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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 05a VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

Autos do processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado "in fine" assinado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls., apresentar sua MANIFESTAÇÃO a CONTESTAÇÃO, conforme a seguir exposto.

PRELIMINARMENTE - COISA JULGADA

Alega o INSS que o pleito de indenização em razão dessas enfermidades/sequelas já foi apreciado e afastado pelo Poder Judiciário, no âmbito do Juizado Especial Federal, de forma que há coisa jugada neste particular, sendo de rigor a extinção do processo, sem julgamento do mérito, na forma prevista no artigo 485, V, do Código de Processo Civil.

Todavia, razão não lhe assiste.

A parte autora neste processo, junta documentos novos que revelam agravamento, não havendo que se falar em coisa julgada, pois, a causa de pedir é totalmente diversa.

MÉRITO

Aduz o INSS que a parte autora não preenche os requisitos legais para que o pedido seja julgado procedente, e para tanto cita artigos de lei e jurisprudências que entende pertinentes ao caso, requerendo a improcedência do pedido.

Em que pesem as alegações do INSS, mas razão não lhe assiste conforme restará demonstrado.

Foi realizada perícia médica judicial, onde o senhor perito diagnosticou e concluiu o seguinte:

"8. CONSIDERAÇÕES

As alterações evidenciadas nos exames de imagem da coluna são leves, degenerativas, e insuficientes para justificar qualquer queixa referida. O exame físico pericial não evidenciou déficits neurológicos ou sinais de compressão radicular, não sendo possível comprovar a presença de mielopatias. As alterações degenerativas da coluna vertebral não causaram limitações na mobilidade articular, sinais de radiculopatias ou déficits neurológicos, não sendo possível atribuir incapacidade laborativa.

O periciado não apresenta alterações no exame físico dos ombros. Não há hipotrofia, assimetria, perda de força ou restrição articular. Não há sinal de desuso. As alterações nos exames de imagem são discretas e não tem repercussão clínica no momento.

O periciado não apresenta alterações no exame físico dos punhos. Não há hipotrofia, assimetria, perda de força ou restrição articular. Não há sinal de desuso. As alterações nos exames subsidiários são discretas e não tem repercussão clínica no momento.

O nexo com trabalho foi reconhecido pelo requerido (espécie 91 folha 32).

9. CONCLUSÃO

Não há doença incapacitante atual. Não há redução da capacidade laborativa."

Referido laudo médico pericial foi devidamente impugnado pela parte autora, que alegou em apertada síntese que está acometido por doença do trabalho, está em tratamento médico, com sua capacidade de trabalho reduzida, decorrente agravamento do seu quadro de saúde pela forma que vem trabalhando em seu empregador.

Assim, temos que a conclusão da perícia médica judicial discrepa completamente dos exames médicos acostados aos autos, que revelam a existência de incapacidade e nexo laboral, não havendo razão ao senhor perito em concluir de forma diversa.

Com efeito, havendo divergências de diagnóstico entre profissionais da área de medicina, o justo é que seja refeita a perícia, por outro profissional, e com vistoria no posto de trabalho da parte autora. Pois, muito embora o perito nomeado seja de confiança do juízo, não é detentor de conhecimento absoluto da matéria em discussão.

Não se trata de mero inconformismo da parte autora em relação ao laudo desfavorável, mas sim vontade de querer fazer valer todo o tratamento a que vem sendo submetido durante anos, e que revelam importantes problemas de saúde de origem ocupacional, que lhe incapacita ao trabalho de forma parcial e permanente.

Ademais, não pode um perito médico que não comprovou sua especialidade nas áreas que deve opinar, infirmar longos tratamentos médicos especializados realizado pela parte autora, pois, constitui uma grave afronta a ética médica, bem como, é capaz de gerar danos irreparáveis à parte.

Prestigiando a segurança, e minimizando os riscos de prejuízos às partes e ao resultado útil do processo, a Lei nº 13.105/2015 é incisiva ao dispor que para o cargo de perito só pode ser nomeado o profissional que for especializado na área de conhecimento do objeto da perícia.

