vale ressaltar que a primeira reclamada, que foi contratada pelo Estado do Rio de Janeiro para gerir a unidade hospitalar descrita na inicial, se trata de entidade privada que não integra a Administração Pública , tendo sido qualificada como Organização Social para fins de parceria com os entes públicos, conforme descreve o artigo 1° da Lei Federal n° 9.637/98, nestes termos:

Art. 1° - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde , atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

No mesmo sentido, o artigo 1°, da Lei Estadual n° 6.043/2011:

Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como organização social pessoas jurídicas de direito privado, sem fins econômicos ou lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à saúde, incluindo a área da assistência, ensino e pesquisa, atendidos os requisitos previstos nesta Lei.

A responsabilidade decorrente das obrigações trabalhistas contraídas pela Organização Social parceira do contrato de gestão encontra-se disciplinada pelo art. 41 da referida lei estadual, in verbis :

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Art. 41 - Os empregados contratados pela Organização Social não terão qualquer vínculo empregatício com o Poder Público, inexistindo também qualquer responsabilidade relativamente às obrigações, de qualquer natureza, assumidas pela Organização Social.

O parágrafo único do art. 25 da Lei Estadual n° 6.043/2011 dispõe ainda que "o Estado não responderá civilmente, de forma direta, solidária e/ou subsidiária, por qualquer ato praticado por agentes da organização social".

Assim, uma vez celebrado o contrato de gestão, a Organização Social contratada passa a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme a legislação aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no entendimento firmado na Súmula n° 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos serviços.

Com efeito, se a Organização Social optou, ao assumir a integral responsabilidade pela gestão do mencionado hospital, quer contratando diretamente empregados para a execução de serviços que se inserem na atividade-fim da unidade de saúde ou mesmo uma empresa para executar (aí sim, de forma terceirizada) alguns serviços que integram a atividade-meio da unidade gerida, é inegável que a relação jurídica advinda dessas contratações é figura estranha ao Estado e à avença mantida entre esse e a Organização Social.

Nesse caso, não há que se cogitar de responsabilidade subsidiária do Estado pelas contratações diretas (no caso dos empregados admitidos pela OSS) ou indiretas (no caso de ter a OSS terceirizado algumas tarefas a determinada empresa privada), já que não há aqui uma terceirização de serviços, mas apenas a transferência de toda a gestão de saúde de determinada unidade do Poder Público para a OSS passando essa a responder por todos os atos, inclusive pelas contratações que vier a realizar . Ou seja, o Poder Público não está tomando serviços da OSS ou dos empregados por ela contratados.

Portanto, o caso aqui difere da hipótese abarcada pela Súmula 331 do Colendo TST, que, aliás, nesse sentido, inclusive assim já reconheceu . Confira-se:

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Ementa: (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. SÚMULA 331 DO TST. INAPLICABILIDADE. O contrato de gestão, nos termos dos arts. 1° e 5° da Lei n° 9.637/98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Tal contrato, portanto, não tem por objeto a terceirização de serviços, não se sujeitando à incidência da Súmula 331 do TST . Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST, 8a Turma, RR n° 128800-19.2007.5.08.0013, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, julgado em 02/04/2013, DEJT de 05/04/2013).

Note-se que embora se trate de figura jurídica distinta - concessão de serviço público - o entendimento do TST também deixa claro que havendo gestão descentralizada do serviço público não há que se falar em terceirização, de modo que se torna inaplicável a súmula 331. Confira-se:

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Recurso de Revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, porque não há indicação de ofensa a dispositivo de lei nem transcrição de julgado para comprovação de divergência. RESPONSABI-LIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. SÃO PAULO TRANSPORTE S.A. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. A reclamada, São Paulo Transporte S.A., é gestora do serviço descentralizado de transporte urbano no Município de São Paulo, estando encarregada do processo de concorrência pública para a exploração desse serviço por particulares. A hipótese, portanto, não se enquadra na diretriz da Súmula 331 (item IV) desta Corte, porquanto não se trata de intermediação de mão-de-obra, mas de gerenciamento de serviços públicos . Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.(TST, 3a Turma, RR n° 86240-91.2003.5.02.0038, Rel. Juiz Convocado, Cláudio Armando Couce de Menezes, julgado em 07/12/2004, DJ de 18/02 /2005).

