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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6301

Petição - TRF03 - Ação Competência da Justiça Federal - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ do juizado especial federal cível dA 1a Subseção DA SEÇÃO Judiciária de São Paulo

PROCESSO Nr: 0000000-00.0000.0.00.0000AUTUADO EM 19/11/2018 ASSUNTO: 031120 - ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL AUTOR: NomeADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): 00.000 OAB/UF- NomeRÉU: UNIÃO FEDERAL (PFN)

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por sua Procuradora "ex lege" (LC 73/93, Art. 12), nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente, interpor o presente

R E C U R S O ,

nos termos do artigo 42 da Lei 9.099/95 combinado com a Lei 10.259/2001 consoante as anexas razões, requerendo o seu recebimento, regular processamento e oportuna remessa à E. Turma Recursal.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo,11 de março de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

COLENDA TURMA RECURSAL,

ÍNCLITOS JULGADORES ,

RAZÕES DE RECURSO

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal referente à declaração anual de Imposto de Renda Pessoa Física relativa ao exercício de 2011 (ano-calendário 2012). A parte autora teve despesas odontológicas/médicas de sua dependente glosadas pela Receita Federal do Brasil, que resultaram no lançamento referente à Notificação 2012/0000.0000.0000.0000. De acordo com o constante na Inicial, o valor glosado de R$ 00.000,00refere-se às despesas odontológica do Dr. Nome(R$ 00.000,00) e Dra. Andrea Peran Silva (R$ 00.000,00). O Autor alega que não manteve os recibos das despesas em razão do tempo transcorrido, apresentando apenas os TEDs e os cheques microfilmados efetuados em favor dos citados profissionais.

É bem de ver, contudo, que a parte autora não comprovou o pagamento efetuado relativo as despesas que deduziu, não cumprindo a legislação aplicável uma vez que não apresentou os recibos das despesas odontológicas supostamente realizadas pela dependente do Autor. Pretende comprovar a realização das despesas tão somente com a apresentação de TEDs e de cheques efetuados em favor dos profissionais Dr. Nomee Dra. Andrea Peran Silva.

Ocorre que os documentos apresentados não são suficientes para comprovação da realização das despesas. Os TEDs e cheques apenas demonstramque houve a transferência de valores a estas pessoas. Primeiramente, não é possível identificar a finalidade das transferências de valores. Em que pese se tratar de profissionais de saúde, a Receita Federal do Brasil não tem como garantir que o repasse foi efetuado por razões profissionais e não particulares. Não há nenhuma identificação do motivo da despesa, que comprove que se refere a tratamento odontológico.

Outro ponto a se destacar, é que sem o recibo não é possível identificar o beneficiário do suposto tratamento de saúde. OAutor alega que se trata de tratamento odontológico realizado por sua esposa, mas não é possível comprovar que realmente foi sua dependente que realizou o tratamento. Aceitar apenas cheques/TEDs como comprovantes de despesas médicas viabilizaria inúmeras fraudes, razão pela qual a Autoridade Fiscal glosa todas as despesas de contribuintes sem a devida comprovação, por meio de recibos.

Os cheques/TEDs são documentos complementares, eventualmente solicitados pela Receita Federal do Brasil, nos casos em que os recibos apresentem indícios de irregularidades. Mas estes documentos nunca poderão ser o meio de comprovação de despesas médicas principal.

A sentença, contudo, julgou o pedido procedente , nos seguintes termos:

"<#Diante do exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora para o fim de: (a) declarar a inexigibilidade do débito fiscal lançado na CDA n. (00)00000-0000, referente a despesas odontológicas glosadas na declaração de IRPF 2011/2012, assim como da multa de ofício e dos juros de mora apurados e, por consequência, determino o cancelamento do Protesto n. 2018.09.17.0832-1, do 8º Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de São Paulo; (b) anular o lançamento em questão; (c) ratificando a antecipação de tutela concedida, determinar que a União Federal mantenha a suspensão dos efeitos da CDA n. (00)00000-0000, bem como a sustação do protesto n. 2018.09.17.0832-1, do 8º Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de São Paulo, até o trânsito em julgado desta decisão. Sem condenação em custas e honorários nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei 9099/95 c.c. art. , da Lei 10.259/01. Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 13 da Lei n. 10.259/2001) Publique-se. Registre-se. Intimem-se.#>"

Data venia a autoridade do posicionamento, com ele não se conforma plenamente a União, pelos argumentos que doravante se expõem.

Da necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso

Com fundamento na pertinente combinação do artigo da Lei nº 10.259/2001 e 43, fine , da Lei nº 9.099/95, requer-se a atribuição de efeito suspensivo a este recurso - sustando-se a eficácia da r. decisão impugnada -, a fim de que se restabeleça a exigibilidade da exação fiscal em questão.

De fato, como se poderá verificar em itens próprios desta peça, há imperfeição na r. decisão ora impugnada - porque se suspendeu a exigibilidade de tal obrigação -, donde não poder a mesma prevalecer.

