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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0271

Petição (Outras) - TJSP - Ação Enriquecimento Ilícito - Apelação Cível - contra Município de Itapevi e Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITAPEVI/SP.

PROCESSO N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE ITAPEVI, pessoa jurídi- ca de direito público interno, por seu advogado e bastante procurador, ex vi lege, in- fra-assinado, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA por ATO DE IMPROBIDADE AD- MINISTRATIVA, que move em face da Sra. Nome, perante este juízo e respectivo cartório, vem, respeitosamente, em atendimento ao R. Despacho de fls., apresentar manifestação em face da Defe- sa Preliminar de fls., nos seguintes termos:

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I - Dos Fatos

Conforme se infere dos autos, trata-se de Ação Civil Pública que tem por objetivo a recomposição do patrimônio público, o qual restou aviltado pela requerida Dra. Nome, em decorrência de contrato nulo celebrado com esta Municipalidade, haja vista ter se evidenciado a existência de cumulação in- constitucional de cargos.

Restou comprovado nos autos que a Re- querida, quando da sua admissão como funcionário de Itapevi, já acumula- va cargos públicos, que, considerando a sua somatória, se apresenta in- constitucional, o que atrai a sua nulidade.

Nota-se que pelo que foi apurado, a Re- querida, divorciada da boa-fé, apresentou perante esta Municipalidade Declaração falsa de acúmulo de cargo, posto que fez omitir a existência de outros cargos exerci- dos em Municípios diversos, cumulação essa que, se evidenciada na oportunidade, impediria que fosse celebrado qualquer avença com esta Municipalidade.

Urge salientar, por oportuno, que restou evidenciado que a Requerida, quando da sua admissão nesta Municipalidade, osten- tava um segundo cargo público em Barueri, além daquele único constante da sua falsa declaração, bem como outro cargo no Município de Carapicuíba, Belém do Pará, além daquele evidenciado no Município de Osasco.

Em assim agindo, a Requerida Dra. Nome, induziu a administração municipal a erro e fez desta vítima dos seus atos, os quais tinham por propósito uma pactuação inconstitucional.

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Não se olvide que a Requerida tinha plena consciência da ilegalidade perpetrada, tanto assim o é que emitiu decla- ração falsa de cargo público, tudo com o fito de agir inconstitucionalmente.

II - Das Alegações da Requerida

Conforme se infere dos termos da peça defensiva apresentada pela Requerida, após asseverar a pretendida prescrição, bem como uma suposta ilegalidade no processo do Tribunal de Contas que culminou na ilegalidade do contrato firmado com esta Municipalidade, sustenta a demandada, em apertada síntese, que em momento algum ocorreu a acumulo de mais de dois cargos públicos, tendo atribuído erro nos sistemas consultados por esta Municipali- dade, o qual apontou diversos outros cargos desempenhados pela mesma.

Nessa toada, junta a Requerida declara- ção da Prefeitura de Carapicuíba, bem como do Pará, segundo as quais, não se evi- denciariam a apontada cumulação inconstitucional de cargos públicos.

É a síntese do necessário.

III - Da Alegada Prescrição

Conforme se infere dos termos da peça defensiva apresentada pela Requerida, preliminarmente, pretende a mesma ver reconhecida a prescrição da pretensão de ressarcimento do erário municipal aviltado por ato de improbidade administrativa, com o que não se pode comungar, senão vejamos:

Calha recordar, "ab initio", a proteção

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constitucional do patrimônio público, contida no art. 37, §5° da CF.

Com efeito, a par da prescritibilidade das sanções previstas na lei de Improbidade Administrativa, há que se ressaltar que tal se aplica apenas a primeira parte do parágrafo 5° do artigo 37 da Constituição Federal, posto que, o preceito constitucional ressalvou expressamente as ações de ressarcimento, as quais restaram declaradas imprescritíveis, dada a literalidade do art. 37, §5°, da CF, que não admite restrição.

"CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5°, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5°, in fine, da CF). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (Grifos nossos).

(STF - AI: 712435 SP, Relator: Min. Rosa Weber, Data de Julgamento: 13/03/2012, Primeira Turma, Acórdão Eletrônico DJe-071)

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça deixou claro que a eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não impede o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário que, por sua vez, é imprescritível.

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Assim o sendo, é a orientação recente do

E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. SANÇÕES E INDENIZAÇÃO DOERÁRIO. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS SANÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDAQUANTO À REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A DEFESAPRÉVIA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. NULIDADE REJEITADA. - Enfrentando o Tribunal de origem as questões jurídicas submetida sao seu exame, não há omissão no acórdão recorrido que deva ser sanada. - Na linha da jurisprudência desta Corte, admite-se na ação de improbidade administrativa pedidos cumulativos de aplicação de sanções e de indenização do erário. - Decretada a prescrição apenas em relação às sanções, admite-se o prosseguimento da ação de improbidade quanto ao pedido de reparação de danos . - A ausência de notificação para apresentação de defesa prévia implica nulidade do processo tão somente se comprovado o efetivo prejuízo do réu.Agravo regimental improvido. (Grifos nossos).

(STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000 MG 2010/00000-00, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 12/04/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2011).

Para maiores esclarecimentos:

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"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. COMPRA SUPERFATURADA. DESVIO DE BENS. PERDA PATRIMONIAL. São imprescritíveis as pretensões de ressarcimento (art. 37, § 5°, CR/88) e prescritíveis, em cinco anos, as ações que visam à aplicação das demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, I, Lei n° 8.429/92). Constitui ato de improbidade administrativa a conduta que implique perda patrimonial, desvio de bens e enriquecimento ilícito do agente ímprobo - arts. 9° e 10 da Lei n° 8.429/92. Recurso conhecido. Preliminares rejeitadas. Prejudicial acolhida em parte. Recurso parcialmente provido"

Sendo assim, tratando-se a pretensão o ressarcimento muito bem elucidado, sem sombra de dúvidas, não há o que se ense- jar a tão sonhada prescrição.

Por tais motivos, há que se reconhecer a permanente tempestividade de toda ação que vise recompor prejuízos causados aos cofres públicos decorrentes de ato de improbidade, conforme regramento jurídico aplicável a espécie.

IV - Do Ato de Improbidade e do Dano ao Erário Municipal.

Urge salientar, que a Defesa Prévia apre- sentada pela requerida serve apenas para confessar a cumulação inconstitucional de contratos, denotando, em assim o sendo, a nulidade de tais.

Nota-se que em momento algum a Re-

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querida tece qualquer comentário acerca do segundo cargo exercido no Município de Barueri, além do que, propositadamente, se omite frente ao cargo exercido no Município de Osasco, ou seja, a sua omissão caracteriza aquiescência.

Destarte, o segundo cargo exercido no Município de Barueri, bem como o de Osasco, ambos não rechaçados pela Requeri- da, já seriam suficientes para deflagrar a nulidade daquele celebrado com o Municí- pio de Itapevi, objeto destes autos.

Mas não é só.

Conforme se infere dos documentos car- reados aos autos pela Requerida, há que ressaltar que tais declarações, além de não abranger todos os Municípios e contratos apontados na peça inaugural, devida- mente complementada por esta Municipalidade, se restringe a determinados cargos, senão vejamos:

Em análise acurada dos termos da Decla- ração do Município de Carapicuíba, verifica-se que tal não informa a número de con- tratos celebrados com a Requerida e menos ainda, estranhamento, a carga horária.

Já a Declaração da Fundação Casa do Estado do Pará, verifica-se que esta, além de não informar a carga horária, se res- tringe ao cargo de Médica Pediatra, ou seja, não é possível afirmar com segurança a inexistência de outros cargos que não Médica Pediatra.

Em assim o sendo, considerando os car- gos sequer rechaçados pela Requerida, bem assim aqueles outros evidenciados pelo sistema de controle, denota-se, sem sombra de dúvida, o acumulo inconstituci- onal de Cargos Públicos, merecendo destaque, por oportuno, a flagrante existência de declaração falsa firmada pela Requerida, a qual tinha como propósito, ardilosa- mente, de induzir a erro a administração municipal a celebrar contratações ao arre- pio da Constituição Federal.

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Restou demonstrado, que a Requerida, de forma consciente, fez esta administração municipal incidir em erro ao contratá-la caracterizando uma tríplice cumulação de cargos, o que é vedado pelo texto supre- mo.

Calha recordar, "ab initio", a proteção constitucional do patrimônio público, contida no art. 37, §5° da CF.

Com efeito, a par da prescritibilidade das sanções previstas na lei de Improbidade Administrativa, há que se ressaltar que tal se aplica apenas a primeira parte do parágrafo 5° do artigo 37 da Constituição Fede- ral, posto que, o preceito constitucional ressalvou expressamente as ações de res- sarcimento, as quais restaram declaradas imprescritíveis, dada a literalidade do art. 37, §5°, da CF, que não admite restrição, o que, conforme visto, foi recentemente ob- servado pelo STF.

"CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5°, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5°, in fine, da CF). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (Grifos nossos).

(STF - AI: 712435 SP, Relator: Min. Rosa Weber, Data de Julgamento: 13/03/2012, Primeira Turma, Acórdão Eletrônico DJe-071)

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Nesse sentido, por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça deixou claro que a eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não impede o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário que, por sua vez, é imprescritível, conforme preliminarmente já exposto.

No que tange ao acumulo inconstitucional de cargo público propriamente dito, há que se ressaltar que a requerida age com desmedida má-fé, ao passo que acumula inúmeros cargos de forma clandestina, posto que, ao preencher declaração de acúmulo de cargo, prefere omiti-los, tudo no afã de induzir a erro a Administração Pública e quando apresenta a sua defesa prévia, da mesma forma, prefere não tecer qualquer comentário acerca do segundo cargo de Barueri e daquele evidenciado em Osasco.