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VEDAÇÃO A CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÕES NÃO

PREVISTAS EM LEI POR SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA (ART. 8°, §2°, DA CLT). ARTIGO 71, §1°, DA LEI 8666/1993. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF

NA ADC 16. INTERESSE PÚBLICO NA PROTEÇÃO AO ERÁRIO QUE DEVE PREVALECER

SOBRE O INTERESSE INDIVIDUAL.

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Inobstante não se tratar de terceirização o caso vertente, em atenção ao princípio da eventualidade, convém esclarecer, que mesmo se estivéssemos diante de um caso de terceirização, ainda assim não se poderia cogitar de qualquer responsabilidade do Estado nesse feito.

Note-se, a propósito, que o art. 71, §1°, da Lei de Licitações (que teve sua constitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte na ADC n° 16) excluiu qualquer forma de responsabilidade, inclusive a subsidiária.

Assim se fosse da vontade do legislador instituir responsabilidade da administração nesses casos, o teria feito expressamente, do mesmo modo que o fez na hipótese dos encargos previdenciários decorrentes da execução do contrato [2] .

Nesse sentido expôs o Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RE 00000-00percussão geral reconhecida:

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2° ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou. "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada". (Ênfases nossas).

A responsabilização subsidiária da Administração Pública no Direito do Trabalho, na verdade, se trata de construção jurisprudencial e doutrinária, mas que não encontra amparo na lei trabalhista, violando assim o princípio da legalidade .

Como é sabido, a jurisprudência não pode criar preceitos legais e nem imposições jurídicas sem o amparo legal, sob pena de invasão de competência própria do Poder Legislativo.

Nesse sentido, inclusive, deixou expresso o legislador quando da atual "reforma trabalhista" instituída pela lei 13.467/2017, assim incluiu o §2° ao art. 8°, da CLT , para assim dispor:

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o

§ 2 Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos .nem criar obrigações que não estejam previstas em lei (Ênfases e grifos nossos).

Observe-se, ademais, que o interesse individual, ou mesmo coletivo de categoria ou grupo de empregados de determinada empresa ou entidade em receber seus créditos trabalhistas jamais poderá se sobrepor ao interesse público de se resguardar o erário , conforme prevê o caput do artigo 8°, da CLT, parte final, in verbis :

Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público .(Ênfases nossas).

E note-se, como visto, que aqui não se está diante de lacuna da lei, mas de lei que afasta qualquer responsabilidade da Administração Pública (art. 71, §1°, da Lei 8666/93).

Nem se diga, como o faz a construção jurisprudencial, que tal responsabilidade decorreria do art. 37, §6°, da Constituição da República, pois esse dispositivo trata da responsabilidade aquiliana ou extracontratual da Administração Pública por atos ilícitos praticados por seus agentes nessa qualidade.

Ora, tal dispositivo constitucional é inaplicável à hipótese ventilada na Súmula 331 do TST, primeiro, porque não há - salvo prova em contrário - ilícito nas contratações do Poder Público (cujos atos gozam de presunção de legitimidade) e, segundo, porque as relações trabalhistas são eminentemente contratuais, fugindo, portanto, ao espectro da responsabilidade aquiliana.

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E mais, nem se está aqui diante de terceirização, quando a Administração contrata a prestação de um serviço, mas de transferência da gestão de um hospital público, onde a entidade gestora detém toda a administração da unidade de saúde, mantendo sob sua direção todos os serviços, pessoal, compras de materiais etc.