Ocorre que, caso não seja atribuído efeito suspensivo a este recurso - eventualidade que se considera remota -, estar-se-ia privando a ora Recorrente da possibilidade de dispensar à parte Autora/Recorrida o tratamento legalmente atribuído às pessoas obrigadas ao pagamento de tributos devidos, causando-se grave e irreparável lesão à defesa do direito creditício da União .

E não parece ser demais lembrar aqui que, embora Respeitável, a guerreada decisão ainda não é definitiva.

Isto posto, requer-se a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso - sustando-se a eficácia da r. decisão impugnada -, de modo a se restabelecer a exigibilidade da exação fiscal em questão.

Da Ausência de previsão legal de antecipação de tutela em processos dos Juizados

O art. 4º da Lei do JEF autoriza a concessão de medidas cautelares , que não se confundem com a antecipação de tutela . De fato, a medida cautelar visa a provimento que garanta resultado útil ao processo, ao passo em que a antecipação efetivamente antecipa aquilo que o autor obteria apenas ao fim do processo.

O MM. Juízo recorrido baseia a concessão da antecipação no art. 273 do CPC. No entanto, nem tudo o que o CPC prevê para o procedimento comum ordinário pode ser aplicado aos Juizados. Conquanto o CPC seja de aplicação subsidiária aos processos do JEF, esta aplicação não pode ser descuidada.

Se a Lei nº 10.259/01 autoriza apenas a concessão de medidas cautelares "para evitar dano de difícil reparação" , disso não se pode deduzir autorização para concessão de antecipação de tutela. Se os processos dos Juizados se pretendem céleres (aliás, em nome disso foram suprimidas várias garantias processuais das pessoas públicas), então não haveria motivo para antecipação de tutela.

Assim, conclui-se que o procedimento dos Juizados não admite a concessão de antecipação de tutela, no que a r. decisão ora recorrida é ILEGAL.

Da Ausência de requisitos para antecipação de tutela

Antecipação de tutela não pode ser concedida porque o magistrado assim quer, porque simpatiza com a tese ou coisa que o valha. A antecipação tem cabimento muito próprio no ordenamento brasileiro, qual seja, evitar dano de difícil reparação à parte . O preenchimento dos requisitos tem de ser conjunto , verossimilhança E dano.

Dano este que, aliás, saliente-se, parece bem pouco provável neste caso. Qual o dano irreparável na incidência de IRRF que pode ser restituído administrativamente no momento da Declaração de Ajuste, ou ser objeto dos agilíssimos RPVs expedidos por este Juizado, com prazo de 60 dias de cumprimento para autoridade sob pena de sequestro?

A resposta é muito simples: NENHUM.

Assim, conclui-se que a r. decisão recorrida é ilegal por ofender o art. 273 do CPC e, ainda, inconstitucional , por ofender o art. 93, IX da CF. De fato, o MM. Juízo recorrido concedeu antecipação de tutela sem o devido fundamento, já que, como demonstrado, não desenvolveu qual o dano que justificaria tal concessão. Dessa forma, tal decisão pode ser considerada mesmo NULA.

Vedação legal de medida liminar contra a Fazenda Pública

Não se pode deixar de consignar o que prevê o art. da Lei 8.437/92 , mormente no § 1º, quando a medida liminar pretendida, antecipando o provimento jurisdicional, vem a esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação:

Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4º. Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.

§ 5 Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários ."

Da Impertinência da antecipação de tutela

A doutrina mais abalizada desaprova a concessão de antecipação de tutela em sede de Juizado Especial. Analisemos o que dizem Nome(ex- coordenadora dos Juizados Especiais Federais da 3a Região) e Nome(Juiz Presidente do 1º Colégio Recursal de São Paulo):

" Pensamos que só cabe a cautelar ou a antecipação de tutela (os autores admitem, incorretamente, o cabimento de antecipação em Juizado) em situações excepcionalíssimas , nas quais mesmo o procedimento célere do Juizado Especial não seja suficiente para o atendimento do direito que se buscou proteger na ação."

(" Juizados Especiais Cíveis e Criminais ", Sinopses Jurídicas, 15, Tomo II, Editora Saraiva, 4a edição, pg.85)

O caso em análise não possui esta excepcionalidade. Como já desenvolvido, não há dano irreparável a ser prevenido pela medida. Assim, não há o que justifique a concessão da antecipação em análise.

Da inexistência de verossimilhança da alegação

O termo verossimilhança, que tem o mesmo sentido semântico da palavra probabilidade, requer que a pretensão formulada seja" presumivelmente "fundada.

Como ensina J. E. CARREIRA ALVIM: "....diante de uma alegação, a verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são contrários (divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui.". (Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual", Editora Del Rey, p. 158).

DA REGULARIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL

DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Cumpre inicialmente mencionar que a ação fiscal teve início com procedimento de ofício, nos moldes previstos na legislação então vigente, servindo-se a Fiscalização Tributária dos procedimentos autorizados pela legislação respectiva.

Desta forma, as notificações de lançamento originaram-se da revisão da declaração de ajuste anual da parte autora, haja vista a constatação de irregularidades.