Com efeito, o artigo 465 do Código de Processo Civil é expresso quando impõe ao juiz o dever de nomear apenas " perito especializado no objeto da perícia ". E, ciente de sua nomeação, o expert deverá, em cinco dias, apresentar seu currículo com comprovação de especialização quanto ao objeto da perícia (art. 465, § 2º, II, CPC), devendo ser substituído se "faltar-lhe conhecimento técnico ou científico" (art. 468, I, CPC).

Para comprovar as suas alegações, a parte autora anexou aos autos do processo farta documentação médica emitida por especialistas da área dando conta de seus problemas de saúde de origem ocupacional, o que torna frágil a conclusão da perícia.

Ademais, temos que a própria perícia informa que o autor apresenta diversas alterações em exames de imagens, bem como, reconhece o nexo laboral, o que por certo ao menos lhe reduz a capacidade de trabalho e impõe a adoção de maior esforço na execução do mesmo.

Cumpre mencionar também, que é entendimento sedimento nos tribunais pátrios que, mesmo que a lesão seja mínima, mesmo que a redução da capacidade para o trabalho seja mínima, é devido o benefício de Auxílio-Acidente:

PREVIDENCIÁRIO - PLEITO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE - SEQUELA DE TRAUMATISMO EM MÃO ESQUERDA - REDUÇÃO MÍNIMA DA CAPACIDADE LABORATIVA - BENEFÍCIO DEVIDO " A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no regime do Art. 543-C CPC, uniformizou o entendimento de que o art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. " (AgRg no Ag (00)00000-0000/SP. rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 26.10.2010) APELO PROVIDO . (TJ-SC - AC: (00)00000-0000SC 2012.069738-1 (Acórdão), Relator: Gaspar Rubick, Data de Julgamento: 29/01/2014, Primeira Câmara de Direito Público Julgado)

Frisa-se ainda, que o STJ pacificou o entendimento de que para a concessão do benefício de Auxílio-Acidente, pouco importa se a moléstia é reversível, basta restar demonstrada o nexo causal e a incapacidade, vejamos:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTARIO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADOS. REVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. IRRELEVÂNCIA. 1. A irreversibilidade da moléstia não constitui requisito legal para a concessão de auxilio-acidente. Assim, comprovada a existência do nexo causal e da redução da capacidade laborativa do Segurado, como ocorre na hipótese, há de ser concedido o aludido beneficio. 2. Agravo regimental parcialmente provido." (STJ - AgRg no Ag nº 742.001-SP - 5a Turma - Rei. Min. LAURITA VAZ-j. 6.4.06, DJ 2.5.06, p. 378)

Entretanto, ainda que se admita que as doenças que acometem a parte autora sejam todas degenerativas, a evolução de seu quadro clínico, decorrente de agravamento é patente, e se verificou por inúmeras causas, dentre elas a sua atividade laborativa na sua empregadora.

Neste diapasão, temos o Nomeda concausa que são: "circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que não têm a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si sós, produzir os danos".

Nesta seara, o artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que equipara a acidente do trabalho o evento que:

" embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação ".

Sobre o tema a jurisprudência não discrepa:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS ENFERMIDADES E A REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL - PRINCÍPIO DA CONCAUSA - AUXÍLIO ACIDENTE - REQUISITOS PREENCHIDOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 86, DA LEI 8.213/91. 1. " Caracterizado o nexo de causalidade entre a atividade exercida pela autora e o agravamento do seu estado clínico, havendo evidente concausa para a perda da capacidade laborativa, deve ser reconhecido o seu direito ao restabelecimento do auxílio-acidente pretendido ." (TJPR, 7a Câmara Cível, Des. Rel. Nome, Acórdão nº 9568, DJ 11/12/2007). 2. Apelação cível provida. (TJ-PR (00)00000-0000PR 893115-1 (Acórdão), Relator: Nome, Data de Julgamento: 14/08/2012, 7a Câmara Cível) (g.n.)

E como já é pacífico em nossos Tribunais, a presença de nexo de causalidade, ainda que sob a modalidade de CONCAUSA , não tem o condão de elidir a responsabilização do causador do dano quando concorre para a produção do resultado lesivo.

Ademais, não pode o perito médico descartar o nexo laboral sem observar o posto de trabalho do obreiro, providencia rigorosamente exigida pela Justiça do Trabalho e até mesmo pelo próprio INSS, para subsidiar a conclusão de qualquer laudo.

Sobre o tema a jurisprudência não discrepa:

ACIDENTÁRIO PROBLEMAS COLUNARES . Prova técnica que reconhece a existência de restrição física . Contradição acerca da natureza parcial ou total da moléstia. Doença de ordem degenerativa que pode ter sido agravada pelas condições de trabalho. Vistoria, imprescindível, não realizada. Necessidade de produção de nova prova técnica. Conversão do julgamento em diligência. (TJ/SP, VOTO Nº 482, Apelação: 04527-29.2010.8.26.053, Origem: 6a Vara de Acidente do Trabalho da Comarca de São Paulo, Apelante: Instiuto Nacional do Seguro Social INSS, Recorrente: Juízo ex oficio, Apelado: NomeBrito Silva) (g.n.)

Portanto, deve ser realizada a competente Vistoria no Local de Trabalho da parte autora, eis que evidenciada a incapacidade decorrente das alterações em exames de imagens, bem como em decorrência de já ter sido reconhecido o nexo pelo próprio INSS.

Ressalta-se também, que o Juiz pode formar o seu convencimento de acordo com as provas do processo, desde que motive suas decisões.

Ademais, o Juiz pode aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência nos termos do artigo 375 do CPC.

E mais, havendo indícios de irreversibilidade para ambos os polos do processo, é o juiz premido pelas circunstâncias e, levado a optar pelo mal menor. In casu , o dano possível ao INSS é severamente inferior ao imposto a parte autora, que carece do benefício acidentário para atender as suas necessidades básicas e indenizar a redução de sua capacidade de trabalho.

Ante a todo o exposto, requer a Vossas Excelências, seja reconhecida a incapacidade laboral parcial e permanente da parte autora, com nexo laboral/concausal, condenando o INSS a conceder o benefício de Auxílio-Acidente, com pagamento nos termos pleiteados na inicial, por ser medida de direito e da mais lídima justiça!

Todavia, caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer seja designada nova perícia médica, com médico especialista em Ortopedia, bem como seja realizada Vistoria Técnica no local de trabalho da parte autora, nos termos do artigo 480, § 1º do CPC, tendo em vista que a matéria de fato não restou suficientemente esclarecida.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

No tocante à correção monetária, sua incidência deve ocorrer desde a data do vencimento de cada parcela, nos termos da súmula 148 do STJ, a qual dispõe a observância da Lei 6.899/81, que dispõe em seu artigo , § 1º, que a correção será calculada a contar do respectivo vencimento, devendo ser observado os índices de correção monetária aplicados para os benefícios previdenciários.

Ademais, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 incidentalmente no presente processo por arrastamento, em decorrência do reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF do parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal .

O artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, dispõe o seguinte:

Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária , remuneração do capital e compensação da mora , haverá a incidência uma única vez , até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança .

Destarte, a redação do dispositivo significou que a partir da Lei nº 11.960/2009 a Fazenda Pública passou a ter o "privilégio" de que os juros de mora e correção monetária do capital devido fossem sujeitos apenas à incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, que, hoje, não atingem 0,5% ao mês, no total.

Destarte, ainda que indiretamente, essa medida retirou do credor o direito mínimo à correção monetária de seu capital, somados aos juros de mora decorrentes do inadimplemento. Isso porque, ao prever que apenas incidiriam os índices oficiais da poupança, sequer se garantiu a correção monetária, que dirá os juros de mora sobre o capital.

Tal norma favorável à Fazenda acabou, por vias transversas, por violar a coisa julgada, uma vez que o credor da Fazenda passou a ver o seu capital corroído pela inflação sem que lhe fosse assegurado, in totum , o que fixado no título executivo judicial. A correção monetária é direito mínimo do credor, uma vez que visa a garantir que o valor que lhe é devido não sofrerá perdas aquisitivas decorrentes do transcurso do tempo.

Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN 4357, declarou a inconstitucionalidade parcial do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, que, por ter redação muito semelhante ao aludido dispositivo legal, arrastou para a inconstitucionalidade a nova redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Destarte, transcreve-se o teor dos informativos do STF de números 697 e 698, referente à matéria:

"Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF ("A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios"), no que diz respeito à expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", bem como do inciso IIdo § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou- se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. (...). ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. ( ADI-4357) (...) Além disso, reputou procedente em parte a inconstitucionalidade por arrastamento da nova redação dada ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 ("Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança"). Assinalou que a invalidade da sistemática constitucional de juros e de atualização monetária nos precatórios retiraria o amparo do aludido dispositivo, já que fulminado seu fundamento constitucional ( CF, art. 100, § 12). Declarou inconstitucional a referência à"atualização monetária"contida no texto de lei, mas rejeitou a inconstitucionalidade quanto ao regime de juros moratórios, desde que incidente de forma recíproca para o Estado e o cidadão. (...) ( ADI-4357)"

Consigna-se que, em 25/03/2015, o E. Supremo Tribunal Federal julgou a questão de ordem sobre a modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, determinando que a partir de 25/03/2015, deve ser aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária aos créditos em precatórios.

Consigna-se que, em março de 2015, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária a ser aplicado débitos judiciais da Fazenda pública proferida nas ADIs 4357 e 4425, onde restou decido que ficava mantida a aplicação da TR até 25/03/2015, quando após os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E.

Verifica-se, que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da TR, apenas em relação à correção monetária incidente sobre débitos inscritos em precatórios, não tendo modulado os efeitos das ADIs em relação aos débitos ainda não inscritos.

A declaração de inconstitucionalidade de uma norma possui efeito ex tunc e erga omnes , retroagindo à data da criação da referida norma, de forma que esta é tida como inexistente.

A modulação dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade é a exceção à regra, pois restringe os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade.

A modulação dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade está disposta no artigo 27 da Lei 9.868/90. In verbis :

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." (destaque nosso)

Verifica-se, que a Lei 9.868/90, é expressa em seu artigo 27, dispõe acerca da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, e, justamente por restringir sua eficácia, deve referida modulação ser expressamente declara, exatamente o que não ocorreu no julgamento das ADIs 4357 e 4425.

Desta forma, uma vez que não houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da TR no que tange aos débitos ainda não inscritos, temos que a referida declaração de inconstitucionalidade tem eficácia plena sobre todos os débitos ainda não inscritos, de forma que a TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública é inconstitucional desde a edição do artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Por fim, cumpre asseverar que o STF novamente declarou a inconstitucionalidade da TR prevista na Lei 11.960/2009, que alterou o artigo 1º-F da Lei

9.494/97, como índice de correção monetária para os débitos não tributários, é o que restou decidido no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, Tema 810, com repercussão geral reconhecida.

Pedimos vênia para transcrever o extrato da Ata de Julgamento do Tema 810, ocorrido em 20/09/2017, o qual foi extraído do site oficial do STF:

"Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. " (destaque nosso)

Verifica-se que, restando decidido pelo STF que a TR é incabível para correção monetária dos valores atrasados devidos pela Fazenda Pública, não há como acolher a impugnação ofertada pelo INSS, pois além de pleitear a utilização de índice de correção diverso do que foi fixado no Título Executivo Judicial, violando diretamente a coisa julgada, também aplica índice que o STF já decidiu com Repercussão Geral, ser plenamente inaplicável ao presente caso.

Sendo assim, evidente a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, que deve ser reconhecida por Vossas Excelências. Por conseguinte, volte a viger as disposições anteriores acerca da correção monetária e juros de benefício previdenciário, qual seja, atualização monetária em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros de 1% ao mês, decorrente da combinação do disposto nos artigos 406 CC c.c 161, § 1º do CTN, que deve ser aplicada ao caso em exame.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nobre Julgador, no caso de procedência da ação deve o réu ser condenado a pagar a parte autora os honorários advocatícios nos termos do parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Sendo assim, requer a Vossa Excelência a condenação do réu no pagamento dos honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, conforme pleiteado na inicial.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência, a TOTAL PROCEDÊNCIA do pedido formulado pela autora, para o fim de condenar o INSS a conceder o benefício de Auxílio-Acidente, com pagamento nos termos pleiteados, por ser medida da mais lídima, JUSTIÇA!!!

Outrossim, requer que todas as intimações sejam efetuadas em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de NULIDADE.

Nestes termos, pede deferimento.

São José dos Campos, 23 de abril de 2019.

_________________________________ _________________________________ Nome Nome

00.000 OAB/UF. 00.000 OAB/UF