Como destacado pela Ministra Carmen Lúcia no Acórdão em referência, citando decisão anterior adotada no âmbito da Reclamação n° 15342, ainda que reste caracterizado o descumprimento do dever de fiscalização do contrato administrativo , tal circunstância não ensejará a responsabilidade automática da Administração Pública, pois isto importaria em duplo prejuízo ao erário, sendo que "a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade." Assim é necessário ficar evidenciada, além da presença de culpa, a configuração de nexo causal entre a conduta culposa e algum dano imposto sobre o empregado.

Transcreve-se a passagem:

"É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento , pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. "

E mais:

"A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de 'prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador'. Foi o que afirmei no julgamento da Reclamação 15342: 'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado

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peremptoriamente no processo tal circunstância . Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros."

Desse modo, atribuir à Administração Pública a responsabilidade pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador sem que sejam apontados os fatos e as circunstâncias específicas que configuram sua culpa importa não somente em desrespeito à legislação vigente (§ 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93) como também à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA

AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 00000-00PERCUSSÃO GERAL (TEMA 246). ÔNUS DA PROVA A CARGO DO EMPREGADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS. DESNECESSIDADE DE PROVA A CARGO DA ADMINISTRAÇÃO

(ARTIGO 374 DO CPC). PRECEDENTE DO TST E DO TRT DA 1a REGIÃO.

Embora como dito, não se esteja aqui diante da contratação de serviços como no caso da terceirização disciplinada pela Súmula 331 do TST, mesmo que apenas por hipótese se estivesse aqui diante desse tipo de contratação, convém abordar também em razão do princípio da eventualidade insculpido no artigo 336 do CPC, que, de todo modo, não haveria como se cogitar da transferência automática de eventual responsabilidade à Administração Pública.

A propósito o Pretório Excelso, quando do julgamento do RE 760931 - com repercussão geral - fixou tese no seguinte sentido:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

Nesse sentido, por coerência lógica e com base nos princípios que regem a Administração Pública, não há como pretender se imputar ao Poder Público o ônus da prova de eventual culpa , pressuposto esse essencial segundo a súmula 331, V, do TST [3] , para se admitir uma condenação da Administração nos casos de terceirização de serviços.

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Os atos da Administração Pública têm presunção de legitimidade e veracidade , razão pela qual, obviamente, não faz sentido que se o obrigue a mesma a comprovar a correção de seus atos . Aliás o próprio Código de Processo Civil deixa isso bastante claro quando trata do ônus da prova no artigo 374, IV, do CPC, in verbis:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Desse modo, presume-se a existência de regular fiscalização e atuação da Administração Pública . Aliás, o próprio TST já vem decidindo nesse sentido. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Merece provimento o recurso por aparente contrariedade à Súmula n° 331, V, desta Corte e violação do art. 818 da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. A culpa in vigilando foi reconhecida com fundamento na tese de que o ente público não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Tal entendimento destoa da jurisprudência desta c. Corte, a teor da Súmula n° 331, V, do c. TST, a afastar a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 6a Turma, RR0011684-29.2013.5.01.0222, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 03/05/2017, DEJT 05/05/2017).

Observe-se que na Fundamentação do Acórdão acima citado, inclusive, o Exmo. Ministro Relator deixa claro que não há que se falar aqui na aplicação do princípio da aptidão para a prova, eis que, como entendeu o Supremo Tribunal Federal, "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" . Concluiu assim o Eminente Ministro Relator, no sentido de que o encargo probatório não recai sobre o ente público, mas sim ao empregado , pois, nos termos do artigo 374, I, do CPC, "Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade" . Confira-se:

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Vinha me manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula n° 331 do c. TST, não só em razão dos disposto nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova, sobretudo porque é da Administração o ônus de fiscalizar o contrato.

Entretanto, a e. Corte Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação n° 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015).

Nesse sentido: Rcl 17579-AL, Rel. Min Dias Toffoli: Publicação DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rl. Min. Cármen Lúcia, Publicação DJe-052, 18/03/2015, Rcl 19147- SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento 25/02/2015, Publicação DJe-043 06/03/2015.