A atuação da atividade fiscalizadora foi devidamente fundamentada e amparada pela legislação tributária em vigor, nos termos da devida notificação efetivada ao contribuinte que, no âmbito administrativo, dela tomou conhecimento, sendo-lhe propiciado meios de impugnação. Adentrando a questão de fundo, o débito fiscal ora questionado baseia-se em auto de infração lavrado por autoridade competente, tendo respeitado todas as normas legais da espécie, possuindo presunção de legalidade e da legitimidade.

Cabe, aqui, ainda, destacar que o ato da autoridade administrativa guerreado na presente demanda reveste-se do atributo da presunção de legitimidade, de sorte, mais do que nunca, que é de todo rigor a demonstração inequívoca da ilegalidade, o que efetivamente não se comprovou .

Assim preleciona a ilustre mestra Maria Sylvia Zanella di Pietro:

"Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos ; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos com fé pública.

...

Nas palavras de Cassagne (s/d:327-328), ‘a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo’. Acrescenta que, se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa sreia diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público.

Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à idéia de ‘poder’ com o um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular. ..."

(Maria Sylvia Zanella di Pietro, in ‘Direito Administrativo’, Editora Atlas, 10a edição, 1998, págs. 164/165)

Assim se manifesta o Prof. Nomesobre a matéria: "Outra conseqüência de presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca" [1].

Destarte, ao se discutir na via judicial a legitimidade do ato administrativo, já que goza ele de presunção de legitimidade , esta só é afastável mediante prova cabal de quem alega vício na sua constituição.

Reza o artigo 333 do Código de Processo Civil:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...)

Fazendo uso das lições de PONTES DE MIRANDA:

"quem tem interesse na afirmação é que tem o ônus da prova; ônus, porque o provar é no interesse próprio, para que não caia no vácuo a afirmação.(...)

Ônus da prova é o ônus que tem alguém de dar a prova de algum enunciado de fato. Não se pode pensar em dever de provar, porque não existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu próprio interesse.(...) O ônus da prova estabelece contra alguém que, se não der a prova, se terá como improvado o enunciado de fato."(Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1974, tomo IV, pp. 217-8)

Pelo transcrito, não se desincumbiu a autora do onus probandi, logo, não provado o teor de suas alegações de modo a afastar a legitimidade do ato administrativo, não há como acatar sua pretensão.

Na mesma linha de pensamento, o mestre Carlos Maximiliano, em seu clássico "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 11a Edição, Rio de Janeiro, Forense, 1991, pg. 306/309 e 311, citado em Parecer do Dr. Nome, Procurador Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, assim doutrina:

"366 - III. Todas as presunções militam a favor da validade de um ato legislativo ou executivo ; portanto, se a incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade, em geral, não estão acima de toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado por qualquer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade. Oportet ut res plus valeat quam pereat.

Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria objeção em contrário. Portanto, se, entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federais (ou estaduais), o Judiciário só faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o estatuto básico, e não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada." (grifei)

Como já mencionado não pode a União ser condenada, no presente caso, quando sua conduta se pautou na observância do princípio da legalidade. Assim estabelecem os artigos , II, 37, caput e 150, I da Constituição Federal:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

...

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e , também, ao seguinte:

...

150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça." (grifei)

Segundo os ensinamentos do eminente Prof. Nome:

"A lei, ‘expressão da vontade geral’ (Carré de Malberg), é o ato normativo primário por excelência, uma vez que, obedecidos apenas os ditames constitucionais, inova inauguralmente a ordem jurídica.

Editando a lei, a sociedade, por seus representantes imediatos (os legisladores), se auto-regula, vale dizer, se impõe normas que cercearão a liberdade e a propriedade de seus membros, tendo em vista o bem comum.

Nos países onde existe o chamado Estado-de-Direito , a lei - norma geral, abstrata e igual para todos os que se encontram em situação jurídica equivalente - provém do Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo. Por exprimir, como vimos, a vontade geral, possui um primado sobre os atos normativos emanados dos demais Poderes. Deveras, a Administração Pública, que a realiza nos casos concretos, apóia-se exclusivamente na lei. O Judiciário, de seu turno, é o garantidor máximo da legalidade.

...

Nunca é demais encarecer que a Constituição - documento solene, também chamado Lei das Leis - é o conjunto de normas que, além de criar juridicamente o Estado, apontando quem detém seus poderes e o modo pelo qual deve exercitá-los, indica a posição que as pessoas ocupam diante deste mesmo Estado. Nos países de Constituição rígida, ela é a fonte da lei, ato normativo que pode impor direitos e deveres às pessoas.

Também no Brasil, só a lei pode compelir as pessoas a fazerem ou a deixarem de fazer alguma coisa. Detalhando, só a ela é dado definir delitos e penas, impor deveres administrativos, determinar tributos (ou seja, as importâncias em dinheiro que os contribuintes deverão desembolsar para fazerem frente às despesas da coletividade) etc.

O princípio da legalidade - que não é exclusivamente tributário, pois se projeta sobre todos os domínios do Direito - vem enunciado no art. , II da CF: ‘Art. 5º (...) II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.

