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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0271

Contestação - TJSP - Ação Enriquecimento Ilícito - Ação Civil Pública - de Justiça Pública e Prefeitura Municipal de Itapevi

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 01a VARA CÍVEL DA CIDADE DE ITAPEVI/SP.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Autos n.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, Médica, CPF n° 000.000.000-00, RG 00000-00, CRM 00000-00 e domiciliada na Al. dos Ubiatans, n. 3, Planalto Paulista, São Paulo - SP, 00000-000, já devidamente qualificada nos autos de Ação Civil Pública, movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, vem mui respeitosamente à presença do Nobre Julgador, através de sua advogada, que a presente subscreve, apresentar DEFESA PRELIMINAR conforme a seguir exposta.

DOS FATOS ALEGADOS

Informa o Autor que em 11/2016 foi instaurado inquérito civil com a finalidade de apurar a notícia trazida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, quanto ao acúmulo irregular de cargos de médico no município de Itapevi, o qual indicou a Requerida como tendo mais de dois vínculos com o serviço público; Que a Requerida, quando de sua admissão não informou na declaração de acúmulo de cargos que já titularizava outros dois; Juntou o extrato do SISCAA - Sistema de controle de Admissão e Aposentadoria/pensão, e as informações prestadas pela Prefeitura Municipal de Itapevi, informa um contrato com a Requerida entre 17/12/2010 e 15/08/2013; Alega, ainda, evidente a maliciosa dissimulação por parte da Requerida, pois tinha conhecimento da ilegalidade que estava cometendo, e que omitiu ardilosamente a informação de que já titularizava outros dois cargos públicos, apenas apontando o cargo na municipalidade de Barueri; Requereu a nulidade da nomeação pela indevida acumulação de mais de dois cargos, bem como a devolução de todos os valores recebidos no período laborado, atualizados e com juros legais. Deu a causa o valor de R$ 00.000,00. É o que basta.

PRELIMINARMENTE

1. DA PRESCRIÇÃO

Dispõe o artigo 3° da Lei de Improbidade Administrativa que as sanções previstas são aplicáveis a todos que participem do ato ilegal. Portanto, pelo Princípio da Isonomia

(artigo 5°, caput da Constituição Federal), o prazo prescricional e do artigo 23, I, da LIA, nas ações de natureza cível podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, in verbis :

Lei n° 8.429/92, artigo 23:

"As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I- até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo

em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas

disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos caso de exercício de cargo efetivo ou emprego." Observe-se que não é feita qualquer ressalva quanto aos tipos de sanções.

A presente ação foi distribuída em 05/11/2018, e a Requerida citada em 11/03/2019. Considerando que a Requerida foi admitida em 17/12/2010 e exonerada em 15/08/2013, tem-se aí o início de contagem do prazo prescricional de cinco anos, o qual se finda em15/08/2018.

Importante mencionar que o próprio Ministério Público em sua inicial reconhece a prescrição no presente caso, posto que o suposto ato de improbidade se ultimou em 15/08/2013, com o fim do vínculo da Requerida com a municipalidade de Itapevi. Portanto, passaram-se mais de cinco anos, tempo muito superior ao prazo previsto em lei para a imposição da presente ação, consoante o artigo 23, II da Lei de n° 8.429/92.

A jurisprudência é harmoniosa, neste sentido "in verbis":

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERCEIRO BENEFICIÁRIO. I. O terceiro que se beneficia de ato ímprobo tem contra si ação que prescreve no mesmo prazo fixado no art. 23, itens I e II, da Lei n° 8.429, de 1992, relativo ao servidor público. II. O servidor público que também responde à mesma ação que o aqui agravante foi exonerado em 6 de junho de 2001 e a ação foi proposta em 1° de junho de 2006, dentro do prazo quinquenal (voto do juiz César Fonseca). III. Agravo improvido. (TRF 1a R.; AI 2008.01.00000-00; DF; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Jamil Rosa de Jesus; Julg. 28/09/2009; DJF1 13/11/2009; Pág. 109)

