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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.09.0041

Petição - Ação Horas Extras

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Isso posto, chegam-se a duas conclusões:

(i-) A teoria do arrastamento é declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional.

Portanto, se aplicada a teoria do arrastamento, somente o STF terá competência para declarar se a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs n° 4357, 4372, 4400 e 4425 também abrangerá a atualização das execuções trabalhistas (inteligência da CF/88, artigos 92 e 102, caput, I, "a"). Todavia, o STF limitou-se a declarar - também por arrastamento - somente inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei 9494/97 (acrescido pela Lei 11.960/09).

(ii-) Independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira. Ora, o citado artigo 1°-F da Lei 9494/97 não foi o dispositivo que introduziu a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas: a TRD, indicada no artigo 39 da Lei 8177/91 como índice de atualização "dos débitos trabalhistas de qualquer natureza", foi extinta pelo artigo 2° da Lei 8660/93. A demonstrar a peculiaridade dos débitos trabalhistas, o artigo 27, § 6° da Lei 9096/95 apressou-se em esclarecer que "continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei 8177, de 1° de março de 1991". O artigo 15 da Lei 10.192/01 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real) veio ainda reforçar que:

"Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob o regime de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial".

Ou seja: desde 1° de maio de 1993, a Justiça do Trabalho passou a usar a TR (Taxa Referencial) e, antes disso, utilizava-se da TRD, de modo que o artigo 1°-F da Lei 9494/97, surgido em 2009 com a Lei 11.960, não afasta a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas.

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O que nos leva à terceira premissa, conforme abaixo:

O conceito de ato jurídico perfeito (CF/88, art. 5° XXXVI) do acórdão proferido pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não se coaduna com o conceito da OJ SDI-1 300, editada originalmente em 11.08.2003, a qual pacificou a matéria por mais de 12 anos, e que ainda dispõe:

"Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei 8177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei 10.192/01".

Os efeitos ex tunc da decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 violam o próprio artigo 5°, XXXVI CF/88 invocado no acórdão, quer seja porque contrariam o ato jurídico perfeito assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso violará a coisa julgada.

A modulação dos efeitos do acórdão na ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231 contraria as decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou.

Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UF relacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27 da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I „a" CF/88.

Portanto, em resumo:

a) a decisão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 ainda não teve seu

trânsito em julgado, não podendo gerar imediatos efeitos;

b) há Lei específica no tocante à aplicação de correção de

monetária dos débitos trabalhista, conforme se verifica do disposto no art. 39, §1°, da Lei 8177/1991;

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c) o próprio STF determinou, ao resolver Questão de Ordem referente à ADI 00.000 OAB/UF, que a interpretação ali seria específica aos "débitos fazendários inscritos em precatórios";

d) o Judiciário não pode "definir o índice aplicável" sobre os débitos trabalhistas, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho e violação o princípio da separação dos poderes (arts. 2° e 22, I, da CF);

e) ainda há efetiva vigência da Orientação Jurisprudencial n° 300 da SDI-1/TST, que consolida a jurisprudência da SDI no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8177/1991;

f) em analogia, a questão sobre a impossibilidade de definição de índice de correção diverso ao legal insere-se no mesmo problema ocorrido com a questão do adicional de insalubridade, o que resultou na suspensão da eficácia da Súmula 228/TST pelo STF (conforme Res. 185/2012).

Posto isso, e até que seja editada lei em contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR.

Como extrema cautela, caso assim não entenda, requer-se que eventual correção monetária em índice diverso da TR seja feita, única e exclusivamente, sobre os débitos corrigidos a partir de 14/08/2015, data da publicação do acórdão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, de modo a preservar a segurança jurídica, além dos princípios da proteção da confiança, da boa-fé objetiva e dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade; ou, ainda sucessivamente, a partir de 25/03/2015, conforme Questão de Ordem julgada pelo STF na ADI 4537. Sendo assim, inaplicável o índice IPCA.

VI.-

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Na eventualidade de condenação do Réu ao pagamento de alguma parcela, pugna-se para que sejam abatidos os valores referentes ao Imposto de Renda e ao INSS, a encargo do Autor e comprovado nos autos, conforme Lei n° 8.541/92 e Provimentos 01 e 02/93 da CGJT.

Deve, igualmente, ser observada a legislação vigente e o conceito de fato gerador no cálculo do imposto de renda, pois o Decreto que

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regulamenta a Lei do Imposto de Renda n° 3.000 de 26.03.99, nos seus artigos 56 e 38 "caput" e parágrafo único, determina que haja incidência sobre o total do rendimento/condenação (Regime de Caixa), e não mês a mês, nos termos da Súmula n° 368 do C. TST.

Os juros de mora são igualmente tributáveis, nos precisos termos do parágrafo único do art. 16 da Lei 4.506/64; § 3° do art. 43 do Decreto n.° 3.000 de 26/03/1999; do art. 61 do Decreto 1041/94; e do art. 55, XIV, do Regulamento do Imposto de Renda.

Quanto à pretensão de que os valores devidos ao fisco sejam suportados pelo Réu, destaca-se que o desconto do Imposto de Renda sobre decisão judicial decorre de Lei, quando concretizado o fato gerador, e não da vontade do empregador, ao qual é imposta a obrigação de recolher. Sendo assim, a efetivação dos descontos fiscais, e sobre a totalidade da condenação, deve ser suportado exclusivamente pelo Autor, nos termos da Lei 8541/92 e Provimentos n°s 01/96 e 02/93 da CGJT, inexistindo qualquer norma jurídica que atribua ao empregador o dever de arcar com tal ônus.

O fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é, nos termos do art. 43, caput e inciso I, do Código Tributário Nacional, a aquisição da disponibilidade econômica do produto do trabalho. Desse modo, a retenção fiscal autorizada na sentença, a incidir sobre os créditos do Autor no momento em que eles se lhe tornarem disponíveis, se justifica pela ocorrência, em tal ocasião, do fato gerador da obrigação tributária. Incabível, pois, o dever do Réu de pagar, no todo ou em parte, o imposto que é de responsabilidade do obreiro, à falta de previsão legal.

Com relação ao pedido de aplicação o art. 44, da Lei 12.350/2010, que acrescentou o artigo 12-A à Lei 7.713/1998, o mesmo não procede.

O artigo 46 da Lei 8.541/1992, que disciplina a retenção do imposto de renda "sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial" , não foi revogado pelo artigo 44, da Lei 12.350, de 20.12.2010 (conversão da MP 497/2010), que acrescentou o artigo 12-A à Lei 7.713/1998 (vide disposições finais transitórias).

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O artigo 12-A, da Lei 7.713/1998 disciplina exclusivamente a tributação na fonte dos rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria e pensão pagos na esfera administrativa.

Como consequência lógica e inafastável, a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial continua regida pelo art. 46, da Lei 8.541/1998.

Impugna-se a aplicação do parecer PGN/CRJ n° 287/2009, pois somente por Lei Federal - jamais por simples Ato Declaratório da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - poderia ser deliberada a forma de retenção do imposto de renda.

VII.-

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho limita-se à hipótese prevista na Lei n° 5.584/70.

Para a caracterização mister estejam presentes todos os requisitos elencados no artigo 14 e seus parágrafos da legislação supracitada.

In casu , o Autor percebia remuneração em muito superior a 02 (dois) salários mínimos, não trouxe ao caderno processual atestado de miserabilidade fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho, e não se encontra assistida pela entidade sindical que representa a sua categoria profissional.

Indevidos, portanto, os honorários advocatícios.

Acrescente-se que a Lei n°. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) não revogou o ius postulandi no Direito do Trabalho (CLT, art. 791), continuando a ser aplicada a norma específica no que tange aos honorários advocatícios, no melhor entendimento do art. 2°, § 1° e 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, e decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1127-8, movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

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Ad maxima cautelam , na eventualidade de ser conferida a verba, deverá ser observado o limite de 15% (quinze por cento) sobre o valor líquido da condenação, na forma preconizada pelas Súmulas 219 e 329 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, bem assim no § 1° do artigo 11 da Lei 1.060/50.

VIII.-

DA COMPENSAÇÃO E/OU DEDUÇÃO

Na hipótese de deferimento de alguma parcela ou verba ao Reclamante, requer sejam compensadas ou deduzidas todas as parcelas pagas sob as mesmas rubricas durante a vigência do contrato de trabalho, sob pena de desditosa ofensa ao princípio do non bis in idem . Relativamente às horas extras, observe-se o entendimento contido na OJ 415/SDI-I/TST .

IX.-

REQUERIMENTO FINAL

EX POSITIS , requer-se o recebimento da presente peça defensiva, acolhendo-se as prejudiciais suscitadas e, no mérito julgando-se improcedentes todos os pedidos, condenando-se o Autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais a que indevidamente deu causa.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão quanto à matéria de fato (Súmula n°. 74 do Colendo TST), oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, perícias e outros mais que se fizerem necessários ao deslinde da vexata quaestio .

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Curitiba, 1 de novembro de 2016.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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