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Recurso - TJSP - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Apelação Cível

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0344

Recurso - TJSP - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DE MARÍLIA - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa proposta pelo Nome, por seus advogados e bastante procuradores, que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a r. sentença de fls., tempestivamente, com fundamento nos Art. 994, inciso I c/c Art. 1.009 e seguintes, todos do Código de Processo Civil., interpor RECURSO DE APELAÇÃO , apresentando, desde já, suas razões anexas, com as custas recursais devidas, requerendo seu processamento e, após as formalidades legais e de praxe, encaminhamento ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para sua apreciação.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 16 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeLombardo

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Origem: Vara da Fazenda Pública do Foro de Marília/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000- Ação Civil de Improbidade

Administrativa

Apelante: Nome

Apelado: Nome.

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores,

I - DAS PELIMINARES:

I.a - Do cabimento recursal:

O apelante é réu nos autos da Ação Civil em epígrafe, tendo sido condenado nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei Federal 8.429/92, nos termos da r. Sentença de fls., e, portanto, possui legitimidade recursal.

No mais, o presente recurso de apelação encontra previsão no ordenamento jurídico, expressamente mencionado nos Art. 994, inciso I; Art. 1.009 e,seguintes, todos do Código de Processo Civil.

I.b - Da tempestividade:

O presente recurso é tempestivo, eis que a publicação da decisão recorrida fora disponibilizada no DJE do dia 17/04/2020, tendo sido publicada em 04/05/2020, em vista retomada dos prazos após a suspensão imposta pelo art. 5º, do Provimento 2550/2020 do Conselho Superior da Magistratura do TJSP e a Resolução 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça, iniciando-se a contagem do prazo no dia posterior à sua publicação em 05/05/2020.

Dessa forma, sendo de 15 (quinze) dias úteis o prazo para interposição de Recurso de Apelação, nos termos do Art. 219 e 1.003, § 5º do Código de Processo Civil, tem-se como termo final para apresentação da insurgência o dia 25/05/2020 (segunda-feira).

I.c - Do preparo:

O recorrente informa que realizou o devido recolhimento da guia de preparo recursal, juntando nesta oportunidade o comprovante de sua quitação (DOC. ANEXO).

III - DA SINTESE DA DEMANDA E DA DECISÃO RECORRIDA:

Trata-se de ação civil ajuizada pelo Nomecontra Nome, Nome, Nome-ME e Nome, por suposto ato de improbidade administrativa pelo quanto apurado no curso do inquérito civil registrado sob o nº 14.0716.0003370/2018-3.

Alega o Nomeque, durante os períodos de maio de 2017 a dezembro de 2017, os requeridos teriam realizado contratações diretas, com dispensa de licitação, do requerido Nome-ME, com o objetivo de prestar serviços de locação de aparelhos de som que totalizaram a quantia de R$ 00.000,00, contrariando o que preconiza a Lei Federal nº 8.666/93.

Menciona ainda que as despesas referentes ao contrato foram parceladas, de modo a adequar, fraudulentamente, cada contratação direta e individual ao limite de R$ 00.000,00, estabelecido, à época, pela Lei Federal nº 8.666/93, frustando a licitude do procedimento licitatório, causando dano ao erário, violando os princípios da legalidade, publicidade, eficiência, impessoalidade e moralidade administrativas.

Dispensada pelr. Juízo a dilação probatória, considerando que os documentos acostados aos autos, no seu entendimento, viabilizariam a total compreensão dos contornos da demanda e autorizariam, desde logo, a apreciação do mérito no que concerne à avaliação do ato de improbidade administrativa atribuído aos requeridos, nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sobreveio a r. sentença:

"(...)

Isto posto, na forma do que dispõe o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, para o fim de reconhecer a prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8429/92, e, em consequência, com fundamento no artigo 12,inciso II, da Lei nº 8429/92, impor aos requeridos DANIEL ALONSO e ANDRÉGOMES PEREIRA, ambos qualificados nos autos, a sanção de ressarcimento integraldo dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação,perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados, suspensão dosdireitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos, pagamento de multa civil equivalente a 2 (duas) vezes o valor do dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado emfase de liquidação, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefíciosou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédiode pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

JULGO IMPROCEDENTE a pretensão apenas em relação aos requeridos VILSONDOS SANTOS DEMARCHI-MEe VILSON DOS SANTOS DEMARCHI, nos termos da fundamentação supra.

Em razão da sucumbência, arcarão os requeridos DANIEL ALONSO e ANDRÉ GOMES PEREIRA com o pagamento das custas e despesas processuais devidas incorridas, mas sem verba honorária, indevida ao Ministério Público autor. (...) ’’

No entanto, com todo respeito, não há provas de que foram praticadas as condutas mencionadas pelo recorrido, sequer fora aberto prazo para sua produção, de modo que a r. sentença de fls., data venia, merece ser anulada, no minimo, reformada.

IV - DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA E DA"SENTENÇA SURPRESA":

Ocorre que a r. Sentença proferida ignorou os termos das defesas apresentadas, entendendo pelo necessário julgamento antecipado do feito, sem sequer abrir prazo para os réus indicarem as provas que pretendiam produzir, após a apresentação de réplica pelo Nome.

Verifica-se que em réplica apresentada (fls. 1532/1551), restaram indicadas as provas que o Nomepretendia produzir quando da instrução do feito, sendo elas: depoimento pessoal dos requeridos, oitiva de testemunhas e outras provas em direito permitidas.

Portanto, o Nometeve condições dentro do processo em indicar as provas, como também decidir pelo julgamento antecipado da lide. Ao passo que ao requerido não foi disponibilizada esta fase processual, visto que os autos baixaram e foram direto para conclusão donde sobreveio a decisão de mérito.

A composição da lide, e dentro do ordenamento jurídico é estabelecido o devido processo legal, onde as partes tem oportunidade idênticas para se manifestarem, e, em se tratando de provas, com muito mais rigor deve ser observado, já que a regra estabelecida quanto a isso, é que o ônus da prova incumbe a parte que alega motivos constitutivos do seu direito.

Razão essa mais que suficiente para permitir que o réu demonstre plenamente, não ser ele responsável pela imputação das infrações a ele imputadas. Não percamos de vista, que a presente demanda discute a improbidade administrativa, lei severa que atribui ao Administrador Público a pena capital de perda dos direitos políticos.

Como também, a ação tem natureza civilistica, onde se permite punir apenas com a prova indiciária, razão essa mais que suficiente para facultar a parte o direito, e o dever de produção de provas.

Sequer fora aberto prazo ou oportunidade para que se pudesse realizar instrução probatória, sendo que o Juízo sentenciante equivocadamente se baseou apenas e tão somente com os documentos acostados aos autos, o que não permitiu a total compreensão dos contornos da demanda e talvez por isso a sentença deverá ser reformada.

A ausência de realização de perícia técnica e audiência para produção de prova oral trouxe graves prejuízos ao feito, impossibilitando a real compreensão dos atos administrativos.

Portanto, ao proferir a r. Sentença de fls., o Juízo a quo incorreu em grave afronta aos princípios fundamentais no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, contexto no qual a lei de improbidade está inserida, sendo eles: o principio do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV) e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV).

Tais princípios conferem aos acusados o direito de acessar as informações que integram os autos, produzir provas, interpor recursos, ou seja, a plenitude do direito de defesa.

O ora recorrente sequer teve a oportunidade de demonstrar seu nivel de responsabidade com relação à contratação em análise, menos ainda que não se tratava de compra fracionada, como ainda não foi analisada a questão do deslocamento de competência, já que há delegação legal para isso.

No mais, qual a responsabilidade do réu, tendo o serviço sido realizado? porque da devolução dos valores? Nada disso restou esclarecido em sede de sentença.

Indeferidas expressamente as provas, sobreveio julgamento antecipado, sem que se realizassem as provas outrora requeridas por ambas as partes!

E, mesmo que a idéia fosse o julgamento antecipado, deveria oportunizar as partes prazo para manifestação quanto às provas, já que o Código de Processo Civil, ao estabelecer o onus da prova, o faz entre as partes, vale dizer não se trata de decisão exclusiva do Juiz, mas sim atribuir aquele que alega o meio pela qual pretende provar seu direito.

Inclusive, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que não cabe o julgamento antecipado da lide na ação de improbidade quando os réus tiverem requerido a produção de provas em face de fato impeditivo, modificativo ou extintivo das alegações do autor, e da própria indisponibilidade de direitos e interesses que emanam da ação de improbidade (Cf. TJ-PR. AC. (00)00000-0000/PR 00000-00, Rel. Des. Leonel Cunha, 2011).

Esclarece Humberto Theodoro Jr., que todos os aspectos que possuem o potencial de influir na decisão devem ser observados. Isto porque o princípio do contraditório se apresenta por meio da percepção de que o poder do magistrado não é absoluto no processo, e isso ocorre em face de sua falibilidade, além do que a discussão se torna mais proveitosa e adequada na medida em que todos se manifestarem sobre os aspectos mais importantes da demanda (THEODORO JÚNIOR , 2009, p. 191).

Logo, não cabe dispensar o debate das questões relevantes pelas partes, pois elas deverão ser submetidas pelo juízo para a apreciação e discussão ampla, a fim de dirimir as controvérsias e exercer plenamente o contraditório na ação de improbidade.

Além disso, ao proferir a r. sentença de fls. o MM. Juízo a quo também desrespeitou o Art. 10º do CPC ao proferir uma sentença"surpresa".

" Art. 10. O juiz não pode decidir , em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar , ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.’’ (g.n).

Nesse sentido, esse E. Tribunal já anulou sentença em caso análogo. Confira-se:

"CERCEAMENTO DE DEFESA --Embargos á execução - --Perícia contábil - Prova deferida em decisão saneadora - Nomeação do perito - Formulaçâo de quesitos -Julgamento antecipado da lide - Decisão surpresa -Nulidade da sentença: --Deferida a produção da prova em decisão saneadora, formulados os quesitos a serem respondidos pelo perito, é nula a sentença que julga antecipadamente a lide, sem possibilidade das partes se manifestarem, e reconhece a sua improcedéncia, por força do cerceamento de defesa, assim como da vedação contida no artigo 10, do novo Código de Processo CiviL RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA." (TJSP; Apelaçâo 1000868- 70.2015.8.26.0022; Relator (a): Nelson Jorge Júnior; Órgào Julgador: 13 câmara de Direito Privado; Foro de Amparo - lavara; Data do Julgamento: 3 1/0 1/2018). (g.n).

Portanto, o julgamento antecipado da lide, nas ações de improbidade administrativa, não é cabível em todo e qualquer caso. É preciso analisar o contexto e o direito que as partes possuem de influenciar no resultado da demanda através de uma atuação positiva no processo, além do que, dada oportunidade para o autor indicar as provas que pretende produzir, o mesmo deve ser aplicado aos réus, por força do contraditório.

Diante do exposto, requer-se a nulidade da r. Sentença, por caracterizada afronta aos principios constitucionais do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV) e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV); bem como, ao Art. 10 do CPC, proferindo decisão surpresa, considerando que em seus termos restou dispensado de forma arbitrária e infundada a indicação das provas que pretendiam produzir, sendo que a instrução do feito é medida extremamente necessária à comprovação da ausência de dolo e danos ao erário, elementos essenciais para a caracterização da improbidade administrativa imputada.

V - DA ILEGITIMIDADE DO SR. PREFEITO:

Ainda, a r. sentença limita-se tão somente a afirmar que o ora recorrente na qualidade de Prefeito teria responsabilidade objetiva por todos os atos que ocorrem na administração pública, ignorando os termos da defesa apresentada, sem sequer abrir prazo para instrução probatória do feito, entendendo equivocamente, com todo o respeito, que os documentos acostados aos autos viabilizariam a total compreensão dos contornos da demanda.

Ocorre que o ora recorrente sequer seria parte legitima a figurar na presente ação, considerando que a Lei 8.429/92 não se aplica às condutas dos prefeitos.

A matéria é tema de Repercussão Geral do Repertório do Supremo Tribunal Federal, cuja decisão restou-se assim ementada:

Tema 576:

"Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa-Lei 8.429/1992 a prefeitos. 3. Repercussão Geral reconhecida. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa."

Isto posto, requer-se o reconhecimento da ilegitimidade do Sr. Prefeito a figurar no pólo passivo da demanda, reformando a r. Sentença, de modo a extinguir a ação sem julgamento de mérito com relação ao recorrente, eis que a Lei 8.429/92 não se aplica às condutas dos prefeitos.

Subsidiariamente, em se tratando de reconhecida existência de repercusssão geral sobre o tema, requer-se, no minimo, a nulidade da sentença ora recorrida, para fins de sobrestamento do feito até definitivo pronunciamento do E. STF.

No mais, convém ressaltar que a Lei Orgânica do Município, em seu art. 63 e seus incisos, elenca as competências do Chefe do Poder Executivo Municipal, e diz que o Prefeito poderá delegar a seus auxiliares funções administrativas, por meio de decreto.

Sendo seus auxiliares os Secretários Municipais, nos termos do Art. 70 da Lei Ôrganica do Município e, baixado o Decreto Municipal nº 11.001/13 que dispõe sobre o processo de licitação e contratos administrativos, previstos nas leis federais ns. 8.666, de 21 de junho de 1993 e 10.520, de 17 de julho de 2002, no âmbito da Prefeitura Municipal de Marília, delegando aos Secretários Municipais e equivalentes a responsabilidade por contratações, compras, licitações, e o tornam ordenadores de despesas de suas respectivas pastas.

Isto posto, devidamente comprovada a competência administrativa dos Secretários Municipais e equivalentes para a realização de contratações, compras, licitações, tornando-se ordenadores de despesas de suas respectivas pastas, respondendo integralmente por seus atos.

Sobre o assunto, leciona Cavalcanti:

"O exercício da função delegada se faz sempre em nome próprio, ou seja, como uma atribuição própria, ainda que decorrente de poderes transferidos. Por isso, juntamente com o exercício da competência, transfere-se igualmente a responsabilidade administrativa, civil e penal pelos atos praticados em delegação.’’ 1 (g.n)

Ainda, sobre o assunto, o STF já se posicionou por meio da Súmula nº 510:

"praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial".

Portanto, resta claro que a ação de controle judicial da atividade ou do ato praticado no exercício de competência delegada deverá ser ajuizada contra a autoridade que efetivamente o praticou , e não contra aquele que detém, por direito, a competência administrativa precípua.

Desse modo, fundamentada a ilegitimidade passiva do sr. Prefeito a figurar no feito, considerando a delegação de função administrativa, sendo medida impositiva, no minimo, a reforma da r. Sentença, de modo a extinguir a ação sem julgamento de mérito com relação ao ora recorrente.

1 CAVALCANTI, Teoria dos atos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 67.

VI - DO MÉRITO:

Superadas as questões preliminares, passemos a tratar DA ABSOLUTA E INTEGRAL AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO.

É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência dos elementos subjetivos do dolo, da sua má-fé e a configuração de prejuízo ao erário, o que, conforme se evidencia, não se configuraram neste caso, motivo pelo qual deveriam ter sido afastadas as condenações requeridas pelo recorrido, com fundamento na Lei nº 8.429/92.

Ocorre que em sua exordial o Nomediscorre que o réu, ora recorrente, na qualidade de prefeito do municipio de Marilia, teria praticado ato ímprobo, porém não atribuiu a ele, e tampouco comprovou, qualquer ação comissiva ou omissiva permeada de dolo ou má fé, pressupostos essenciais à configuração do indigitado ato de improbidade.

Pois bem, nem sempre a mera irregularidade ou a ilegalidade de um determinado ato é ato de improbidade. Portanto, o ato de improbidade que justifica a procedência da ação proposta com fundamento na Lei nº 8.429/92 não pode ser confundido com toda e qualquer atuação do administrador atentatória à legalidade.

Imperioso afirmar que a improbidade genericamente imputada na inicial resume-se em razão do Sr. Prefeito "ser o ordenador-nor das despesas e responsável por dirigir, fiscalizar e defender, direta e indiretamente, os interesses do Município, e ordenar a seus secretários, por delegação, atribuição de sua competência exclusiva", istruindo o feito com alegações vazias de que no período de maio a dezembro de 2017, ocorreram contratações diretas, com dispensa de licitação, fracionadas com o objetivo de fraudar a lei e beneficiar o requerido Nome-ME.

Na esteira de precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

" o ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao Erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa -fé" (REsp. nº 269.863, relator Ministro PAULO MEDINA, DJU 03/11/2004).

Portanto, vazias e infundadas as razões que levaram às condenações por atos de improbidade administrativa, já que sequer restou demonstrado qualquer ato do ora recorrente que - ao delegar funções administrativas - caracterizasse propósito de auferir vantagem, causando dano ao Erário, pela prática de ato desonesto.

Se o réu delegou os atos administrativos, não poderia ser condenado pela prática do ato, como sujeito da ação. A r. Sentença condena nas mesmas penas e medidas como se ele próprio tivesse realizado o ato doloso, o que não ocorreu, pois se houve delegação, implica na prática, na ação do ato, e isso não foi em nenhum momento apontado.

A condenação do apelante, bem como a dos demais réus, fundamentou-se em suposta violação ao art. 10, inciso VIII, da Lei Federal 8.429/92:

" Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; ’’

Ve-se que para a tipificação do ato de improbidade fundamentado pelo art. 10, da Lei Federal 8.429/92 é necessária a comprovação do efetivo dano aos cofres públicos e, também, o dolo ou a culpa grave do agente .

Portanto, não se dá a tipificação da conduta do agente por mera presunção do prejuízo e da má fé.

A r. Sentença considerou dois pontos para o reconhecimento da improbidade tipificada no citado art. 10: (i) ser o apelante prefeito à época dos fatos; e, (ii) ter, na qualidade de prefeito, realizado as contratações objeto da discussão em conjunto com o Sr. Secretário de Cultura, desconsiderando a delegação da competência prevista em lei.

Ou seja, com as condutas acima, o apelante teria, no entender do MM. Juízo a quo , cometido a improbidade administrativa descrita no art. 10, da Lei Federal 8.429/92, ocasionando lesão ao erário, porém, sem indicar os acontecimentos específicos que a fizeram imputar ao apelante a prática de qualquer improbidade, isto porque ser prefeito e delegar competência ao seu secretário para a contratação de serviços por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, em nenhum de seus tipos legais!

Como já ressaltado, não restou comprovado qualquer ato de improbidade cometido pelo Sr. Prefeito, sequer do Sr. secretário à época dos fatos, inclusive, porque ao dispensar a produção de provas necessárias ao regular julgamento do feito, o r. Juízo a quo , incorreu em julgamento antecipado da lide de maneira arbitraria e infundada, passivel de anulação.

No mais, observem, nobres Julgadores, que o Nome, em sua inicial, sequer alega ter o réu, ora recorrente, obtido acréscimo patrimonial em decorrência da contratação analisada.

Também não restaram demonstrados os elementos caracterizados do tipo, quais sejam: ter auferido vantagem econômica vedada por norma jurídica; ser dita vantagem relacionada ou decorrente do exercício de sua função; ter ele a posse da vantagem ilícita; ser doloso seu comportamento.

A propósito, é o que ensina Nome, na obra Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2a edição, 2006, pág. 703:

"A infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...) Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário".

O doutrinador NomeMoraes comunga do mesmo entendimento. Veja-se:

"Para a ocorrência de um ato de improbidade descrito neste artigo, há necessidade da existência da vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas." (in Direito Constitucional Administrativo, Atlas, 2002). (g.n)

Ensina, ainda, o insigne Nomeque:

"os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa ." (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 113). (g.n).

Vale mencionar também que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a condenação pela prática de atos de improbidade tipificados no artigo 10 da Lei de Improbidade exige além do elemento subjetivo dolo, a prova da efetiva ocorrência do dano, sobretudo o dano direto decorrente da ação ou omissão do agente, o que não restou configurado nos autos da ação.

Nesse sentido, o Recurso Especial nº (00)00000-0000/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, j. 03.02.2011, v.u.:

"... 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, Primeira Turma, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS Primeira Turma, DJ 29/11/2007; e REsp 714.935/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006."

Portanto, ainda que se considere a existência de qualquer irregularidade na dispensa de licitação em análise, não restou demonstrada, em nenhum momento, a intenção subjetiva do agente delegante de violar a lei, vale dizer, o dolo do ora apelante.

Mostra-se, inclusive, contraditória r. Sentença que apenas aplica a procedência da ação com relação ao Sr. Prefeito e ao Sr. Secretário de Cultura, baseada na ausência de superfaturamento ou não fornecimento dos produtos e/ou serviços contratados. Ora, configurada a boa aplicação dos valores contratados, que danos ao erário estariam configurados???

Vejamos trecho extraido da decisão apelada:

"Por derradeiro, no tocante aos demais requeridos indicados no polopassivo da demanda, VILSON DOS SANTOS DEMARCHI-ME e VILSON DOSSANTOS DEMARCHI, embora seja notória a necessidade de licitação para contratar com o Poder Público, mesmo que não tenha sido considerada a tomada de preços, não se pode exigir do particular que conheça os detalhes que permitiram ao juiz concluirpela ocorrência do fracionamento. Não há nos autos prova de má-fé da microempresaou de seu sócio proprietário.

Na inicial, não se verifica sequer cogitação de superfaturamento ou não fornecimento dos produtos e/ou serviços contratados.

Importa considerar, nesse contexto, que, com ou sem licitação na modalidade adequada, houve a entrega dos produtos e serviços solicitados, fato este que não foi objeto de impugnação por nenhuma das partes.

Entregues os produtos e serviços ao Poder Público, a empresa contratada tem o direito de receber os valores correspondentes, haja vista que a irresponsabilidade do administrador não pode macular empresa que cumpriu escrupulosamente com o contratado, caso contrário, nesta situação, haveria o enriquecimento sem causa da Administração Pública Municipal.

Daí porque, a nosso sentir, não se configurou a alvitrada improbidade administrativa em relação aos requeridos VILSON DOS SANTOS DEMARCHI-ME e VILSON DOS SANTOS DEMARCHI.’’

Por fim, a r. sentença reconheceu, embora não tenha constando do seu dispositivo, na conduta do apelante a improbidade descrita no art. 11, caput, da Lei Federal 8.429/92, baseando-se apenas no caráter aberto da norma.

Isto porque, para a tipificação do art. 11 da Lei de Improbidade é necessária a demonstração de que o agente público agiu com dolo, ou seja, com a vontade livre e consciente de lesar os princípios norteadores da administração pública, o que inexiste nos autos.

No presente caso, não há qualquer comprovação de que o apelante, ao delegar atribuições ao seu secretário, tenha agido de forma intencional, com má fé, desonestidade ou devassidão e tampouco de que sua conduta esteja permeada do elemento subjetivo dolo, vontade livre e consciente de violar o princípio da obrigatoriedade de licitação , posto que realizada a contratação nos exatos termos da lei, sendo no maximo caracterizado erro de direito escusável, decorrente da inabilitação ou despreparo escusável do agente público.

Inclusive, a jurisprudencia desse E. Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de se afastar a improbidade nesses casos. Senão vejamos:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - NOMEAÇÃO DE VICE-PREFEITO PARA ACUMULAR O CARGO DE CHEFE DE GABINETE - Suposta violação ao art. 37, XVI, da CF - Orientação do STF que veda acumulação por aplicação analógica do art. 38, II, da CF - Ausência de expressa norma constitucional para o vice-prefeito - Solução que se dá por meio de orientação jurisprudencial - Inexistência de intenção deliberada de burlar a norma constitucional - Erro de direito escusável - Ato irregular que decorre da inabilitação ou despreparo escusável do agente público - O ato de improbidade é dotado de um certo grau de gravidade que supera a mera irregularidade - Ausência de dano ao erário - Improbidade não configurada - Decisão reformada - Recursos providos". AP nº 0211210- 89.2008.8.26.0000, Rel. RUBENS RIHL, Pub. 02/08/2011) - (g.n)

Portanto, desprovidas de qualquer fundamento as alegação formuladas pelo autor, ora recorrido, sendo que, pelas razões expostas não restou configurado qualquer conduta do apelante, autoridade delegante, como ato de improbidade administrativa, sendo necessária a reforma da r. Sentença ora recorrida, para afastar as sanções do art. 12, inciso II, da Lei Federal

8.429/92, por ato de direito e de justiça.

De qualquer forma, como se verá a seguir, ainda que se entenda pela procedência da ação, tão somente baseada, equivocadamente, na incidencia de ilegalidades cometidas no processo de contratação, tal afirmação não merece prosperar, porquanto segue:

Quando da formalização dos processos de contratações, é possível verificar que houve pesquisa de preço, com cotações juntas aos autos administrativos (vide fls. 50/53 destes autos), sendo que a contratação se deu pelo melhor valor oferecido dentre as empresas consultadas, caracterizando a vantajosidade das contratações e sua economicidade, visando resguardar e aplicar da melhor forma o erário público.

No mais, não restou configurada hipótese de fracionamento de licitação, uma vez que o objeto da dispensa seria contratações administrativas voltadas à sonorização de eventos, tratando-se de demanda variada, sendo impossível de se estabelecer a previsibilidade da quantidade de eventos que seriam realizados no Município em determinado exercicio, inclusive se considerarmos que todas as contratações tiveram tempo consideravel entre um processo e outro, portanto, complementamente desvinculadas.

No que diz respeito aos fundamentos para contratação de serviços e compras mediante dispensa, referida contratação seguiu os limites impostos em lei, sendo que, ainda que somadas todas as contratações realizadas com o objetivo de locar aparelhos de som para eventos distintos da cidade, totalizando a quantia de R$ 00.000,00, em meados de 2018 - alguns meses após a ultima compra - o patamar estabelecido pelo inciso II, do Artigo 24, restou alterado pelo Decreto Presidencial nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que atualizou o valor limite inicialmente previsto naquela hipótese de R$ 00.000,00para R$ 00.000,00.

A referida alteração surge, portanto, para beneficar o réu, trazendo a tona o Princípio da Retroatividade, por meio do qual a lei nova pode retroagir para beneficar o acusado, sendo que os limites imediatamente impostos, mesmo que somados não ultrapassam o novo limite razoavelmente imposto de R$ 00.000,00.

Portanto, sendo de pequena monta os valores referentes aos contratos objeto da ação; e, considerando que o novo dispositivo legal, como regra deve beneficar o réu, requer-se a integral reforma da r. sentença, para os fins de reconhecer a legalidade das contratações, bem como afastar qualquer incidência de dolo necessário a configurar ato de improbidade do recorrente, que realizou todo o necessário ao fiel cumprimento da lei.

No mais, ainda que se entenda pela irregularidade dos atos administrativos, que não se revestiram de nenhuma gravidade, não ostentaram indícios de desonestidade ou má-fé, tais atos seriam tão somente decorrentes da inabilitação ou despreparo escusável do agente público delegatário, não configurando improbidade administrativa, mas tão somente simples irregularidades anuláveis e não atos nulos de pleno direito.

Por todo o exposto, reconhecida a ausência de ato de improbidade administrativa com relação ao ora recorrente, considerando, sobretudo, a delegação de competência atribuida por lei, requer-se, digne- se Vossa Excelência o afastamento de todas as condenações impostas ao Sr. Prefeito.

De qualquer modo, caso se entenda pela manutenção de reconhecimento do ato de improbidade, o que só se admite por oportunidade de argumentação, requer-se digne-se Vossa Excelência, a nulidade das sanções impostas, por quanto segue:

O MM.Juízo a quo aplicou aos requeridos Nomee Nomeas seguintes sanções:

" (...) ressarcimento integral do dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados, suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos, pagamento de multa civil equivalente a 2 (duas) vezes o valor do dano, em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédiode pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos. "

No que diz respeito ao dever de ressarcir integralmente o dano, convém ressaltar que, como já visto, não se analisou em momento algum - nem na inicial nem na sentença - a efetiva ocorrência do dano aos cofres públicos, sequer fora estabelecida sua extensão, considerando que fora dispensada de maneira equivocada, pelo MM. Juízo a quo , a instrução probatória do feito, restando vaga a condenação imposta, passivel de anulação.

Convém, inclusive, ressaltar que não há comprovação do dano efetivo, porquanto o serviço fora realizado integralmente pela contratada, não configurando, sequer, superfaturamento ou não fornecimento dos serviços contratados, inclusive tendo sido julgado improcedente a ação com relação aos réus Nome-ME e NomeDOSSANTOS DEMARCHI , configurada a boa aplicação dos valores contratuais.

Logo, no minimo, a r. Sentença proferido pelo M.M. juízo a quo deve ser reformada para fins de se reconhecer a extensão da improcedencia da ação com relação aos réus Nomee Nome, por não restar caracterizado qualquer dano ou dolo passivel a caracterizar improbidade administrativa.

De qualquer modo, ainda que se considere a incidência de dano ao erário, este sequer restou mensurado para fins de calculos em liquidação de sentença, tornando inviável a permanencia dos fundamentos incialmente porpostos em sede de r. Sentença proferida nos autos, sendo medida impositiva, a anulação do julgado para fins de se instruir o feito e estabelecer se há dano efetivo, o que este recorrente entende não ser o caso; ou ao menos a reforma do julgado para fins de se estabelecer sua extensão, tornando viável a liquidação de sentença.