No mesmo sentido , in verbis: Também, como firme entendimento jurisprudencial, o particular, pessoa física ou jurídica, indicado Réu na ação de improbidade administrativa, quando pratica, concorre ou então, de alguma forma direta ou indireta, se beneficia de ato dito ímprobo, praticado por agente público, sujeita-se igualmente aos ditames da Lei n° 8.429/92, por força do Art. 3° e à mesma sistemática prescricional aplicada aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição (art. 23 da LIA). (STJ, AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2015).

O Superior Tribunal de Justiça, verbis : A ação civil pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microsistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civil Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. (REsp n° 406.545-SP, Rel. Min. Luiz Fux).

Tribunal:TRF3

Processo: Ai - Agravo de Instrumento / Sp 5003279- 88.2017.4.03.0000

Relator: Des. Cecilia Nome Piedra Marcondes

Órgão Julgador:3a Turma

Data do Julgamento:21/05/2018

Tipo:Acórdão

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A

DOIS CORRÉUS - MARCO INICIAL - INDIVIDUALIDADE - TEORIA DA ‘ACTIO NATA’ -

CONHECIMENTO DO FATO PELA AUTORA DA AÇÃO - PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA

MANUTENÇÃO DOS RÉUS NO POLO PASSIVO PARA A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO

ERÁRIO - FALTA DE INTERESSE. I - Hipótese em que foi proposta ação civil pública por improbidade

administrativa contra diversos réus, tendo sido declarada a prescrição quinquenal para a

cominação de sanções a dois deles, servidores públicos do município de Itaporã/MS,

figurando no polo passivo, também, o prefeito municipal. Resume-se a controvérsia à

possibilidade do ajuizamento da ação contra todos os réus dentro do prazo prescricional

previsto para a punição do alcaide: 5 anos após o término do mandato (art. 23, I, da Lei n°

8.429/92). (grifo nosso). II - De acordo com o artigo 23, II, da Lei n° 8.429/92, a ação de

improbidade administrativa deve ser proposta dentro do prazo prescricional previsto em lei

específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos

casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. No caso do município de Itaporã/MS, a Lei

Complementar Municipal n° 18/2002 dispõe em seu artigo 128 que as ações disciplinares, na

hipótese, prescrevem em 5 (cinco) anos, a contar da data em que o fato se tornou conhecido

pela autoridade competente para iniciar o processo. III - ... IV - .. V - ... VI - Agravo de instrumento improvido.

Tribunal:TJSP

Processo:Agravo de Instrumento 2055643-79.2018.8.26.0000

Relator:Des. Francisco Bianco

Órgão Julgador:5a Câmara de Direito Público

Data do Julgamento:31/07/2018

Data de Publicação:31/07/2018

Tipo: Acórdão

EMENTA: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL

PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO À INCLUSÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO NO POLO PASSIVO DA LIDE- IMPOSSIBILIDADE. 1. Inocorrência da prescrição, para o ajuizamento da ação civil pública, tendo em vista que o prazo prescricional do particular é idêntico ao do agente público que praticou o ato improbo, nos termos do artigo 23, I e II, da Lei Federal n° 8.429/92. 2. Precedentes da jurisprudência do E. STJ. 3. Desnecessidade de inclusão da Comissão de Licitação, no polo passivo da lide. 4. Decisão agravada, ratificada. 5. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, desprovido.

A Doutrina de igual forma se manifesta sobre a Prescrição. Segundo Nome Helena Diniz: tem por objeto as pretensões (CC, art. 189); por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-social. Esse instituto foi criado como medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda diante do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado Lei de Improbidade Administrativa, em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica, e tendo em vista a consolidação fática de determinadas situações, quando decorrido lapso temporal razoável, sendo as consequências do desfazimento ou anulação mais traumáticas do que a própria manutenção do ato, estabeleceu rígido prazo prescricional cujo escoamento impede a responsabilização civil dos agentes cometedores de atos de improbidade.

ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do nobre julgador, conforme o fundamento retro expendido, requer seja deferida a prescrição quinquenal, quanto as punições apontadas pelo Ministério Público por supostos atos de improbidade administrativa, com a extinção do processo sem julgamento do mérito.

2. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

No presente caso ocorreu violação do devido processo legal, consubstanciado na instauração de inquérito Civil realizado no Tribunal de Contas do Estado, processo sob n° 037904/026/11, na medida que desde a instauração até a propositura da presente ação, a notificada em nenhum momento foi intimada e nem tomou conhecimento da existência do aludido processo administrativo para que pudesse exercer seu direito ao contraditório.

Umbilicalmente ligado à ação civil pública, por força da preceituação constitucional contida no inc. III do art. 129 da Carta Magna de nossa República e, ainda, pelo disposto no § 1° do art. 8° da Lei n° 7.347/85, esta consiste num procedimento administrativo precedente à ação, destinado a perseguição dos fatos em que se subsume ofensa, potencial ou concreta, a qualquer dos bens, interesses ou direitos por ela preserváveis, e, consequentemente, à preparação de seu aforamento. (V., a respeito, Nome e José Nome Zucheratto, Prática da ação civil pública, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 57; Nome, em nota constante do expediente relativo ao Projeto que resultou na edição da mencionada Lei n° 7.347/85, reproduzido por Nome, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", 12a ed., São Paulo, RT, 1989, pág. 122).

O projeto de lei, segundo Nome, que dispõe sobre a ação civil pública, institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública...".

Ora, tratando-se de procedimento administrativo, e como qualquer outro da mesma natureza, inclui-se a sua realização na previsão contida no inc. LV do art. 5° da mesma Carta Magna de nossa República Federativa.

E isso significa, obviamente, que não pode ser constituído e desenvolvido sem conhecimento e participação da pessoa física ou jurídica que deva, eventual e oportunamente, sofrer os efeitos da propositura da ação civil pública a que dirigido: inibe-o, por certo, não só o enfático enunciado do colacionado preceito constitucional, como do antecedente inc. LIV, que, regrando a inafastabilidade, em situações que tais, do devido processo legal, exige a paridade de armas entre os litigantes e, por via de consequência, o contraditório ínsito à ampla defesa do agente ao qual imputados o fato ou os fatos objeto da investigação prévia.(Cf., a respeito, da garantia do devido processo legal, de José Rogério Cruz e Tucci e nosso, Constituição de 1988 e processo - Regramentos e garantias constitucionais do processo, cit., p. 15-18; com lastro em farta bibliografia, especialmente Eduardo J. Couture, La garanzia costituzionale del "dovuto processo legale", na Rivista di diritto processuale, cit., 1954 (1): 100-1.(grifo nosso)

Nome, "O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição", Ajuris 25 (1982):134; e Vicenzo Vigoriti, Garanzie costituzionale del processo civile. Due process of law e art. 24 Cost., Milão, Giuffrè, 1973, p. 51 e segs.; e veementizando que se impõe assegurar, também, a todos os membros da coletividade "o direito de participar em contraditório e com igualdade de condições, institucionalizando-se os mecanismos de controle e exatidão do desfecho do processo", assim como - aditamos agora, - do procedimento, abrangido, obviamente, pelo vocábulo processo, na dicção do apontado inc. LV do art. 5° da Constituição Federal). (grifo nosso)

Tem-se pois, à vista do exposto, como induvidoso que o inquérito civil, instituído pelo § 1° do art. 8° da Lei n° 7.347/85, e institucionalizado pelo art. 129, III, da mesma Lei das Leis nacional, será nulo "ex radice", quando realizado sem que se propicie, como de mister, a participação ativa e contraditória daquele que deva sofrer os efeitos do aforamento de subsequente ação civil pública, como é o caso sub judice .