Se não bastasse, nota-se dos autos que, por sua vez, o Tribunal de Contas julgou a admissão da Requerida ilegal, justamente devido ao acúmulo de cargo, sendo certo que, em se tratando de procedimento inquisitivo, não há que se falar em ilegalidade.

Não há dúvida, ao teor do disposto no art. 37, XVI, que a Constituição Federal impõe, como regra de moralidade administrativa, a vedação de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas, com as exceções contempladas nas alíneas "a" à "c".

É certo que a alínea "c" expressamente se refere a dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

No presente caso, verifica-se que a

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Requerida desatendeu a disposição constitucional, uma vez que acumulou vários cargos públicos de médica.

Em caso análogo, o Eminente Desembargador Nome, nos autos da apelação n° 9155211- 61.2009.8.26.0000, asseverou que:

"Também não prospera a assertiva de que n ão teria havido prejuízo ou dano aos erários do Estado ou dos Municípios. Isto porque, a uma, há vedação constitucional do exercício de mais de dois cargos de médico o que por si só é suficiente a configurar o dano. A duas, porque é notório e do senso comum, que não seria possível que o requerido desempenhasse com a mesma dedicação e profissionalismo suas quatro funções de médico psiquiatra ante o inconteste esgotamento a que chegaria em curto espaço de tempo. Neste particular, não se olvide que parte da escala de plantão do requerido se sobrepunha e, portanto, à evidência, não poderia desempenhar as duas funções ao mesmo tempo. Evidente, pois a ofensa ao disposto no art. 37, XVI, c, XVII, da Constituição Federal. E não se olvide que a mensuração do dano não se circunscreve à sua dimensão econômica, mormente no caso em apreço, no qual se apontou inobservância de dever do administrador público inserto na Constituição Federal em clara afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade." (Grifos nossos).

A decisão supra é a expressão da proteção ao Princípio da Eficiência, o qual não há de ser "rasgado" pelos operadores do direito.

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Confira-se, a propósito, demais precedentes:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA Médico Acumulação - Três cargos públicos - Constituição Federal Violação - Improbidade administrativa - Possibilidade: - Caracteriza ato de improbidade administrativa, por ofensa ao dever de lealdade às instituições e ao princípio da legalidade, a acumulação de três cargos públicos de médico, mormente quando incompatíveis os horários." (Grifos nossos).

(Apelação n° 0017905-53.2008.8.26.0320 10a Câmara de Direito Público - Rela. Desa. Teresa Ramos Marques Julgada em 3 de setembro de 2012).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ACUMULAÇÃO DE CARGOS - TRÊS CARGOS DE MÉDICO ILEGALIDADE - Nomeação no cargo de médico na Municipalidade de Assis - Comprovação de que já exercia dois cargos de médico na Municipalidade de Florínea e de Tarumã -Acumulação de três cargos de médico Ilegalidade - Violação do contido no art. 37, XVI, c, da CF - Ato de improbidade configurado - Art. 11, I, da Lei 8.429/92 -Ato administrativo de nomeação nulo Ressarcimento Admissibilidade - Devolução da remuneração percebida da Municipalidade de Assis enquanto pendente o acúmulo ilegal de cargos - Pena reformada Recursos parcialmente providos." (Grifos nossos).

(Apelação n° 9222778-46.2008.8.26.0000 - 8a Câmara de Direito Público Rel. Des. RUBENS RIHL Julgada em 29 de

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junho de 2011).

A moralidade administrativa deve guiar a conduta dos administradores, pois quando o administrador favorece um ou outro está dispensando tratamento impessoal (princípio da impessoalidade), fazendo prevalecer sua vontade pessoal, em detrimento da vontade da lei (princípio da legalidade).

Por outro lado, a impessoalidade diz respeito à finalidade estritamente legal do ato administrativo. Nem é menos verdade que a moralidade administrativa se caracteriza como uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.

Daí Alexandre de Moraes transcrever a lição de Nome Sylvia Zanella di Pietro no sentido de que:

"não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa -fé,o trabalho à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos às autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna". (Grifos nossos).

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("Direito Constitucional", 3a edição, pág. 283).

Outrossim, a conduta praticada pela Requerida se traduz em verdadeiro desvio de poder, porquanto se afastou totalmente do interesse público, buscando alcançar fim totalmente diverso do permitido pela lei, restando evidenciado aqui o acúmulo ilegal de cargo público.

Diante do exposto, por tudo que dos autos consta, requer-se o recebimento da presente, bem assim a sua procedência, a fim de que as práticas perpetradas pela Requerida não sejam abrilhantadas com o "Manto" do Poder Judiciário.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Itapevi, 02 de maio de 2019.

Nome Procurador Jurídico Municipal

Matrícula n° 746815

00.000 OAB/UF

Assinado Digitalmente

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