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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0070

Petição - Ação Adicional

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Fls.: 2 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 70a VARA DO TRABALHO DE SÃO Nome- SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista movida em face de FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FDE), fundação ligada à Secretaria da Educação de São Nome, por seu advogado que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto, com base no art. 9 00 da CLT , requerendo a Vossa Excelência que, após os procedimentos de praxe, as razões em anexo sejam remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

São Nome, 18 de dezembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO

RECORRENTE: FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FDE)

RECORRIDO: Nome

PROCESSO nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTRARRAZÕES RECURSAIS

Ínclita Câmara,

Meritíssimos Senhores Desembargadores do Trabalho,

O recurso ordinário interposto não merece prosperar uma vez que a sentença proferida pelo juízo a quo es tá em perfeita sintonia com as provas produzidas nos autos bem como com as disposições legais e constitucionais vigentes, devendo ser mantida na sua integralidade.

I - TEMPESTIVIDADE

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Fls.: 3

A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou a CLT para trazer em seu art. 757 a contagem dos prazos em dias úteis:

"Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento."

Como o despacho id 872be8d foi publicado no dia 07/12/2017, o início da contagem se deu em 08/12, sendo o prazo final do octídio legal o dia 19/12.

II - DOS FATOS

Trata-se de reclamação trabalhista, cujos pedidos foram julgados procedentes pela D. Magistrada de 1º grau, Karen Cristine Nomura Miyasaki, na qual o Reclamante pleiteou o benefício de quinquênio, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Nome, o qual diz:

"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição."

Isso porque foi reconhecido que a Reclamada é uma fundação que porta natureza jurídica de direito público, devendo ser aplicadas a ela todas as disposições a que se refere o citado artigo.

Assim, a r. sentença de 1º grau deve ser mantida em todos os seus termos, uma vez que proferida de acordo com o entendimento vigente da legislação e da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, bem como do Tribunal Superior do Trabalho, como se verá a seguir.

III - DO DIREITO

III.1 - NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO

A Reclamada aponta, em primeiro lugar, a questão atinente à sua natureza jurídica. Alega insistentemente ser uma fundação de direito privado na tentativa de se esquivar das obrigações trabalhistas estabelecidas pela legislação.

Para tanto, usa de argumentos sem nenhuma solidez para tentar provar que não merece ser condenada ao pagamento do referido benefício de quinquênio.

No entanto, tal alegação não merece prosperar. Isso porque a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é farta em julgados a apontar que a Reclamada é uma fundação de direito público e, por isso, deve, sim, arcar com os benefícios previstos na Constituição Estadual de São Nomee outros inerentes aos servidores de entidades da Administração Pública.

De início, por haver uma quantidade significativa de litígios da mesma natureza sobre este tema, tal fato acabou levando o E. TRT da 2a Região a editar a Súmula de nº 04, que dispõe:

SÚMULA Nº 04 SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS - BENEFÍCIO QUE ABRANGE TODOS OS SERVIDORES E NÃO APENAS OS ESTATUTÁRIOS. (RA Nº 02/05 - DJE 25/10/05)

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Fls.: 4

O ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome, AO FAZER REFERÊNCIA A SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL, NÃO DISTINGUE O REGIME JURÍDICO PARA EFEITO DE AQUISIÇÃO DE DIREITO.

Do mesmo modo, o TST editou a OJ Transitória nº 75:

"75. PARCELA" SEXTA PARTE ". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) A parcela denominada"sexta parte", instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Nome, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal."

Com efeito, a respeito especificamente da natureza jurídica da Reclamada, disse a 5a Turma do TST, em julgado de 26.03.2014, sob relatoria do Min. João Batista Brito Pereira, no processo TST - ARR - 31800- 74.2009.5.02.0026, no qual a Reclamada figurou como Agravante:

"Segundo o Tribunal Regional, a reclamada - Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) - possui natureza jurídica de direito público.

A norma contida no art. 129 da Constituição do Estado de São Nomegarantiu aos servidores estaduais o direito ao percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, vedada sua limitação, bem como da sexta- parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, estabelecendo que seriam incorporados aos vencimentos, para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, inc. XVI, da Constituição Estadual.

Assim, conforme entendimento consagrado nesta Corte, o art. 129 da Constituição do Estado de São Nome, ao utilizar a expressão servidor público, não fez distinção entre servidores públicos estatutários e celetistas, devendo ambas as categorias de servidores da Administração Pública Direta, das Fundações e das Autarquias Estaduais perceberem a parcela referente ao adicional por tempo de serviço bem como à sexta-parte dos vencimentos."