E até, por necessária coerência, que tal nulidade, a ser declarada de plano, acarretará a inviabilidade de ação nele fundamentada, ou seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto inarredável de sua constituição e desenvolvimento válidos.

Com efeito, já de há muito, nossa Carta Magna de nossa República Federativa, não deixa qualquer dúvida acerca da inafastabilidade de contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos dela integrantes, em qualquer processo judicial, ou procedimento administrativo no qual uma pessoa, na acepção ampla que o preceito constitucional inserido no inciso LV do art. 5° sugere, figure como acusada: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes".

Ao editar essa norma, resta demonstrado no senso comum de que, como bem observa Nome, "já dentro da instância administrativa podem perpetuar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário". E, arrematando, verbis : "Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo ser muito vantajosa, mesmo porque, quanto melhor for a decisão nele alcançada, menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário".(Nome, Comentários à Constituição do Brasil, (em co-autoria com Ives Gandra Martins), São Paulo, Saraiva, 1989, 2° v., p. 268. V., também, a respeito, acórdão da Sétima (7a) Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível n° 130.183-5/6-00, da Comarca de Nuporanga - Relator o Desembargador Sérgio Pitombo, - no qual, honrosamente para nós, citado parecer intitulado Inquérito civil - princípio do contraditório, publicado na Revista Forense, 346 (1999): 239-41, Rio de Janeiro, se aduziu, verbis :

"... Não se afirma, pois, a inafastabilidade do contraditório, nos processos e procedimentos administrativos; mas, a exigência de uma de suas peças, a saber: o exercício do direito de defesa, sempre que ocorra uma imputação qualquer. Dizendo de outro modo: o contraditório - dito princípio da audiência contraditória, - contém, por necessário, a ampla defesa. Ela, contudo, de modo prevalecente, nos procedimentos administrativos, que precedem a ação, ou a preparam, deve exercitar-se; seja, a tempo e a hora, sabendo-lhe de atos e termos; seja impugnando; seja, ainda, pleiteando, ou seguindo a colheita e a produção de meios de prova. A amplitude de defesa modula-se pela increpação. Vige, pois, a regra da proporcionalidade".

Na esteira, conforme fundamentado, resta o crivo do Nobre Julgador, requerendo que seja declarada de plano a nulidade do inquérito civil pela violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e com isso a inviabilidade de ação nele fundamentada, ou seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto inarredável de sua constituição e desenvolvimento válidos.

NO MÉRITO

3. DA VALIDADE DO CONTRATO DA REQUERIDA

Requereu o Ministério Público a nulidade da nomeação da Requerida pela indevida acumulação de mais de dois cargos, porém mais uma vez peca no presente pedido.

Artigo 22 da Lei 8.666/93, contém as modalidades de licitação "in verbis":

"São modalidades de licitação:

II - ...

III - ...

IV - concurso"

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado.

No entender do doutrinador Marcelo Figueiredo, o Judiciário por força do art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, quando provocado, tem o dever de sindicar, amplamente, a conduta ilícita, o comportamento do agente ímprobo, violador da moralidade administrativa, aplicando a lei ao caso concreto. Assim, o termo "fixação" pode ser decodificado e entendido do seguinte modo: o Judiciário analisará amplamente o ato praticado pelo agente, tido por violador da probidade administrativa, para, nos limites e na extensão da lei, de modo flexível e criterioso, dentre as sanções legais, escolher as aplicáveis ao caso concreto. (Improbidade administrativa, 4. ed., São Paulo: Malheiros, p. 133.).