Neste dispositivo, contido no rol dos direitos individuais, encontra-se formulado o conceito de liberdade, de forma o mais ampla possível. Essa liberdade consiste, dum modo geral, no fato de a atividade dos indivíduos não poder encontrar outro óbice além do contido na lei. É a doutrina que já estava engastada na ‘Declaração de Direitos de 1789’: ‘A liberdade consiste no poder de fazer tudo o que não ofende outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites além daqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos. Estes limites não podem ser estabelecidos senão pela lei’ (art. 6º).

A vida social não é possível sem certas restrições à atividade individual. Estas restrições, porém, unicamente podem ser estabelecidas pela lei, que deve ter um caráter geral e igualitário. Sobremais, deve ser elaborada por mandatários do povo, obedecidos o processo legislativo que a Constituição traça e o próprio princípio republicano.

...

O inc. II, do art. da CF, encerra, pois, um dogma fundamental, que impede que o Estado aja com arbítrio, em suas relações com o indivíduo, que, afinal, tem o direito de fazer tudo quanto a lei não lhe proíbe, nos termos do clássico brocardo: cuique facere licet nisi quid iure prohibitur ."

(Roque Antonio Carrazza, i n ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, Editora Malheiros, 6a edição, 1994, págs. 149/151)

Ora, Excelência, estando a atuação da Administração Pública adstrita aos ditames legais, possui o poder-dever de exigir que os contribuintes conduzam as suas atividades sociais em conformidade com a legislação em vigor.

Assim estabelece o artigo 142 do Código Tributário Nacional:

"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." (grifei)

Sobre o tema, assim se manifesta o ilustre mestre Nome:

"A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional ( CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este equivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito , a autoridade tem um dever ."

(Hugo de Brito Machado, in ‘Curso de Direito Tributário’, Editora Malheiros, 10a edição, 1995, págs. 118/119)

O eminente Prof. Nomeassim preleciona:

"O princípio da legalidade exige, outrossim, que a lei descreva rigorosamente os procedimentos a serem adotados pela Fazenda Pública, para o lançamento do tributo, bem como as medidas que deve tomar para seu recolhimento e fiscalização.

Reina, pois, absoluto, entre nós, o princípio da vinculabilidade da tributação ao nível infraconstitucional .

A propósito, já tivemos a oportunidade de escrever:

‘A Administração Pública deve, obrigatoriamente, assim que verificado o fato imponível, aplicar as leis pertinentes ao caso concreto. Neste particular, ela não possui qualquer margem de discricionariedade, até porque, num Estado-de- Direito como o nosso, a retirada de dinheiro dos cidadãos, a título de tributo, precisa ser rigorosamente disciplinada por lei, de modo a afastar, de todo, a possibilidade de livre apreciação por parte do Fisco’.

Os contribuintes possuem o direito de verem a atividade fazendária amarrada à lei que, inclusive, lhes deve conferir adequados meios de defesa de seus direitos constitucionais.

...

Em função do princípio da legalidade, as autoridades fazendárias têm o dever de lançar e arrecadar os tributos, somente na medida e nos casos prescritos nas leis. Apenas à lei - e, não, ao ato infralegal - está reservado interferir na liberdade, na propriedade e nos demais direitos dos contribuintes, bem como impor-lhes deveres, exigindo-lhes um fazer concreto, um suportar ou um omitir. E, ainda assim, nos termos da Constituição.

Temos por demonstrado, destarte, que, no Direito Tributário, que é um direito de intervenção estatal, o comportamento das autoridades deve ajustar-se mais rigorosamente ao princípio da legalidade, do que em outras áreas do Direito. Como conseqüência, o Fisco não pode, por decisão própria, isto é, sem base legal, prejudicar ou beneficiar os contribuintes. Pelo contrário, deve lançar e arrecadar os tributos, na forma da lei. Do mesmo modo, salvo quando expressamente autorizado por ela, está proibido de renunciar aos créditos tributários ou de transacionar sobre os regularmente nascidos." (grifei)

(Nome, in ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, Editora Malheiros, 6a edição, págs. 162/163) Conforme já dito, a Administração Pública não pode se furtar ao seu poder-dever de fiscalizar, lavrar autos de infração e aplicar as penalidades cabíveis.

A propósito, são também oportunos os seguintes ensinamentos do ilustre mestre Nome:

"Diferentemente, a Administração só pode fazer o que a lei lhe determina (princípio de conformidade com as regras legais).

Do contrário, as autoridades administrativas reduziriam a destroços o parágrafo constitucional em exame. Porque, independentemente de lei, imporiam deveres e estabeleceriam restrições aos indivíduos. Ao contrário dos particulares , para quem ‘tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente facultado’ (KELSEN), O Poder Público só pode fazer o que a lei lhe ordena ." (grifei)

( in ‘Princípios Constitucionais Tributários e Competência Tributária’, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1a edição, 1982, págs. 95/96, nota de rodapé)

Ora, não se verificou em momento algum no presente processo, a prova inequívoca de modo a afastar tal legitimidade, devendo, pois, prevalecer o auto de infração.