Outrossim, foi este também o entendimento da 6a Turma do TST no sentido de que a Reclamada possui natureza de direito público, no julgamento do ARR - 1265 - 62.2010.5.02.0048, de relatoria do Min. Aloysio Corrêa da Veiga:

"A tese do eg. Colegiado regional é de que, de acordo com o § 2º do estatuto da reclamada, a FDE é pessoa jurídica de direito público, criada por lei e vinculada à Secretaria da Educação, com personalidade jurídica própria, autonomia técnica, administrativa e financeira.

A v. decisão está em consonância com a jurisprudência desta C. Corte, consubstanciada na OJ 364 da SDI-I, que assim dispõe [...]"

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Ademais, a relatora Min. Maria de Assis Calcing da 4a Turma do TST diz em seu brilhante voto no julgamento do AIRR- 219200- 79.2006.5.02.0046:

"Consoante lição de Carmem Lúcia de Antunes Rocha, servidor público é a pessoa física que participa de uma relação jurídica trabalhista de caráter não eventual com uma pessoa estatal, sob regime de direito público ou determinado por princípios de direito administrativo, investindo-se em cargo público de natureza civil (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Nome: Saraiva, 1999, PP. 78/79).

Nesse diapasão, não há como negar a qualidade de servidor público ao empregado contratado pela Administração Pública, ainda que sob o pálio da legislação trabalhista. Nessa esteira, a mencionada jurista, ao engendrar um quadro taxionômico dos servidores públicos, alude ao servidor público empregado como aquele que se submete, na relação firmada, ao regime trabalhista e não titulariza cargo público. Assim, temos, segundo previsto no Direito Administrativo, que servidor público é gênero, do qual o empregado celetista contratado pela administração direta, autarquias e fundações públicas é espécie.

Com isso, endereçada a norma constitucional paulista aos servidores públicos estaduais, fazem jus à parcelada pleiteada igualmente os empregados públicos celetistas."

Outro voto brilhante e que merece atenção foi o proferido pela 4a Turma 4 do TRT da 2a Região no processo nº 00021861420145020005, j. , de relatoria do Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros:

"Com o Decreto 27.102/1987, a reclamada passou a se denominar Fundação para o Desenvolvimento de Educação (FDE), permanecendo vinculada ao Estado de São Nome, conforme atual estatuto aprovado pelo Decreto 51.925/2007 (fls. 80 /83), na medida em que o objetivo da fundação, delineado pelo artigo 4º, consiste em"desenvolver metodologia em educação, capacitar profissionais, produzir, adquirir e distribuir material instrucional, inclusive multimídia, voltado ao processo de ensino e aprendizagem de alunos e profissionais e de formação da educação, bem como fornecer recursos físicos para a educação, em especial em cumprimento ou como complementação às políticas definidas pela Secretaria da Educação ou por seus órgãos".

Além disso, seu patrimônio é constituído por dotação do Estado de São Nome, bem como pelas doações, auxílios e subvenções que venham a ser feitas ou concedidas. Portanto, a reclamada desenvolve atividades destinadas à finalidade pública, atendendo ao interesse público que norteia toda a administração pública, direta e indireta, de modo que se constitui, portanto, em órgão público, pertencente à administração fundacional, criada por Lei com a finalidade de prestar serviços destinados à área educacional.

[...]

Assim, conforme dispositivos legais supra declinados e fundamentos já explanados, resta inegável que a recorrida trata-se de Fundação Pública, instituída pela Lei Estadual de nº 7.251/1962, atendendo a finalidade pública, como é dever

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Fls.: 6

da administração pública. Sua personalidade jurídica de direito privado não se confunde com sua natureza pública, sem óbice para percepção da sexta parte."

Não só isso, se tem também o voto da lavra da Des. CINTIA TÁFFARI, da 5a turma do TRT da 2a Região, no julgamento do RO 02962200504302003:

"[...] depreende-se que o artigo 129 da Constituição Estadual, acima transcrito, não faz tratamento diferenciado para o servidor celetista, assegurando o benefício em tela ao servidor público estadual. Utilizando a expressão em sentido lato, abarcando todos os servidores, sem distinção. Ademais, não se pode olvidar que a expressão servidor é gênero, abrangendo, entre suas espécies, os funcionários e empregados públicos, conforme ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra" Direito Administrativo ", 12a edição, Editora Atlas S.A,:"

Veja, Excelência, que no ano de 2010, o Tribunal Superior do Trabalho, no RR 195840- 53.2008.5.02.0044, decidiu o seguinte (acórdão anexo):

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO - FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome- "SEXTA-PARTE" Demonstrada divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do apelo denegado.

II - RECURSO DE REVISTA - FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome- "SEXTA-PARTE" 1. A jurisprudência desta Eg. Corte é no sentido de que a Constituição do Estado de São Nome, ao afirmar o direito dos servidores públicos a adicional equivalente à sexta-parte dos vencimentos integrais, beneficia tanto os funcionários quanto os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional. 2. No caso vertente, a Reclamada é Fundação Pública. Logo, seus empregados, ainda que regido pela CLT, têm jus à parcela pleiteada. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.

No mesmo sentido, a 17a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, no julgamento de Recurso Ordinário do processo 0062800-75.2008.5.02.0043, de relatoria da Des. MARIA DE LOURDES ANTONIO, fundamentou o seguinte em seu voto (decisão anexa):

"A análise dos dispositivos supramencionados revelam que a reclamada é fundação pública instituída pelo Estado de São Nome, ainda que tenha adotado formalmente a personalidade jurídica de direito privado.

Isso porque, o inciso IV do art. do Decreto-lei nº 200/1967, incluído pela Lei nº 7.596/1987, ainda que se refira à Administração Federal, define como fundação pública, verbis: "IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.".

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Portanto, irrelevante o fato de a reclamada adotar personalidade jurídica de direito privado e não estar representada nestes autos pela Procuradoria-Geral do Estado, já que estes elementos, por si só, são incapazes de afastar o reconhecimento de que se trata de fundação pública."

Importante também é a passagem do voto do Des. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, no julgamento do Recurso Ordinário no processo nº 0002186-14.2014.5.02.0005:

De início, com simplicidade, esclarece-se que o que diferencia a fundação pública da fundação privada é a natureza da pessoa que a institui: é privada a fundação instituída por particular e é pública a fundação criada pelo poder público. Esta explanação prévia é apenas para simplificar a solução da questão, que não se apresenta tão complicada como parece, posto que não existe fundação privada criada pelo poder público.

[...]

Além disso, seu patrimônio é constituído por dotação do Estado de São Nome, bem como pelas doações, auxílios e subvenções que venham a ser feitas ou concedidas. Portanto, a reclamada desenvolve atividades destinadas à finalidade pública, atendendo ao interesse público que norteia toda a administração pública, direta e indireta, de modo que se constitui, portanto, em órgão público, pertencente à administração fundacional, criada por Lei com a finalidade de prestar serviços destinados à área educacional.

Ora, dentro da sistemática do Direito do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade, que impõe investigar-se a verdade das situações, não se atendo rigorosamente às formas. Isso exige, portanto, que se analise detidamente a realidade cotidiana da Reclamada, que, como visto, age, dia a dia, como fundação de direito público, ainda que ela insista em dizer ter sido criada como de natureza privada.

Essa questão da natureza jurídica da Reclamada remonta a uma época anterior à CF/88 e, portanto, deve ser interpretada à luz da ordem constitucional vigente.

Sobre isso, em brilhante voto do eminente Des. Ives Gandra Martins Filho, no ROMS 1374600- 18.2003.5.02.0000, impetrado pela própria Reclamada, foi dito, na ementa, que:

1. A Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE (atual denominação da Fundação para o Livro Escolar) foi criada pela Lei Estadual Paulista nº 7.251 /62, portanto, sob a égide da Constituição Federal de 1946, que, assim como a Constituição de 1967, por não conterem um capítulo dispondo sobre a Administração Pública (apenas sobre servidores públicos), não previa a existência de fundações públicas. [...]

4. Ora, com o advento da Constituição Federal de 1988, que contempla as fundações públicas, consolidou-se o entendimento de serem essas fundações pessoas jurídicas de direito público, o que justifica ser o estatutário o regime jurídico dos seus servidores, e, caso sejam celetistas, gozarem da estabilidade (Súmula nº 390, I, do TST).

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Portanto, diante de todos os argumentos acima expendidos, de que a Reclamada é, sem sombra de dúvidas, fundação com natureza de direito público, de rigor a manutenção da sentença em todos os seus fundamentos, mantendo-se a condenação da Reclamada no pagamento dos qüinqüênios devidos aos reclamantes.

Vale consignar ainda que a Reclamada é ligada à Secretaria da Educação de São Nome, dela recebendo orçamento, consoante a lei orçamentária do Estado do ano de 2017 - Lei nº 16.347, de 29/12/2016 (lei anexa).

Ademais, a Reclamada exige de seus servidores que seja feito o Recadastramento Anual, conforme link do sítio https://recadastramentoanual.sp.gov.br/recadastramentoanual/noauth/LoginPrepare.d#, tendo por objetivo, como aponta o próprio sítio, manter os dados do 'servidores' atualizados para uniformizar cadastros, realizar estudo atuarial anual, entre outros.

O site aponta ainda quem tem obrigação de fazer esse recadastramento:

"Quem precisa se recadastrar

Todos os servidores e empregados públicos civis e militares da ativa da Administração Direta, Autarquias, inclusive as de regime especial, e Fundações. O Recadastramento também é obrigatório para funcionários afastados ou licenciados."

Desta forma, tem-se que os argumentos defendidos pela Reclamada não merecem prosperar, devendo a sentença ser mantida incólume por todos os seus fundamentos.

Importante ainda mencionar outros julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome. EXTENSÃO AO SERVIDOR CELETISTA. 1. Acórdão regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que segue no sentido de que o adicional"quinquênio", previsto na Constituição do Estado de São Nome, alcança todos os servidores públicos estaduais, sem distinção entre ocupantes de cargos públicos e empregados públicos regidos pela CLT. 2. Óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR - 197-49.2015.5.02.0033 , Relator Ministro:

Nome, Data de Julgamento: 14/06/2017, 1a Turma, Data de

Publicação: DEJT 19/06/2017)"

---------------------//

"SERVIDOR CELETISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO Nome. O entendimento desta Corte é no sentido de que o adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Nome, alcança todos os servidores públicos estaduais, sem qualquer distinção entre ocupantes de cargos e empregos públicos. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se

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"II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA (FUNDAÇÃO CASA) RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RECLAMADA. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). 1 - Esta Corte, ao examinar o direito à parcela "sexta-parte", entende que o art. 129 da Constituição do Estado de São Nomese aplica tanto ao servidor público estatutário quanto ao regido pela CLT, nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SBDI-1 desta Corte.

2 - Nesse contexto, se o adicional por tempo de serviço (quinquênio) é previsto no mesmo dispositivo da Constituição Estadual que a parcela "sexta-parte", então também é devido aos servidores públicos estatutários e celetistas. Precedentes.

3 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula nº 333 do TST.

4 - Recurso de revista de que não se conhece.

(ARR - 1350-27.2012.5.02.0291 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 21/06/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06 /2017)"

III.2 - QUINQUÊNIO E ANUÊNIO. NATUREZA DISTINTA. LIMITAÇÃO DE RECEBIMENTO.

Aduz a Reclamada que o Reclamante não poderia fazer jus ao benefício de quinquênio, pois já recebe o benefício de anuênio.

O benefício de anuênio foi previsto em acordo coletiva e concedido aos servidores da Reclamada por sua própria vontade, sem que fosse por exigência constitucional ou legal.

Não só isso, o acordo coletivo ( DOCUMENTOS ANEXOS) ao qual se refere a Reclamada, realizado em 26 de janeiro de 2004, com o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS EDITORAS DE LIVROS, PUBLICAÇÕES CULTURAIS E CATEGORIAS AFINS DO ESTADO DE SÃO Nome, traz uma cláusula limitativa do recebimento do anuênio, em flagrante desrespeito ao artigo 129 da CESP, que é cristalino ao dizer:" Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação".

Eis o que aduz a cláusula décima sexta:

"CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - DO ANUÊNIO

O adicional de anuênio incidirá sobre o salário base do empregado, com mais de 2 (dois) anos de efetivo exercício na FDE, iniciando-se a contagem de tempo em 23/06/87 (data da criação da FDE) ou a partir de sua admissão, caso seja posterior àquela data, considerando-se os dois primeiros anos como período de carência, não ensejando qualquer adicional.

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Fls.: 10

O adicional será de 2% (dois por cento) para os empregados admitidos até 31/08 /97, limitado a 16% (dezesseis por cento) , e para os admitidos a partir de 01/09 /97 o adicional será de 1% (um por cento), limitado a 16% (dezesseis por cento). "(destaquei)

Posteriormente, em 09 de novembro de 2005, a Reclamada e o sindicato supracitado novamente celebraram acordo coletivo, prevendo o benefício de anuênio limitado a 16% (dezesseis por cento), na cláusula 17a, com a mesma redação acima.

Por fim, em 16 de agosto de 2007, novo acordo coletivo foi firmado prevendo a mesma situação informada.

Assim, um servidor da Reclamada que, por exemplo, tenha 20 anos de efetivo exercício receberá apenas 16%, pois o acordo coletivo erroneamente limitou a esse patamar.

O recebimento do quinquênio, por outro lado, proporcionaria o gozo do benefício sem nenhuma limitação temporal. Com isso, o mesmo servidor que tenha 20 anos de serviço receberia 04 (quatro) quinquênios, no patamar de 20%.

Veja-se a situação do Reclamante Nome.

