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26 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Atos Administrativos

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Exmo (a) Sr (a) Dr (a) Juiz Federal da 25a Vara Federal Cível de São Paulo - Capital

Assunto: CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Ré: União Federal

A UNIÃO, pelo advogado infra-assinado, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

Contra-Razões de Apelação

Pelos motivos abaixo elencados.

I - Tempestividade

1 - A União Federal registrou ciência no PJE em 06 de janeiro de 2.020 iniciando-se o prazo de 30 dias úteis em 07 de janeiro de 2.020 e terminando em 05 de março de 2.020, logo tempestiva as contra-razões de apelação.

II - Síntese da Inicial

A requerente pleiteia a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar a suspensão da Portaria DIRAP nº 6.096/2CM1 de 29/11/2017 que implicará em seu licenciamento em 31 de dezembro de 2018.

Requer a procedência da ação, confirmando-se a tutela antecipada para anular o ato que negou a integral prorrogação de tempo de serviço e determinou o seu licenciamento do serviço ativo da Aeronáutica para que seja mantida até o oitavo ano de serviço, se não houver outro motivo para seu licenciamento, ou se já licenciada seja reintegrada ao serviço ativo desde a data do seu efetivo desligamento nas mesmas condições e função que vinha exercendo.

III - Mérito

1. Da dinâmica dos fatos

A requerente, Segundo-Tenente do Quadro de Oficiais da Reserva de Segunda-Classe Convocados (QOCon), foi incorporada na FAB, em 20 de fevereiro de 2017, quando contava com 43 (quarenta e um) anos de idade.

No início do ano corrente formulou seu requerimento de prorrogação de tempo de serviço junto à Administração Castrense através de processo administrativo.

Após apreciação do aludido pleito, esta Diretoria de Administração do Pessoal, deferiu em parte o pleito através da Portaria DIRAP nº 6.096/2CM1, de 29 de novembro de 2018, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA) nº 208, de 05 de dezembro de 2017, em anexo, prorrogando seu tempo de serviço de 20/02/2018 à 31/12/2018, com base nos artigos 31, § 1º, do Decreto nº 6.854, de 25 de maio de 2009 (Regulamento da Reserva da Aeronáutica), art. , caput, da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servico Militar), e o item 2.10.2, letra a, da ICA 36-14, aprovada pela Portaria nº 44/GC3, de 26 de janeiro de 2010, uma vez que todos preveem que a prorrogação de tempo de serviço dos oficiais do QOCon não deverá ultrapassar a data de 31 de dezembro do ano em que o militar completar 45 anos de idade.

ICA 36-14, aprovada pela Portaria nº 44/GC3, de 26 de janeiro de 2010. - Instrução Reguladora do Quadro de Oficiais da Reserva de 2a Classe Convocados:

"2.10.2 O tempo máximo de permanência na ativa dos Oficiais do QOCon será de 08 (oito) anos, podendo ser estendido a 09 (nove) anos em caráter excepcional, de acordo com a conveniência da administração da Aeronáutica e desde que, em tempo de paz:

a) o período de prorrogação não ultrapasse a data de 31 de dezembro do ano em que o Oficial completar 45 anos de idade, data de sua desobrigação para com o Serviço Militar;

[...]

2.10.3 Além do prescrito nos itens 2.10.2 e 2.10.2.1, são condições necessárias à concessão da prorrogação do tempo de serviço dos integrantes do QOCon:

a) o interesse do serviço, com base nas demandas regionais;

b) ter sido julgado (a) apto em Inspeção de Saúde para fim das letras d e e da ICA 160-1 (IRIS);

c) ter parecer favorável de seu Comandante, Chefe ou Diretor e do Comandante do COMAR;

d) se integrante do QOCon MFDV, ter parecer favorável do Diretor de Saúde da Aeronáutica;

e) a existência de vagas na TLP da OM; e

f) não ter restrições em relação aos conceitos moral e profissional informados pela SECPROM." (grifamos)

2. Da legislação aplicável ao caso:

2.1. Da Lei nº 4.375 de 17 de agosto de 1964 - Lei do Servico Militar:

O limite etário de 45 (quarenta e cinco anos) para permanência no serviço ativo, primeiramente, está previsto no artigo , caput, na Lei do Servico Militar (Lei nº 4.375/64), senão vejamos:

"Art 5º A obrigação para com o Serviço Militar, em tempo de paz, começa no 1º dia de janeiro do ano em que o cidadão completar 18 (dezoito) anos de idade e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos.

2.2. Da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares

Caso não haja incidência normativa acima especificada, há respaldo para a concessão da prorrogação de tempo de serviço apenas até 31 de dezembro do ano em que a militar completar 45 anos de idade, uma vez que a ICA 36-14/2010, já mencionada anteriormente, aprovada pela Portaria nº 44/GC3, de 26 de janeiro de 2010, tem por fundamento o art. 12, § 1º e § 2º da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares, o qual prevê que a designação de integrantes da reserva para o serviço ativo em caráter transitório e mediante aceitação voluntária, que é o caso da autora, será regulamentada pelo Poder Executivo. Leia-se abaixo:

"Art. 12. A convocação em tempo de paz é regulada pela legislação que trata do serviço militar.

§ 1º Em tempo de paz e independentemente de convocação, os integrantes da reserva poderão ser designados para o serviço ativo, em caráter transitório e mediante aceitação voluntária.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior será regulamentado pelo Poder Executivo."

Assim, não há irregularidade na previsão do limite etário em ato do Poder Executivo.

2.3. Do Decreto nº 6.854 de 25 de maio de 2009 - Regulamento da Reserva da

Aeronáutica

O Decreto nº 6.854 - Regulamento da Reserva da Aeronáutica, de 25 de maio de 2009, o qual, igualmente, prevê que a permanência na Reserva da Aeronáutica poderá ser apenas até o dia 31 de dezembro do ano em que o militar atingir a idade de 45 (quarenta e cinco) anos:

"Art. 31 Na concessão das prorrogações, deverá ser considerado que o tempo total de efetivo serviço prestado pelos incorporados, sob qualquer aspecto e em qualquer época, não poderá atingir dez anos, contínuos ou não, computados para esse efeito todos os tempos de efetivo serviço, inclusive os prestados às outras Forças.

§ 1 o Em tempo de paz, não será concedida prorrogação de tempo de serviço ao militar R/2 por períodos que venham a ultrapassar a data de 31 de dezembro do ano em que ele completar quarenta e cinco anos de idade, data de sua desobrigação para com o Serviço Militar. "

Art. 53. Em tempo de paz, os integrantes da Reserva não-Remunerada serão excluídos da Reserva da Aeronáutica, automaticamente, no dia 31 de dezembro do ano em que completarem quarenta e cinco anos de idade." (grifamos).

Ou seja, cai por terra a alegação autoral de que não há legislação que se aplique ao QOCON, posto que para que uma norma se aplique a determinado caso não é preciso que ela receba o seu nome equivalente, mas, tão somente que os fatos se adéquem à previsão normativa, o que, com certeza, está a ocorrer no caso concreto, onde o § 2º do art. 31 do Decreto nº 6.854/2009 prevê que não será concedida prorrogação de tempo de serviço ao militar R/2, caso da autora, por períodos que venham a ultrapassar a data de 31 de dezembro do ano em que ele completar quarenta e cinco anos de idade, data de sua desobrigação para com o Serviço Militar.

3. Da necessidade de atendimento aos requisitos biofisiológicos exigidos pela Força Aérea Brasileira para a permanência no serviço ativo, face às peculiaridades da função

militar

Esclarece-se que o militar, ao ingressar no QOCon, se encontra em permanente processo de formação e aperfeiçoamento, com o objetivo de fazer parte da reserva mobilizável da Força Aérea.

Ressalte-se que o Decreto nº 6.854, de 25 de maio de 2009, define que a formação militar dos voluntários que compõe o QOCon deve ser efetivada por meio da realização do Estágio de Adaptação e Serviço (EAS) e Estágio de Adaptação Técnico (EAT), ao passo que o aperfeiçoamento, atualização e complementação, por intermédio do Estágio de Instrução e Serviço (EIS), e Estágio de Instrução Técnico (EIT).

Destarte, não se mostra razoável que a Administração Militar deixe de observar o marco temporal de 31 de dezembro do ano em que o militar completar quarenta e cinco anos de idade, previsto na Lei nº 4.375/1964 e no Decreto nº 6.854/2009, prorrogando o tempo de serviço deste militar, porquanto compete ao COMAER convocar os voluntários ao ingresso no QOCon para adaptá-los às condições peculiares do Serviço Militar e das áreas profissionais em que atuarão, ressaltando-se que não se trata de ocupação de vaga no serviço público comum, característico das repartições públicas, mas sim de função essencialmente militar.