Toda cautela deve cercar a análise da alegação da parte autora, pois a presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo é conferida à Administração em prol do interesse público .

Atente-se que o tributo foi regularmente apurado e lançado pela autoridade fiscal competente, detentora de atribuição legal para tanto, em atividade vinculada (e, portanto, insuspeita).

Assim prevê o artigo 147 do CTN e seus parágrafos:

"Art. 147 - O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º -, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

§ 2º - Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. (grifo nosso)"

No presente caso, foi apurada dedução indevida, de forma que resta demonstrada a ausência de amparo fático e jurídico que pudesse sustentar a pretensão da parte autora, devendo, pois, ser de todo rejeitada.

Dessa forma, pela fragilidade das provas apresentadas, ao lado da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a improcedência da presente ação é medida que se impõe.

DA LEGISLAÇÃO QUE REGULA A MATÉRIA

Destaque para o disposto no Regulamento do Imposto de Renda, "verbis":

TÍTULO V

DEDUÇÕES

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º).

§ 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º).

§ 2º As deduções glosadas por falta de comprovação ou justificação não poderão ser restabelecidas depois que o ato se tornar irrecorrível na esfera administrativa (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 5º).

§ 3º Na hipótese de rendimentos recebidos em moeda estrangeira, as deduções cabíveis serão convertidas para Reais, mediante a utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento do rendimento.

Seção IV

Pensão Alimentícia

Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei nº 9.250, de 1995, art. , inciso II).

§ 1º A partir do mês em que se iniciar esse pagamento é vedada a dedução, relativa ao mesmo beneficiário, do valor correspondente a dependente.

§ 2º O valor da pensão alimentícia não utilizado, como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido nos meses subseqüentes.

§ 3º Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo respectivo desconto.

§ 4º Não são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. , § 3º).

§ 5º As despesas referidas no parágrafo anterior poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração anual, a título de despesa médica (art. 80) ou despesa com educação (art. 81) (Lei nº 9.250, de 1995, art. , § 3º).

CAPÍTULO III

DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS

Seção I

Despesas Médicas

Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei No 9.250, de 1995, art. 8o, inciso II, alínea a).

§ 1o O disposto neste artigo (Lei No 9.250, de 1995, art. 8o, § 2o):

I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza;

II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes;

III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento;

IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro;

V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário.

§ 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento.

§ 3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais.

§ 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica.

§ 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. , § 3º).

Ainda a propósito da necessidade de comprovação por documentação hábil e idônea dos valores informados a título de dedução, diz o artigo 789 e seguintes do Decreto n. 3000:

Dispensa de Apresentação

Art. 789. O Ministro de Estado da Fazenda poderá estabelecer limites e condições para dispensar pessoas físicas da obrigação de apresentar declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. , § 2º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 25):

I - as pessoas físicas cujos rendimentos tributáveis, exceto os tributados exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva, sejam iguais ou inferiores a dez mil e oitocentos reais, desde que não enquadradas em outras condições de obrigatoriedade de sua apresentação;

II - outras pessoas físicas declaradas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, cuja qualificação fiscal assegure a preservação dos controles fiscais pela administração tributária.

CAPÍTULO III

REVISÃO DA DECLARAÇÃO

Art. 835. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74).

§ 1º A revisão poderá ser feita em caráter preliminar, mediante a conferência sumária do respectivo cálculo correspondente à declaração de rendimentos, ou em caráter definitivo, com observância das disposições dos parágrafos seguintes.

§ 2º A revisão será feita com elementos de que dispuser a repartição, esclarecimentos verbais ou escritos solicitados aos contribuintes, ou por outros meios facultados neste Decreto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74, § 1º).

§ 3º Os pedidos de esclarecimentos deverão ser respondidos, dentro do prazo de vinte dias, contados da data em que tiverem sido recebidos (Lei nº 3.470, de 1958, art. 19).

§ 4º O contribuinte que deixar de atender ao pedido de esclarecimentos ficará sujeito ao lançamento de ofício de que trata o art. 841 (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74, § 3º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, inciso III).

CAPÍTULO IV

DO LANÇAMENTO DO IMPOSTO

Seção I

Disposições Gerais

Art. 836. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142).

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142, parágrafo único).

Art. 837. No cálculo do imposto devido, para fins de compensação, restituição ou cobrança de diferença do tributo, será abatida do total apurado a importância que houver sido descontada nas fontes, correspondente a imposto retido, como antecipação, sobre rendimentos incluídos na declaração (Decreto-Lei nº 94, de 30 de dezembro de 1966, art. ).

Art. 838. O contribuinte será notificado do lançamento no local onde estiver seu domicílio fiscal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 82).

Seção II

Pessoas Físicas

Art. 839. As pessoas físicas serão lançadas individualmente pelos rendimentos que perceberem de seu capital, de seu trabalho, da combinação de ambos ou de proventos de qualquer natureza, bem como pelos acréscimos patrimoniais (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 80, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 43).