Ainda, no que diz respeito às demais aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa de forma idêntica e em igual medida, aos réus Nomee Nome, a r. Sentença ora recorrida também merece ser anulada, porquanto não realizada a regular instrução do feito, com pericia a demonstrar efetiva improbidade e qual a extensão dos prejuízos decorrentes dela.

No mais, a r. decisão omitiu-se quanto à individualização da pena a ser imposta a cada um dos acusados, em afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e ao disposto no art. 12, caput e parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa.

Não consta da fundamentação e do dispositivo da r. sentença, nenhum indício que individualize a conduta dos requeridos, considerando como elementos a culpabilidade, a gravidade, a medida da participação e a extensão do dano, sequer qual seria o dano efetivo, de acordo com as atribuições delegadas!

As condutas dos requeridos foram consideradas genéricas, idênticas e repreensíveis em igual medida e grau, com a aplicação de todas as penas previstas na lei de improbidade, sem qualquer prova de seus atos ou omissões a ensejar as sanções previstas em lei, sequer considerar a delegação das funções atribuidas ao Sr. Secretario de Cultura.

Ora, a sanção atribuída a cada um dos réus deve ser proporcional à gravidade da conduta ímproba supostamente praticada, não devendo ser genérica e impessoal, sob pena de incorrer na ausência de causa de pedir para a improbidade.

Portanto, uma vez reconhecida em sentença a prática da improbidade, indissociável se torna a individualização da pena, com a análise criteriosa da conduta de cada um dos acusados, sua medida de participação, gravidade e resultado das ações.

Desse modo, a r. sentença ao fixar as sanções de forma análoga, omitiu-se quanto a individualização da pena, sendo medida necessária, no minimo, restando reconhecido o dano, a sua reforma, posto que "a sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar a espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato".

Tratando-se de dispensa de licitação executada pelo Sr. Secretário de Cultura, mediante delegação de competência, ainda que se entenda pela manutenção da procedência da ação, por verificada improbidade administrativa, o ora recorrente não deve ser responsabilizado objetivamente e na mesma proporção que o agente executor do ato , devendo-se, no minimo, atenuar as sanções impostas, seguindo uma órbita competencial definida.

Esse, inclusive, é o ensinamento de Nome:

" Para que exista imputação de improbidade a um agente público, será imprescindível observar a relação causal do ato improbus com a competência funcional do agente, seja na ação, seja na omissão. A mera delegação de competências não exclui a responsabilidade do agente, embora possa atenuá-la, se seguir ele dentro de uma órbita competencial definida. Se persistir competência supervisora ou fiscalizadora, o agente poderá ser chamado a responder em conjunto com o agente a ele subordinado, o que não equivale a reconhecer responsabilidade objetiva.’’

Assim, as sanções previstas no art. 12, da Lei de Improbidade, podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não, a depender da análise da gravidade do ato e da extensão do dano, desde que se obedeçam os critérios da prudencia e representar para cada caso, uma forma peculiar de punição.

Este vem sendo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

"(...) as sanções da Lei de Improbidade não são necessariamente cumulativas, podendo ser aplicadas de forma alternativa e em dosagens variadas, sendo indispensável sob pena de nulidade do decisório, que nele constem as razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração o princípio da razoabilidade, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente ( CF, art. 93 c/c LIA, art. 12, par. ún.). (cf. REsp nº 507.574/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 08.05.2006. No mesmo sentido: REsp nº 664.856/PR; REsp nº 507.574/MG; REsp nº 513.576/MG291.747; REsp nº 300.184/SP e REsp nº 505.068/PR.) ’’

Trata-se da Dosimetria das sanções.

O artigo 20 do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lindb), com a redação dada pela Lei 13.655/2018, exige motivação sobre a necessidade e a adequação da medida imposta. Da mesma forma, o procedimento judicial de aplicação das sanções é alcançado pelo princípio constitucional da fundamentação das decisões (artigo 93, X, CF), sem espaço para simplificações ou generalizações.

A primeira fase da dosimetria das sanções pode ser denominada fixação qualitativa das sanções e consiste no processo de escolha das reprimendas aplicáveis entre as cominadas.

Nessa etapa podem ser fixadas uma, algumas ou todas as espécies sancionadoras previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. A teoria dos degraus ( Stufentheorie ) facilita essa operação de escolha das espécies de penas ao sistematizá-las em degraus, iniciando-se com as menos lesivas e ascendendo para as mais severas. Assim, as reprimendas mais graves somente devem ser alcançadas caso as anteriores também sejam justificáveis.

Nos atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados, é razoavel que a punição se limite à aplicação de multa, além do ressarcimento do dano e perda dos bens acrescidos ilicitamente, quando for o caso.

Nessa mesma toada, as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos somente devem ser aplicadas nas hipóteses de maior gravidade, o que não seria - de maneira alguma - o presente caso . Vide importante precedente julgado do STJ, verbis :

"As sanções de perda do cargo e/ou função pública, assim como a de suspensão dos direitos políticos constituem as mais drásticas das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, serem aplicadas apenas em casos graves, sempre levando em conta a extensão do dano". ( AREsp 1.013.434, min. Og Fernandes, DJe 31/3/2017)

Fixada a ordem de gradação das sanções, surge a necessidade de se estabelecer quais são os critérios para escolhê-las.