A responsabilidade subsidiária, portanto, depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou as obrigações contratuais pela empresa contratada. A conclusão a que se chega é a de que tal encargo não incumbirá ao ente público, mas sim ao empregado, pois, nos termos do art. 374, IV, do Código de Processo, não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. (Ênfases nossas).

Em igual sentido, confira-se o seguinte aresto do TRT da 1a Região:

Recurso do Estado do Rio de Janeiro. Administração Pública. Responsabilidade subsidiária. Prova da culpa. Ônus da prova do trabalhador . O Eg. Supremo Tribunal Federal, através de diversos julgamentos, notadamente o prolatado na Reclamação n° 21.290 do Município de Paracambi, RJ, adotou o entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Assim, é da parte reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade trabalhista subsidiária da Administração Pública. Não tendo sido produzida essa prova, inescapável afastar a responsabilidade subsidiária . Provido o recurso. (TRT, 9a Turma, Acórdão Unânime, RO 0010104- 90.2015.5.01.0222, Rel. Juiz Convocado Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, julgado em 04/10/2016, DJ 27/10/2016).

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A propósito dessa presunção que milita em favor da Administração Pública, confiram-se as sempre elucidativas lições do saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto [4] :

Seria inadmissível que o Estado manifestasse sua vontade, dotada de supremacia, sem que ela estivesse rigorosamente pautada por seus próprios padrões jurídicos; em princípio, reputa-se-o uma entidade ética e coerente, mormente o Estado Democrático de Direito, no qual a atuação da Administração há de ser sempre presumidamente veraz, legal e legítima.

Em decorrência, enquanto não houver pronunciamento em contrário de órgão competente para fazê-lo, os atos administrativos são tidos como verazes legais e legítimos.

Essa presunção, é claro, é juris tantum , cedendo ante prova em contrário, apresentada por quem tenha interesse em afastá-la (...).

Vejam também os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro [5] sobre a presunção de veracidade dos atos administrativos:

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos ; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (Ênfases e grifos nossos).

Aliás a mesma autora destaca (na linha dos julgados acima expostos e do próprio Código de Processo Civil) que "a presunção de veracidade inverte o ônus da prova" [6] , não obstante aqui o ônus já fosse da parte autora por força do disposto no artigo 818 da CLT, que dispõe: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer".

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. RISCO DA ATIVIDADE EXERCIDA QUE RECAI

SOBRE O EMPREGADOR (ART. 2°, DA CLT). IMPOSSIBILIDADE DE EVENTUAL

ALEGAÇÃO DE ATRASO DE REPASSES DA ADMINISTRAÇÃO COMO JUSTIFICATIVA PARA A IMPONTUALIDADE. PROVISIONAMENTO MENSAL QUE DEVERIA TER SIDO FEITO PELA 1a RECLAMADA PARA PAGAMENTO DOS DIREITOS TRABALHISTAS DE

SEUS EMPREGADOS.

Ainda em atenção ao princípio da eventualidade, deve-se mencionar, que eventual alegação por parte da 1a ré no sentido de querer trazer para o processo do trabalho discussão acerca dos repasses

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efetuados pela Administração Pública, não lhe aproveitaria para se eximir da responsabilidade pelo eventual atraso no pagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados.

Como é sabido, o risco da atividade exercida é do empregador, no caso, a OSS, estando isso expresso no artigo 2°, caput e parágrafo primeiro da CLT, nestes termos :

Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1° - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Desse modo, mesmo no caso de eventual diminuição das receitas do empregador, tal argumento não lhe poderia servir como justificativa para o descumprimento da legislação trabalhista.

Portanto, mesmo se houvesse atrasos ou ausências injustificadas de repasses do Estado, deveria a entidade contratada se valer dos meios judiciais cabíveis para a cobrança, mas nunca se valer de tal argumento como se fosse uma licença para o descumprimento dos deveres legais para com os empregados por ela contratados, já que por lei não cabe o repasse dos riscos da atividade exercida pelo empregador a quem quer que seja.

Ademais, tal questão sequer poderia ser enfrentada no âmbito restrito da competência dessa Justiça Especializada, pois muitas razões (estranhas às relações de trabalho) podem levar a eventuais atrasos ou a não realização de repasses, tais como: questões orçamentárias, Lei de Responsabilidade Fiscal, resolução contratual, inexecução contratual pela contratada, ausência de prestação de contas da execução dos serviços prestados etc., tudo isso que foge à competência trabalhista.

De todo modo, convém aqui esclarecer, que a primeira reclamada (Organização Social) deveria ter efetuado necessariamente o devido provisionamento mensal, com vista a projetar o pagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados, não podendo mesmo invocar em seu favor uma eventual diminuição de receitas porventura decorrente situação financeira atravessada pelo Estado.

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Aliás, caberia à primeira ré também a adequação de sua gestão na unidade hospitalar a esse cenário de crise e ao delicado momento econômico do país, reduzindo despesas (inclusive com a folha de pagamento) readequando contratos, etc., obrigação essa que recai não somente sobre o gestor público, mas também sobre o gestor privado, mormente quando investido da gestão da coisa pública.

Portanto, num cenário de crise, não se pode trabalhar com as mesmas premissas de uma época de calmaria e estabilidade econômica, de modo que não se pode aqui nesta demanda ignorar tais fatores para, eventualmente, se tentar jogar nos ombros do Estado um ônus gerencial assumido contratualmente pela OSS, que, por sua vez, também não pode alegar em seu favor uma imprevisibilidade que, em verdade, nunca existiu, até porque esse cenário econômico já vem ao menos do ano de 2014 e desde então com o viés de agravamento.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT - PRINCÍPIO DA

EVENTUALIDADE

Embora nenhum direito assista ao reclamante em face do Estado do Rio de Janeiro, ora contestante, já que, como visto, não há que se falar em responsabilidade subsidiária no caso destes autos, em razão do princípio da eventualidade (art. 336 do NCPC), deve-se ressaltar que, ainda que por hipótese tivesse o Estado responsabilidade subsidiária, o mesmo jamais poderia ser condenado ao pagamento de verbas que possuem natureza punitiva, tais como as do art. 467 e 477 da CLT, pois a penalidade não poderia ultrapassar a pessoa do infrator, devido ao princípio da intranscendência da pena, destacando-se que não seria justo e nem jurídico punir quem não foi o responsável pela infração. Além disso, o parágrafo único do art. 467 da CLT é expresso no sentido da não aplicação da penalidade nele prevista às pessoas jurídicas de direito público.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer, sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial em face do Estado do Rio de Janeiro, por se tratar de medida de inteira justiça.

Requer a condenação do autor em honorários, na forma do art. 791-A da CLT, com redação determinada pela Lei n° 13.467/2017, assim como a produção de prova testemunhal, documental e do depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso.

Termos em que,

Pede Deferimento.

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Nova Iguaçu, 07 de novembro de 2018.

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Nome

PROCURADOR DO ESTADO

[1] O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei n° , 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n° 8.666/93, incluído pela Lei n° 9.648/98, para que: ( ) o procedimento de qualificação seja conduzido i de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n° 9.637/98; ( ) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de ii forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; ( iii ) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei n° 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei n° 9.637/98, art. 12, § 3°) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; ( ) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma iv pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal , e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; v ( ) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e ( ) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de vi verbas públicas, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencidos, em parte, o Ministro Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em maior extensão, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Não votou o Ministro Roberto Barroso por suceder ao Ministro Ayres Britto. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 16.04.2015.

[2] Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

o

§ 2 A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 .

[3] Súmula 331,V, TST - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

a

[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo , 11 ed., Rio de Janeiro: 1997, Forense, p. 102.

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo , 23a ed., São Paulo: 2010, Atlas, p. 198.

[6] Op. cit. , p. 199.

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