Seção IV

Lançamento de Ofício

Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 77, Lei nº 2.862, de 1956, art. 28, Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, Lei nº 8.541, de 1992, art. 40, Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, Lei nº 9.317, de 1996, art. 18, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 42):

I - não apresentar declaração de rendimentos;

II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente;

III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida;

IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do imposto devido, inclusive na fonte;

V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária;

VI - omitir receitas ou rendimentos.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor fiscal.

Subseção I

Procedimentos para o Lançamento

Art. 844. O processo de lançamento de ofício, ressalvado o disposto no art. 926, será iniciado por despacho mandando intimar o interessado para, no prazo de vinte dias, prestar esclarecimentos, quando necessários, ou para efetuar o recolhimento do imposto devido, com o acréscimo da multa cabível, no prazo de trinta dias (Lei nº 3.470, de 1958, art. 19).

§ 1º As intimações a que se refere este artigo serão feitas pessoalmente, mediante declaração de ciente no processo, ou por meio de registrado postal com direito a aviso de recepção - AR, ou, ainda, por edital publicado uma única vez em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, da repartição encarregada da intimação, quando impraticáveis os dois primeiros meios (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 78, § 1º).

§ 2º Se os esclarecimentos não forem apresentados para sua juntada ao processo, certificar-se-á nele a circunstância e, quando feita a intimação mediante registrado postal, juntar-se-á o aviso de recepção - AR ou, quando por edital, mencionar- se-á o nome do jornal em que foi publicado ou o lugar em que esteve afixado (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 78, § 2º).

Subseção II

Lugar de Pagamento

Art. 871. O pagamento ou recolhimento do imposto será feito em qualquer estabelecimento bancário autorizado a receber receitas federais localizado no domicílio fiscal do contribuinte ou responsável.

§ 1º Inexistindo, no domicílio fiscal do contribuinte, estabelecimento bancário autorizado, o pagamento ou recolhimento será feito em estabelecimento bancário autorizado existente na área de atuação do órgão da Secretaria da Receita Federal a que estiver jurisdicionado.

§ 2º Se na área de jurisdição de que trata o parágrafo anterior não existir estabelecimento bancário autorizado, o pagamento ou recolhimento do imposto será efetuado no próprio órgão da Secretaria da Receita Federal jurisdicionante, ou em outra entidade que for por esta autorizada.

§ 3º O pagamento ou recolhimento do imposto pelas pessoas físicas poderá ser efetuado em qualquer estabelecimento bancário autorizado, do País, independentemente do domicílio ou jurisdição.

Art. 992. As intimações ou notificações de que trata este Decreto serão, para todos os efeitos legais consideradas feitas (Decreto-Lei nº 5.844 de 1943, art. 200, Decreto nº 70.235 de 1972, art. 23, § 2º, Lei nº 9.532, de 1997, art. 67):

I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fazer a intimação, se pessoal;

II - na data do recebimento, quando através de via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação;

III - quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este for o meio utilizado.

A matéria em debate tem assento jurisprudencial, "verbis":

AC 200985000048806 AC - Apelação Civel - 00000-00(a) Desembargador Federal Francisco de Barros e Silva Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Primeira Turma Fonte DJE - Data::07/07/2011 - Página::398 Decisão UNÂNIME

Ementa

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS E ODONTOLÓGICAS. RECIBO. INSUFICIÊNCIA.

1. De acordo com o art. , II, a, e parágrafo 2º, II, da Lei n. 9.250/95 c/c o art. 80, parágrafo 1º, I e II, do Decreto n. 3.000/99 (RIR/99), na declaração de ajuste anual poderão ser deduzidos os pagamentos feitos pelo contribuinte, no ano-calendário, relativos ao próprio tratamento e a de seus dependentes, a médicos e dentistas, dentre outros, desde que os pagamentos sejam especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas de quem os recebeu.

2. Sendo assim, o contribuinte que pretende deduzir despesas médicas e odontológicas do imposto de renda pessoa física na declaração de ajuste anual deve apresentar ao Fisco, quando intimado para tanto, documentos comprobatórios não só da efetiva prestação dos serviços, mas também do destinatário específico deste tratamento (o próprio contribuinte e/ou os seus dependentes constantes da sua declaração de IRPF). Isto porque a legislação tributária não autoriza abater da base de cálculo do IR eventuais despesas médicas de terceiro não dependentes.

3. Destarte, considerando que as deduções do imposto de renda estão sujeitas a comprovação e justificação, havendo informações incompletas ou imprecisas, é lícito ao Fisco exigir do contribuinte a apresentação de outros elementos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços médicos.

4. A propósito, prevê o artigo 932 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) que "Havendo dúvida sobre quaisquer informações prestadas ou quando estas forem incompletas, a autoridade tributária poderá mandar verificar a sua veracidade na escrita dos informantes ou exigir os esclarecimentos necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 6º)", sob pena de haver lançamento de ofício quando "o sujeito passivo deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido" (art. 841).

5. Intimada a prestar esclarecimentos complementares acerca dos recibos apresentados, bem a apresentar outros documentos comprobatórios do efetivo pagamento do serviço médico (v.g., cheque, extrato bancário, comprovante de depósito bancário, indicação dos procedimentos, exames e locais onde os mesmos foram realizados), a autora quedou- se inerte.