O parágrafo único do artigo 12 traz como parâmetros expressos apenas a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Contudo, o artigo 22 do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lindb), delimita que sejam considerados "a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente" .

Por sua vez, o artigo da Lei 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao) fixa os seguintes critérios, que devem ser aplicados supletivamente à Lei de Improbidade Administrativa por igualmente cuidar de atos ilícitos contra a administração pública: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

Após a fixação de uma, algumas ou todas espécies sancionadoras, resta ainda a segunda etapa da dosimetria das sanções, de fixação quantitativa das sanções. Nessa fase devem ser quantificadas individualmente as reprimendas cominadas, dentro dos limites mínimos e máximos estabelecidos no artigo 12. Com isso, permite-se ao magistrado renovar o juízo de proporcionalidade na busca da responsabilização mais adequada, justa e proporcional, levando em conta os mesmos critérios indicados avaliando ainda o momento da prática do ato, gravidade da conduta, dimensão do dano, reincidência ou não, o elemento volitivo.

Nessa etapa são estabelecidos o período de duração da suspensão dos direitos políticos, cujos limites variam de acordo com o tipo de ato de improbidade administrativa, além da base de cálculo da multa civil, também variável. É também nessa fase da dosimetria que se faz possível, por exemplo, limitar territorialmente a proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, conforme já autorizado pela jurisprudência do STJ a fim de se evitar punições excessivas e desproporcionais.

Portanto, não é possível a cominação automática das mesmas sanções para todos os sujeitos passivos, em vista do princípio da personalização da pena (artigo , XLV, CF), segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado, e também do próprio conceito de improbidade administrativa, que exige o elemento subjetivo, para a caracterização do ato ímprobo.

De igual modo, deve-se afastar a pena de multa, ante à inexistência de lesividade ao erário público como já abordado, sendo esta incabivel.

Desse modo, não tendo a r. sentença considerado tais elementos para fins de individualização da pena, resta aplicar a anulação do julgado, o que requer-se, digne-se vossa excelência, seja reconhecido por esse e. Tribunal, considerando cerceamento de defesa e julgamento surpresa aplicado de maneira arbitraria e infundada pelo r. Juízo a quo , ao proferir sentença julgando antecipadamente a lide, sem possibilidade das partes se manifestarem pela produção de provas, sobretudo pericial, para definição dos danos e sua extensão, para fins de se reconhcer ou não danos ao erário e improbidade administrativa para fins de condenação judicial.

Diante de todo o exposto e da inobservação do disposto no caput do art. 12 e de seu parágrafo único, da Lei Federal 8.429/92, considerando indistintamente todas as penas previstas em seu inciso II, sem mensurar a especificidade da conduta e a culpabilidade de cada requerido, a ausência de dolo na conduta e a inexistência de lesão, de acordo com as atribuições delegadas, resta devidamente motivado o inconformismo do apelante, ensejando, a anulação do julgado para fins de se realizar produção de provas para delimitação dos danos e sua extensão, se é que existem danos ao erário; ou, no mínimo, a reforma do julgado ora recorrido para fins de se afastar as cominações impostas, por caracterizada inobservância efetiva dos princípios da personalização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade.

CONCLUSÃO :

Considerando que: (i) o recorrente atuou dentro de suas atribuições legais, não sendo parte legitima a atuar no feito, já que delegadas determinadas funções administrativas dentro dos preceitos da lei; (ii) não tendo agido com dolo, culpa ou má-fé capaz resultar na aplicação de sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa; (iii) e que não restou demonstrado nos autos qualquer prova ou indício de conduta ilegal e fraudulenta, de forma premeditada visando lesar o erário público ou beneficiar a contratada, requer-se digne-se Vossa Excelência:

Seja recebido o presente recurso, com seu regular processamento, bem como, SEJA TOTALMENTE PROVIDO para fins de se anular a r. sentença, visando novo julgamento do feito; OU reforma-la, para fins de se julgar totalmente improcedente a ação pública de improbidade administrativa, liberando-se o apelante dos ônus sucumbenciais.

Caso se entenda pela manutenção de reconhecimento do ato de improbidade, o que só se admite por oportunidade de argumentação, requer-se digne-se Vossa Excelência, a nulidade das sanções impostas; ou, no minimo, a reforma do julgado, para fins de se estabelecer a dosimetria das sanções, em respeito aos principios da razoabilidade e da proporcionalidade , pelas razões expostas e por ser ato de Direito e medida de Justiça!

No mais, requer-se, Digne-se Vossa Excelência, nos termos do Artigo 104 do Código de Processo Civil, seja concedido prazo para a juntada do instrumento de procuração, uma vez que o recorrente se encontra fora da cidade de São Paulo, onde se localiza o escritório de seus procuradores que esta subscreve.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 16 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeLombardo

00.000 OAB/UF