A lei não prevê, portanto, a anulação do contrato, seja como sanção, seja como efeito do reconhecimento da improbidade, e, também sob esse aspecto, a pretensão à anulação do ato/contrato mostra-se inadequada, porque extrapola os limites da norma e a sua natureza, já que o objetivo da lei de improbidade é a responsabilidade do agente público, como afirma VERA SCARPINELLA BUENO (Revista Diálogo Jurídico, v. 1, n. 6, set.2001).

Como se vê, não apenas nesse aspecto reside a incompatibilidade dos pedidos, há ainda a questão da prescrição, que flui de modo diferenciado para o agente e a Endereço/32 (cinco anos contados do ato ou fato) e, para aquele, aplica-se a regra do art. 23 da Lei n° 8.429/92 ou a da imprescritibilidade, de que trata o art. 37, § 5°, da Constituição Federal, estas últimas destinadas à preservação da Administração Pública, portanto instituídas em prol da Fazenda Pública.

4. DA CUMULAÇÃO EM CARGOS PÚBLICOS

A Constituição Federal de 1988:

"Art. 37. (...)

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,

quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,

com profissões regulamentadas

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

A incompatibilidade do exercício da função pública com atividades privadas é excepcional e não se presume, ainda mais na hipótese de profissionais de saúde. Tanto é da natureza das atividades profissionais a manutenção de mais de um vínculo de trabalho que a Constituição, mesmo vedando o acúmulo de cargos, empregos e funções públicas, excepcionou, de forma expressa, a situação dos profissionais de saúde.

No caso da Requerida, EM NENHUM MOMENTO OCORREU ACÚMULO DE MAIS DE DOIS CARGOS PÚBLICOS. O Autor, ao interpor a presente Ação se ateve tão somente aos dados constantes no CNES em nome da médica, ora Requerida, sem, contudo, lhe dar o direito ao contraditório que facilmente apresentaria provas da ocorrência de erro material no Cadastramento do Sistema de Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (SCNES), cuja responsabilidade é dos próprios gestores dos Municípios que acessam e o alimentam.

A norma jurídica institui responsabilidade dos gestores municipais, estaduais e do Distrito Federal - assim como dos gerentes de todos os estabelecimentos de saúde - pela inserção, manutenção e atualização no Sistema de Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (SCNES) dos profissionais de saúde em exercício nos serviços de saúde públicos e privados.

Pois bem, os dados constantes em alguns períodos do CNES e SisCAAA da Requerida se encontram incorretos senão vejamos:

a) O contrato de trabalho no Município de Carapicuíba se deu de forma temporária entre o período de 29/03/2010 a 08/06/2010 , conforme DECLARAÇÃO fornecida pela Secretaria de Administração (documento anexado). Porém, consta no Registro do SisCAAA como se a Requerida tivesse laborado no exercício de 2010 e 2011, o que não ocorreu. Desta forma, resta demonstrado que não ocorreu acúmulo de cargo público além do fornecido na declaração firmada pela médica no Município de Itapevi, às fls. 26 dos autos.

b) Todo o período laborado pela Requerida no Município de Itapevi, qual seja, de 17/12/2010 a 15/08/2013 , não aparece registrado no CNES, onde mais uma vez se demonstra a incorreção de dados por conta dos gestores da própria administração pública o que prejudica a profissional, para a contagem de sua aposentadoria.

c) Não é só, a Requerida após sua mudança em 02/2009 para a cidade de São Paulo, não mais exerceu nenhum trabalho na cidade de Belém, porém, existe um registro informando que esta prestou serviços em 10/2012 na cidade de Belém, enquanto laborava em São Paulo. Tal fato foi levantado pelo Município de Itapevi em sua petição às fls. 116. E, mais uma vez, por falha do gestor nos serviços públicos de Belém, a Requerida se vê prejudicada, tendo que requerer mais uma Declaração da Santa Casa de Misericórdia, a qual junta com a presente defesa, onde informa que a médica trabalhou até 28/02/2009.