6. Assim, tendo a contribuinte se omitido de apresentar documentos complementares para comprovar o efetivo pagamento dos valores apresentados, ao Fisco não restou outra alternativa senão a de lançar o respectivo auto de infração, determinando o pagamento do imposto decorrente da não aceitação das referidas despesas médicas/odontológicas.

7. Apelação da Fazenda Nacional provida.

Data da Decisão

30/06/2011

Data da Publicação

07/07/2011

AC 200071060015401 AC - APELAÇÃO CIVEL Relator (a) LEANDRO PAULSEN Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador

SEGUNDA TURMA Fonte DJ 15/02/2006 PÁGINA: 396

Decisão

A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Ementa

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. RECIBO. INSUFICIÊNCIA. Não há como se aceitar, como comprovação de despesa médica, recibo emitido em contornos excessivamente, no qual não se explicita sequer o procedimento médico que teria sido realizado nem qual teria sido o destinatário específico deste tratamento. Prejudica, ainda, a aceitação da veracidade do recibo o fato de a despesa declarada pelo contribuinte, referente a um único serviço médico, no montante de R$ 28.500,00, representar o equivalente a 50,589% do total do seu rendimento tributável no exercício de 1996. Sendo inválido o documento de recibo apresentado pelo contribuinte, mostra-se legítima a glosa da despesa promovida pela autoridade fiscal. Inexiste vício no auto de infração impugnado.

Data da Decisão

31/01/2006

Data da Publicação

15/02/2006

AC (00)00000-0000AC - APELAÇÃO CÍVEL - 7628 Relator (a) JUIZ ROBERTO JEUKEN Sigla do órgão TRF3

Órgão julgador TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO Fonte DJU DATA: 04/05/2007 PÁGINA: 1350

Decisão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Turma Suplementar da 2a Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ementa

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LANÇAMENTO LASTREADO TÃO-SOMENTE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SÚMULA 182, DO EXTINTO TFR. ANO-BASE DE 1.976. DESPESAS MÉDICAS DECLARADAS E NÃO COMPROVADAS. TÍTULOS DE CRÉDITO E CHEQUES OMITIDOS. CONFIGURAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ACERTO DO FISCO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO NÃO ELIDIDA. 1. Nulidade de lançamento de Imposto de Renda em virtude de depósitos bancários não condizentes com a Declaração de Imposto de Renda. Súmula nº 182 do extinto TFR. 2. Despesas médicas declaradas e não comprovadas. Títulos de crédito e cheques não declarados. 3. Cabe ao embargante o ônus da prova de suas alegações, a teor do art. 333, I, do Código de Processo Civil. 4. Meras alegações de nulidade da CDA, sem documentos que a comprovem, não são suficientes para elidir a presunção de liquidez e certeza de que se reveste. 5. Apelação a que se dá parcial provimento para excluir apenas a glosa do ano-base 1.976, na parte fundada apenas nos extratos bancários.

Indexação

VIDE EMENTA.

Data da Decisão

26/04/2007

Data da Publicação

Na hipótese sub judice a parte autora não comprovou o pagamento efetuado relativo as despesas que deduziu, não cumprindo a legislação aplicável uma vez que não apresentou os recibos das despesas odontológicas supostamente realizadas pela dependente do Autor. Pretende comprovar a realização das despesas tão somente com a apresentação de TEDs e de cheques efetuados em favor dos profissionais Dr. Nomee Dra. Andrea Peran Silva.

Ocorre que os documentos apresentados não são suficientes para comprovação da realização das despesas. Os TEDs e cheques apenas demonstram que houve a transferência de valores a estas pessoas. Primeiramente, não é possível identificar a finalidade das transferências de valores. Em que pese se tratar de profissionais de saúde, a Receita Federal do Brasil não tem como garantir que o repasse foi efetuado por razões profissionais e não particulares. Não há nenhuma identificação do motivo da despesa, que comprove que se refere a tratamento odontológico.

Outro ponto a se destacar, é que sem o recibo não é possível identificar o beneficiário do suposto tratamento de saúde. O Autor alega que se trata de tratamento odontológico realizado por sua esposa, mas não é possível comprovar que realmente foi sua dependente que realizou o tratamento. Aceitar apenas cheques/TEDs como comprovantes de despesas médicas viabilizaria inúmeras fraudes, razão pela qual a Autoridade Fiscal glosa todas as despesas de contribuintes sem a devida comprovação, por meio de recibos.

Os cheques/TEDs são documentos complementares, eventualmente solicitados pela Receita Federal do Brasil, nos casos em que os recibos apresentem indícios de irregularidades. Mas estes documentos nunca poderão ser o meio de comprovação de despesas médicas principal.

LEGALIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA AUTORIDADE FISCAL

Mister ponderarmos a legalidade dos procedimentos administrativos alçados pela autoridade fiscal, tendentes a apuração da veracidade das declarações constantes no banco de dados da Secretaria da Receita Federal. Nesse tópico ficará esclarecido que a administração agiu segundo os cânones constitucionais, os quais lhe permitem, juntamente com a competência tributária que lhe foi outorgada, inaugurar o ordenamento jurídico com normas administrativas capazes de colher do particular (por meio de relação jurídica com esse fito) informações que lhe garantam a fiscalização da arrecadação tributária.

Trata-se de normas instituidoras de deveres instrumentais, em cuja proposição implicada reside esse ora questionado comportamento do sujeito passivo de prestar informações (não são obrigações, pois o seu objeto não pode ser mensurável economicamente, visto que se trata de uma prestação de fazer ou de não-fazer).

Institui-se, assim, um dever instrumental, qual seja, o de prestar informações. Seriam os "deveres de contorno", na linguagem de Renato Alessi (Apud Nome, Curso de Direito Tributário, 11aed., p.206.)

Fiscalização e arrecadação são atividades inerentes à função de cobrar o tributo. Natural e jurídico, destarte, que a pessoa competente para criá-lo, a qual terá, em regra, capacidade tributária ativa, possa impor deveres instrumentais aos particulares para melhor arrecadar e fiscalizar ( CF, art. 145, § 1º, 2ºparte).

Afinal, "(...) quem determina os fins, autoriza os meios, salvo aqueles que expressamente desautorize" (Nome, in Comentários ao Código Tributário Nacional, Parte Geral, em co-autoria com Geraldo Ataliba e Nome, 2a edição, RT, comentário ao art. 6º, caput, do CTN, p.68.).

Sob o aspecto do antecedente da norma que lhes dá origem, tanto os deveres formais, quanto as obrigações tributárias são idênticos, porque o fato que os designa é lícito; ao contrário das normas sancionatórias, cujo aspecto material é um fato ilícito.

A diferença situa-se mesmo na parte do conseqüente da norma, dado que [1]a relação jurídica criada pela norma-padrão de incidência tem seu objeto apreciável economicamente, logo é uma obrigação; ao passo que a relação jurídica dos deveres instrumentais são relações não- obrigacionais. Além disso, há de se lembrar a diferença de que [2]a obrigação tributária tem no objeto uma prestação de dar; enquanto o dever formal, uma prestação de fazer ou de não-fazer.

A finalidade do dever instrumental de apresentar os documentos relativos às despesas médicas declaradas é justamente assegurar o devido processo legal, infirmando ao contribuinte a possibilidade de trazer à tona esclarecimentos acerca de eventual incompatibilidade entre suas declarações e suas movimentações financeiras.

A refletir a legalidade das exigências referidas pela autoridade impetrada, cite-se, ainda, o disposto nos artigos 911, 927 e 928 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999:

"Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realização as diligências e investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º)

Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante.

Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, e Decreto-lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197)."

Desta feita, o sistema jurídico positivo oferece sustentáculo à atuação e exigência dos documentos solicitados nas notificações discriminadas na inicial, não havendo que se falar em abuso de poder ou ilegalidade.

Trata-se, portanto, de dever instrumental, obrigação acessória a ser cumprida pela parte autora, tendente a demonstrar a veracidade de suas declarações e delinear o patrimônio tributável.

Não se trata ainda de "devassa exploratória" ou ato imotivado, ante a ausência de definição quanto o objetivo da fiscalização, uma vez que as notificações bem definem a seara da atuação dos agentes administrativos: verificação da linearidade das declarações atinentes aos anos calendários objeto da presente ação.

DA ATIVIDADE VINCULADA DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA

Por fim, assinala-se a ausência de discricionariedade para a prática dos atos administrativos questionados.

Prescreve o artigo 37 da Constituição Federal de 1988:

"A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."

Quanto ao princípio da legalidade, assinala-se sua origem na titularidade do poder e nos lindes de sua delegação (artigo , parágrafo único da CF).

Observando-se fielmente o bem comum e o interesse público, ao Poder Legislativo, representante do titular originário do poder, caberá a eleição das finalidades precípuas a serem alcançados pelos atos administrativos, bem como a forma de sua concreção.

Do delineamento constitucional de competências, indisputável que ao Poder Executivo, caberá aplicar, indiscricionariamente, o fruto do poder legiferante, a fim de adequar-se a sua finalidade.

Ora, com a subsunção de determinada situação fática à norma legal, ao agente administrativo restará, tão somente, praticar o ato. Sua missão é, pois, executar a lei em face do princípio da legalidade que norteia a Administração Pública.

Estatui o art. 142, parágrafo único, do CTN: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". A atividade desencadeada pela notificação é fundamental para o cumprimento desiderato contido na norma referida.

Do alinhavado, afere-se que, no caso vertente, conhecendo a autoridade administrativa situação fática que lhe exigia legalmente a atuação funcional, incabível tisnar a deflagração do procedimento administrativo ou dos demais atos por ela praticados como ilegais ou abusivos. DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer a União que o presente recurso seja cassada a tutela deferida e provido nos termos postos, reformando -se a r. sentença de 1º grau.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo,11 de março de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

[1] Direito Administrativo Brasileiro , 18a ed., p. 141.

Nome

PFN

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