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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6128

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Constanta Industrial

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: NomeDE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Jundiaí

Última distribuição : 12/09/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado CONSTANTA INDUSTRIAL LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUNDIAÍ (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 33147 06/11/2017 16:47 Apelação Apelação

67

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JUNDIAÍ - SP.

Nomede Segurança n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: CONSTANTA INDUSTRIAL LTDA

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUNDIAÍ/SP

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pelo Procurador que esta subscreve, representante judicial da pessoa jurídica de direito público em tela, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, não se conformando com a r. sentença, que concedeu parcialmente a segurança, tempestivamente, interpor recurso de APELAÇÃO, consubstanciado nas anexas razões de fato e de direito, requerendo sua posterior remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Pede deferimento.

Jundiaí, 06 de novembro de 2017.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo origem n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

1a Vara Federal de Jundiaí-SP

Apelante: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL

Apelada: CONSTANTA INDUSTRIAL LTDA

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

EMÉRITOS JULGADORES

I – DA SÍNTESE DOS AUTOS

Trata-se de Nomede segurança, com pedido de liminar, objetivando, em síntese, o direito à apuração e ao recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS sem incluir em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ICMS.

Ademais, pleiteia a compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título das citadas verbas, a partir dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial, bem como eventual indébito tributário que venha a surgir durante o curso da demanda, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, atualmente representados pela Taxa Selic (Lei no 9.250/95, 39, § 4o).

Na r. o MM.o Juiz “a quo” julgou: sentença ,

“(...) Ante todo o exposto, CONCEDO parcialmente a SEGURANÇA , para i) declarar a inexigibilidade da

inclusão do valor do ICMS incidente sobre as vendas da impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir da competência março de 2017, e ii) bem como para declarar o direito de a impetrante compensar/restituir os valores eventualmente recolhidos a esse título, também a partir da competência março de 2017, observada a necessidade do trânsito em julgado, acrescidos dos juros equivalente à taxa Selic desde o recolhimento.

Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.”

No entanto, conforme será demonstrado a seguir, a r. sentença proferida merece ser modificada para que seja julgado improcedente o pedido.

II. DO DIREITO

1) PRELIMINAR: NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO RE Nº 00.000 OAB/UF

De início, é importante deixar patente que a Endereço/PR, sob o regime da repercussão geral, tampouco pretende negar-lhe aplicação. Em verdade, a PGFN há muito tem por política institucional a redução da litigiosidade, cujo mais importante pilar é a observância da jurisprudência consolidada do STF e do STJ, nela pautando a sua atuação judicial e administrativa, nos termos do art. 19 da Lei no 10.522, de 2002, bem como na Portaria Conjunta PGFN/RFB no 01, de 2014. A postura da PGFN, portanto, não seria diferente no que tange à matéria objeto do paradigma do RE no 00.000 OAB/UF.

Ocorre, porém, que a Endereçovinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria.

Essa orientação permanece mesmo após a publicação do acórdão, por considerarmos prematura a aplicação da tese antes do pronunciamento da Corte Suprema quanto ao pedido de modulação temporal de efeitos formulado na sessão de julgamento, o qual foi reiterado nos embargos de declaração (produção de efeitos a partir de 2018).

Além disso, nos referidos embargos, pretende-se buscar esclarecer qual deve ser o critério utilizado para apuração do ICMS a ser excluído, bem como levantar outros aspectos que podem acarretar na integração/modificação do julgado, não sendo descartada a possibilidade de reversão do mérito, tendo em vista, inclusive, a pendência de julgamento da ADC No 18.

Tendo em vista que, por ora, não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior , entende-se que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 00.000 OAB/UF, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Explica-se.

De fato, mesmo tendo sido publicado o acórdão decorrente do julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, não se pode admitir, de imediato, o seu espelhamento nos processos idênticos. Embora o art. 1.040, do nCPC, não seja expresso quanto ao ponto, exsurge evidente que a retomada do julgamento dos processos suspensos e a aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral pressupõe que o acórdão paradigma objeto da publicação tenha caráter definitivo.

Como se sabe, a Fazenda Nacional requereu, na sessão de julgamento, que eventual decisão desfavorável somente produzisse efeitos prospectivos (a partir de janeiro de 2018), pleito este que não foi indeferido pela Ministra Presidente (e relatora), mas apenas postergado para exame quando do julgamento dos embargos de declaração opostos com essa finalidade, conforme notícia veiculada no sítio do STF na internet em 15.03.2017. Nessa toada, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do pedido de modulação de efeitos.

E, de fato, a União irá reiterar o seu pedido de modulação temporal de efeitos no bojo dos embargos de declaração, levando à Corte Suprema os elementos que embasam tal pretensão, além de outras questões que possivelmente surjam quando do exame do inteiro teor do julgado.

Há de se recordar que não é incomum o STF examinar pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de

[1] declaração (em repercussão geral ou controle concentrado) ou efetivamente concedê-lo. Foi o caso das ADI no 4.357 e 4.425, hipótese em que a Corte, após a declaração da inconstitucionalidade daECC/62 no que tange aos critérios de para incidência de correção monetária e juros moratórios em precatórios (dentre outros pontos), atribuiu, passados mais de dois anos, efeitos meramente prospectivos à decisão, fixando como marco inicial a data da finalização do julgamento sobre a modulação de efeitos (e não a data do julgamento da ADI).

Recorde-se, em acréscimo, do julgamento do RE no 00.000 OAB/UF(repercussão geral), em cuja sessão de plenária foi editada a Súmula Vinculante no 12 (“A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”). Eis que, decorridos três anos da edição da Súmula, o STF apreciou o pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração e decidiu concedê-lo, mesmo após tanto tempo, por considerá-lo questão de ordem pública.

Assim, se é inegável que o STF pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de o ICMS compor da base de cálculo do PIS/COFINS, é igualmente irrecusável o fato de que remanesce a possibilidade, ao menos , de que esse julgado não seja imediatamente aplicável aos processos em curso, caso lhe sejam atribuídos efeitos prospectivos. Portanto, até que se delibere acerca desse pedido, não se pode reputar definitivo ao acórdão paradigma, ao menos quanto aos efeitos que pode produzir .

De mais a mais, qualquer preconceito em relação à oposição dos embargos declaratórios deve ser afastado, uma vez que, quando técnica e prudentemente opostos, contribuem para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, máxime em se tratando de precedente obrigatório, o qual, por razões óbvias, requer maior qualificação do contraditório. A propósito, assim já entendeu o STF:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - APERFEIÇOAMENTO DO ACÓRDÃO - ÓPTICA FLEXIVEL. Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao oficio judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com o espirito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal. (...) (AI 00000-00, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 18/12/1995, DJ 08-03-1996 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01819-04 00.000 OAB/UF)

Por conseguinte, não se coaduna com a coerência e a estabilidade almejadas pelo sistema de precedentes a retomada do julgamento de uma imensa gama de processos que versem sobre idêntica controvérsia para nela fazer aplicar, de imediato, tese que poderá vir a ser modificada, ainda que parcialmente, ou cujos efeitos possam vir a ser diferidos para momento futuro (o que poderia tornar o precedente inaplicável aos processos pendentes).

Há de se ponderar que, na hipótese de alteração do entendimento firmado originalmente pelo STF ou de sua modulação temporal de efeitos, as decisões judiciais que tenham prematuramente aplicado a tese de repercussão geral (ainda não definitiva) deverão ser revistas, seja no julgamento dos inúmeros recursos a serem interpostos, seja por meio de ações rescisórias, onerando-se desnecessariamente o Poder Judiciário.

Forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de

[2] tal recurso .

2) DO MÉRITO: CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

De acordo com os arts. 2o e 3o da Lei no 9.718/98, art. 1o da Lei no 10.637/02 e art. 1o da Lei no 10.833/03, as contribuições para o PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento, entendido como receita bruta, que abrange a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Portanto, todos os ingressos de uma empresa estão dentro de sua receita bruta, o que, já de início, autoriza a conclusão de que também o ICMS deve ser levado em consideração na base de cálculo das contribuições em referência.

Assevera-se que o ICMS apenas circula por sua contabilidade, representando ingresso de caixa, e não receita, haja vista que não se incorpora ao seu patrimônio. No entanto, caso se adote esse entendimento, tem-se que ditas contribuições não possuem como base de cálculo o faturamento, mas o lucro, o que contraria frontalmente o artigo 195, inciso I, b, da Constituição Federal.

Ademais, o valor relativo ao ICMS não será meramente repassado ao Estado. A totalidade dos valores recebidos com a circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços integra-se à disponibilidade financeira do empresário, incorporando-se ao seu capital de giro. Enquanto não expirado o prazo para cumprimento das obrigações, nada impede que tais quantias sejam utilizadas da melhor forma que lhe aprouver.

Vale registrar que o art. 3o, § 2o, I, da Lei no 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, dentro outros valores, o IPI e o ICMS, mas este último só quando o empresário está na condição de substituto tributário. A contrario sensu , considera-se que no conceito de receita bruta, para efeito de cálculo do PIS e da COFINS, estão incluídos os valores de ICMS quando o empresário está na condição de contribuinte.

Nomee Vicente Paulo afirmam que:

“A lógica para essa construção é tradicional: o ICMS é calculado ‘por dentro’, ele integra o valor da mercadoria (ou do serviço) expresso na nota fiscal , diferentemente do que ocorre com o IPI (e com o ICMS devido na condição de substituto tributário). Assim, prossegue o raciocínio, o ICMS quanto ao qual a pessoa jurídica é contribuinte, por integrar o próprio preço do bem, compõe a receita bruta da empresa - e só poderia estar fora da base de cálculo da COFINS se houvesse regra legal que expressamente o excluísse, o que não ocorre na legislação pertinente” (Direito Tributário na Constituição e no STF, 16a edição, Método, p. 333) (grifos nossos).

O ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado.

Logo, não é só por “razões contábeis” que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Nome, sobre a questão, assevera que:

Entendemos que não há suporte na pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos sobre a receita . O ICMS é calculado por dentro, conforme se vê de nota ao art. 155, II da CF. A pessoa jurídica contribuinte do ICMS o paga com recursos próprios, ainda que se possa visualizar, pelo destaque do ICMS da nota, a transferência do respectivo ônus financeiro ao consumidor, considerado, por isso, o contribuinte de fato. Se o valor do ICMS compõe indiretamente a base das contribuições referidas, é porque integra o próprio preço das mercadorias que repercute no faturamento.” (Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 14a edição, Livraria do Advogado, p. 510) (grifos nossos).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico acerca da matéria. Diz a súmula 68 que “a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”; por sua vez, dispõe a súmula 94 que “a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”, o que se aplica à COFINS, já que substituiu a FINSOCIAL.

Seguem, no mesmo sentido, decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ICM. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. LEGALIDADE. SÚMULAS NoS 258/TFR E 68/STJ. Endereçoencontrava pacificada nos termos da Súmula no 258 do extinto Tribunal Federal de Recurso. Tal posicionamento restou mantido no Superior Tribunal de Justiça que, após reiteradas decisões, quer em Recurso Especial, quer em Agravo Regimental, também pacificou a matéria com a edição da Súmula no 68. Irrelevante a alegação de inconstitucionalidade da Endereçosaber o exato sentido do termo faturamento para os efeitos da Lei Complementar no 7/70. E, sobre o tema, pacificou a jurisprudência no sentido de que o ICM (S) compõe o preço da mercadoria e, consequentemente, integra o faturamento, base de cálculo do PIS. Embargos infringentes providos.” (Embargos Infringentes no 0051337-24.1996.4.03.9999, Relatora Des. Fed. Marli Ferreira, 2a Seção, j. em 17/12/2013, v. m., DJF3 Judicial 1 no 06/2014 de 09/01/2014, p. 84/85) (grifos nossos).

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEGALIDADE. SÚMULAS NoS 68 E 94/STJ. 1. Em 15/4/2010, houve a última prorrogação, por mais 180 (cento e oitenta) dias, da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3o, § 2o, inciso I, da Lei n. 9.718/98 - possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS (ADC 18 QO3-MC/DF). Assim, essa prorrogação expirou em meados de outubro de 2010, razão pela qual não mais subsiste o óbice ao julgamento das ações que versam sobre a matéria. 2. A questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98, não comporta mais digressões, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, restando assentado o entendimento de que tal inclusão é constitucional e legal, haja vista que o ICMS é tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento, base de cálculo das exações PIS e COFINS. Entendimento cristalizado nas Súmulas ns. 68 e 94/STJ. 3. Embargos infringentes providos.” (Embargos Infringentes no 0003091-07.2008.4.03.6109, Relatora. Des. Fed. Mônica Nobre, 2a Seção, v. m., j. em 03/12/2013, DJF3 Judicial 1 no 230/2013, p. 11) (grifos nossos).

3) DA COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS VINCENDOS E DA MESMA ESPÉCIE.

Na remota hipótese de ser acolhido o pleito da parte adversa, cumpre esclarecer que eventual intuito de compensação se restringirá apenas a tributos e contribuições vincendos e da mesma espécie respeitado o prazo prescricional de 5 , anos antes do ajuizamento da ação.

Como se sabe, o art. 66 da Lei no 8.383/91 restringe a compensação apenas a tributos e contribuições VINCENDOS e da MESMA ESPÉCIE . De outro lado, a Lei 9.250/95 determinou a compensação com contribuições da mesma espécie e com a MESMA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL .

No que tange às contribuições previdenciárias, o art. 89, § 2o, da Lei no 8.212/91, conforme redação dada pela Lei no 9.129/95, determina que só sejam compensadas, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das parcelas referidas nas alíneas a, b, c, do parágrafo único do art. 11 daquela lei (das empresas, incidentes sobre a remuneração dos segurados a seu serviço, dos empregadores domésticos e dos próprios trabalhadores sobre seu salário de contribuição).

Além do mais, o instituto da compensação pressupõe existência de créditos e débitos recíprocos, entre duas pessoas.

Portanto, contribuição previdenciária só pode ser compensada com contribuição previdenciária, uma vez que, somente nesta hipótese, as contribuições, pela sua destinação, são da mesma espécie.

Por outro lado, temos que a destinação dos recursos arrecadados é fundamental para a caracterização da espécie tributária, pelo que contribuições previdenciárias.

Na espécie, o art. 89, § 2o, da Lei no 8.212/91, conforme redação dada pela Lei no 9.129/95, determina que só sejam compensadas, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das parcelas referidas nas alíneas a, b, c, do parágrafo único do art. 11 daquela lei, isto é, com contribuições previdenciárias devidas pelos empregadores, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados, dos empregadores domésticos e as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro.

Excluem-se, assim, compensações a serem efetuadas com contribuições de terceiros, ainda que arrecadadas pelo INSS. A respeito, eis a pacífica jurisprudência do C. STJ, verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA DE CIDE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRECEDENTES.

1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 00.000 OAB/UF, dirimindo dissídio existente entre as duas Turmas de Direito Público acerca da possibilidade de compensação entre a contribuição para o INCRA e a contribuição incidente sobre a folha de salários, consignou que a exação destinada ao INCRA, criada pelo Decreto-Lei 1.110/70, não se destina ao financiamento da Seguridade Social. Isso, porque esta assegura direitos relativos à Saúde, à Previdência Social e à Assistência Social, enquanto aquela é contribuição de intervenção no domínio econômico, destinada à reforma agrária, à colonização e ao desenvolvimento rural."(EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.6.2008, DJ 4.8.2008 p. 1) 2. Consolidado por esta Corte Superior o entendimento de que a Contribuição para o INCRA não pode ser compensada com

outras contribuições incidentes sobre a folha de salários . O REsp 00.000 OAB/UFratificou esse entendimento, adotando tal precedente como representativo da controvérsia, diante da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito (art. 543-C).

3. Agravo regimental não-provido. (STJ, AgRg nos EREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 01/12/2008)

III. DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a União requer seja conhecido e inteiramente provido o presente apelo , para que seja reformada a r. sentença impugnada, suspendendo o feito até o julgamento definitivo do RE no 574.706 e, no mérito, seja a presente ação julgada totalmente IMPROCEDENTE, consoante fundamentação retro .

Pede deferimento.

Jundiaí, 06 de novembro de 2017.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF

[1] EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONCESSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I – Conhecimento excepcional dos

embargos de declaração em razão da ausência de outro instrumento processual para suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário. II – Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico. III – Embargos de declaração acolhidos. (RE 500171 ED, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2011, DJe-106 DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011 EMENT VOL-02536-02 00.000 OAB/UFRT v. 100, n. 912, 2011, p. 526-536).

[2] Entende-se que, com a e eventual rejeição total dos embargos de declaração, o acórdão então já publicado adquirirá ares de definitividade.