Não obstante, a militar desempenhe função de administradora, não se pode olvidar que se submete aos parâmetros condizentes com a atividade típica militar, concorrendo à escala de Oficial-de-Dia, participando de formaturas, dentre outras atividades tipicamente militares, as quais por diversas vezes requerem esforço físico, logo, não é razoável comparar a carreira militar com qualquer outro concurso público, uma vez que aquela estabelece que a disponibilidade do militar para o serviço é integral, ou seja, não possui horário fixo a cumprir, pois sua missão é servir à Pátria, ainda que com o sacrifício da própria vida.

Nesse diapasão, mesmo adentrando o juízo de valor da norma, o que é vedado a esta Administração Militar, importa mencionar que os requisitos biofisiológicos exigidos pela Força Aérea Brasileira, no processo de seleção, para que o indivíduo ingresse na carreira militar, bem como os critérios de prorrogação de tempo de serviço e permanência em seus quadros possuem justificativa, uma vez que todos os militares que estão no serviço ativo, temporários ou de carreira, precisam dispor de higidez física e mental para desempenhar suas funções.

Exsurge como medida mais adequada que a própria Força defina padrões de convocação e renovação de pessoal militar com base no serviço militar, sob pena de criarmos mais problemas que soluções em termos de recursos humanos, destacando-se, que os militares se voluntariam ao serviço militar e compõem tropa regular, prevista em lei, não se circunscrevendo a atuar como meros servidores da Administração Pública Militar.

É cediço que todo militar possui uma função administrativa, isto é fato, mas todos são, por definição e necessidade, simplesmente militares. Esta é a destinação constitucional e primeira de todos os membros das Forças Armadas.

4. Da possibilidade de não prorrogação do tempo de serviço

A possibilidade da não prorrogação de seu tempo de serviço era de inequívoco conhecimento da requerente, por ocasião do seu ingresso nas fileiras da Aeronáutica, haja vista constar das legislações que amparam o Aviso de Convocação, motivo pelo qual não pode ser agora alegado como lesivo a qualquer direito seu, mormente quando se considera que a permanência por mais de 1 (um) ano sequer lhe era garantida, em vista do caráter discricionário da prorrogação de tempo de serviço.

Não prospera a alegação da autora, em sua exordial, que possuía expectativa de prosseguir na carreira militar, tendo em vista que a mesma não é militar de carreira e sempre soube da transitoriedade do seu vínculo com esta Força Singular.

O Poder Executivo - Administração Militar não está obrigado a prorrogar o tempo de serviço dos militares temporários, tampouco há razão para que se entenda que a mesma não possa fixar limites, reproduzindo limitação já prevista em lei no sentido estrito, visando controlar o seu efetivo e proporcionar contínua renovação do seu pessoal.

5. Do Atendimento ao Princípio da Legalidade

O Poder Executivo agiu, sempre, em obediência ao Princípio da Legalidade, norte da Administração Pública, visto que a sua atuação pautou- se nas legislações supracitadas, sem qualquer incongruência .

A Legalidade é a espostada pelo Tribunal Constitucional, tal como se observa no julgamento do recurso extraordinário nº 638.115, com repercussão geral deferida, o Sr. Ministro-Relator G ILMAR M ENDES , expõe em seu voto de admissibilidade do recurso naquela qualidade repercussiva a acepção de Legalidade - Normatividade Institucional - Rechtsordnung (C ARL S CHMITT):

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisao de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria- Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental

Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter- se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht , op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht , op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal ( Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektivwillkürlicher Auslegung der angewenderen Norm ) [BverfGE 64, 389 (394)]. Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais ( Stufentheorie ), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd . 2.a ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós . Essa conclusão revela- se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário . A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade . No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade .(...)" (negritos e itálicos no original e nossos).

Está provada claramente a existência da denominada questão constitucional em face da Normatividade Institucional .

Portanto, improcedem as alegações autorais de que o limite etário foi fixado sem respaldo legal e/ou em legislação que não se aplicaria ao seu caso.

Assim, ausente qualquer ilegalidade no ato administrativo que licenciou a Autora face o atingimento da idade de 45 (quarenta e cinco) anos da autora, verifica-se a total improcedência do pedido de prosseguimento na vida castrense.

V - Pedido

Ante ao exposto,

Requer a União Federal:

1 - A MANUTENÇÃO da sentença pelos seus próprios fundamentos e, simultaneamente, a revogação da tutela de urgência concedida.

P. deferimento. São Paulo, 06 de janeiro de 2.020.

NomeAdvogado da União Federal