Conforme sua ficha de registro (id 53bb83f), sua admissão se deu em 20.03.1998, e, portanto, conta ele com quase 20 anos de efetivo exercício. Porém seu anuênio foi limitado a 16%, de acordo com a previsão dos acordos coletivos acima, como se vê de seu holerite de 2017 (id fc56c86), de modo que se vislumbra verdadeiro desvirtuamento no benefício, deixando-o em situação menos favorável se comparado ao quinquênio.

Tivesse a Reclamada implementado o benefício de quinquênio, o Reclamante, ao completar 20 anos em 20.03.2018, receberia 04 quinquênios, totalizando um acréscimo de 20% (5% x 4 quinquênios) de adicional por tempo de serviço.

Ademais, o art. 115, XVI, da Constituição Estadual, veda apenas o chamado efeito-repicão, efeito- cascata ou repiquíssimo, que consiste em inserir na base de cálculo de um acréscimo outros acréscimos concedidos anteriormente, mas não proibindo seu recebimento caso a base de cálculo utilize o vencimento do servidor de forma singela.

Vale ressaltar ainda que o art. 129 é claro ao vedar limitação no pagamento de adicional por tempo de serviço, e, por ser norma fundamental na hierarquia das leis, deve ela ser cumprida integralmente.

Essa questão da limitação já chegou, inclusive, a ser reconhecida como ilegal pela 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, no processo (00)00000-0000.047.02.00-6, de relatoria da Des. SUSETE MENDES BARBOSA DE AZEVEDO:

"O art. 129 da Constituição do Estado de São Nomeestabelece que o adicional por tempo de serviço não terá limitação. O Acordo Coletivo que o limitou a 16% é ineficaz, diante da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador. Reformo."

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Isso, portanto, faz ser o quinquênio um benefício totalmente distinto do anuênio, sobretudo por ser previsto na Constituição Estadual de SP. Portanto, em se tratando de benefício constitucional, de rigor a observância de seu implemento na folha de pagamento dos seus servidores a cada 5 anos de efetivo trabalho prestado.

Veja ainda que o anuênio se diferencia do quinquênio, pois concedido por ano de serviço, limitado a 16%, ao passo que o quinquênio, pela própria natureza da palavra, se concede a cada 5 anos de serviços, sem haver nenhuma limitação.

No julgamento do AIRR-431-82.2010.5.02.0008, de relatoria do Min. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, a 7a Turma, ao fazer menção ao acórdão proferido pelo TRT da 2a Região, apontou o entendimento de anuênio e sexta-parte, fato este que também se aplica ao quinquênio, uma vez que ambos os benefícios vêm previstos no artigo 129 da CESP:

"Em relação à cumulatividade da sexta parte com os anuênios, não há qualquer óbice, uma vez que possuem naturezas jurídicas distintas. Com efeito, os anuênios concedidos por norma coletiva são devidos à razão de 1% a 2% por ano de dedicação ao empregador, cumulativos até a razão de 16%, incidentes sobre o salário-base e com carência de dois anos (doc. 62), enquanto a sexta parte é direito que o servidor obtém após vinte anos de efetivo exercício, incidente sobre os vencimentos integrais. Note-se, ademais, que a própria reclamada admite às fls. 118 que se trata de "benefícios ontologicamente distintos". Destarte, inaplicável a Súmula 202 do TST."

Assim, não portando os benefícios de quinquênio e anuênio a mesma natureza jurídica, possível o seu recebimento por parte dos servidores da Reclamada, afastando-se a Súmula 202 do TST.

III.3 - DA MULTA DIÁRIA

A multa estabelecida na sentença para o cumprimento da sentença após o trânsito em julgado (valor único de R$ 00.000,00, sem cumulação diária) está de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser mantida.

A complexidade da causa e a inércia da Reclamada que perdura quase 30 anos exigem a fixação de multa no patamar indicado pela juíza a quo .

IV - DO PREQUESTIONAMENTO

Apenas como medida de cautela, necessário que sejam prequestionados no acórdão a ser proferido pelo TRT da 2a Região os seguintes dispositivos:

Art. 129 da Constituição do Estado de São Nome;

Art. da Constituição Federal (princípio da isonomia);

Arts. 37, XIV, art. 41, e 41, § 1º, da Constituição Federal.

V - DOS PEDIDOS

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Fls.: 12 Diante do exposto requer:

a) que seja mantida na integra a decisão de primeiro grau;

b) que seja negado o provimento ao recurso interposto pela Reclamada.

c) que sejam prequestionados os artigos acima mencionados, bem como outros pertinentes à solução da causa.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

São Nome, 18 de dezembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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