Infelizmente os diversos erros ou incorreções existentes no Sistema, é prática recorrente dos gestores que não atualizam os dados e, em alguns casos, até forjam informações para obtenção de financiamento. Com isso, muitos médicos são penalizados, figurando no SCNES com carga horária excessiva e registro em vários estabelecimentos de saúde.

A inconsistência do sistema tem gerado denúncias injustas e até ações do Ministério Público, como ocorre com a Requerida, que busca se defender tendo que requerer os períodos laborados com as instituições mencionadas para comprovação de sua verdade.

Excelência, Nome não praticou nenhuma conduta ilícita que se amolde ao artigo 17, § 7°, da Lei n°. 8429/92. Por outro lado, não existe nos autos prova de danos ao erário, pois tão somente recebeu pelo trabalho realizado de forma digna, o que é totalmente descabido.

5. DOS SUPOSTOS DANOS CAUSADOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Requer o Ministério Público, o ressarcimento integral dos danos causados ao patrimônio público do Município de Itapevi, no valor correspondente a todos os valores percebidos a título de salário de todo período, devidamente corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais. Porém, improcede tal pedido.

Excelência, Nome não realizou e nem deu causa a pagamentos de verbas indevidas, pois agiu de forma legal, gastando seu tempo trabalhando e, portanto, não existe perda patrimonial para a administração pública, e nem aos cofres públicos.

Não é devida, portanto, a devolução dos valores percebidos a título de salários quando verificado que o trabalho foi efetivamente prestado, pois seria o mesmo que admitir enriquecimento sem causa ao Município.

É consenso na doutrina e na jurisprudência que as espécies de improbidade administrativa, previstas nos arts. 9° e 11 da Lei n° 8.429/1992 somente se podem configurar mediante conduta dolosa, aquela praticada com a intenção deliberada.

Preconiza o § 6° do art. 17 da Lei n° 8.429/1992 que a ação de improbidade " será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas ".

Por outro lado, o § 8° do mesmo art. 17 da Lei n° 8.429/1992 autoriza o juiz a rejeitar a ação em três hipóteses: "se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

A lição de Nome: "É salutar ter em mente que não se presume culpa (dolo ou culpa) para caracterização de conduta ímproba, no art. 10". Para a Lei n° 8.429/92, só é ímprobo quem quer improbidade ou, se não a deseja, atua sem prever (quando devia prever) que seu agir ou não-agir pode produzir desfalque ao erário. Por igual, dolo e má-fé não existem sem comprovação substante. Posto que não presumidos, na medida em que juridicamente patológicos, reclama demonstração cabal.

Cabe o alerta sempre bem-vindo de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1933, pág. 282), referência fornecida pelo autor: " Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa: só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral." (Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, págs. 82 e 83.)

Finalmente, é de todo evidente que a responsabilização do servidor por danos ao erário só é cabível se, no caso concreto, estiver devidamente caracterizado o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do servidor, o que em nenhum momento ocorreu conforme restou comprovado em defesa e documentos anexados.

ISTO POSTO, na esteira das ponderações exaustivamente passadas acima e ora submetidas ao crivo deste Nobre Juiz, requer, a mercê do douto sejam acolhidas as razões, postas em sede de preliminar: a) prescrição b) violação do devido processo legal, caracterizando a plena carência de ação, em conformidade com o artigo 326 do CPC, para que seja rejeitada a presente ação.

No mérito, que seja rejeitada a ação pela inexistência do Ato de improbidade por parte da Requerida, na forma do artigo 8 17 da LIA, c/c artigo 283 CPC, julgando improcedente a presente Ação de Improbidade.

Outrossim, requer a produção de todas as provas em direito admitidas, testemunhal, pericial e documental.

A condenação do Autor em honorários advocatícios, e do Município tendo em vista que requereu às fls. 115/117 ser admitido como litisconsorte, bem como em custas judiciais na base usual de 20% do valor dado a causa.

Respeitosamente, pede deferimento.

Itapevi, 29 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF