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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.14.0004

Petição - Ação Repouso Semanal Remunerado e Feriado

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR FEDERAL DA 4a VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO, CAPITAL DO ESTADO DE RONDÔNIA.

Processo: RTSum 0000000-00.0000.0.00.0000- Adicional de Insalubridade

Reclamante : Nome

1a Reclamado : NomeE VIGILÂNCIAPATRIMONIAL LTDA

2a Reclamado : Município de Porto Velho.

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MUNICÍPIO DE PORTO VELHO , já qualificado nos Autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu Procurador , atendendo as comunicações forenses de estilo na sede da PGM, vem muito respeitosamente perante a nobre presença de Vossa Excelência para oferecer a sua resposta em forma de

C O N T E S T A Ç Ã O

que o faz com base nos motivos fáticos e fundamentos jurídicos, a seguir aduzidos:

I - DOS MOTIVOS FÁTICOS ARTICULADOS PELO RECLAMANTE

O reclamante afirma que em sua exordial que:

"01. DOS FATOS

O reclamante foi contratado em 17/12/2010 pela

Reclamada para trabalhar na função vigilante com salário mensal de R$

681,52 (Seiscentos e oitenta e um reais, cinquenta e dois centavos) e jornada de trabalho de 12 x 36. Foi demitido em 04/01/2017 com aviso

prévio indenizado.

Trabalhava das 06:00 horas às 18:00 horas e seu local de trabalho durante o período laborado era na Unidade de Saúde da Família

Mariana, localizada no bairro Mariana em Porto Velho, Rondônia, unidade

que pertence a Prefeitura Municipal de Porto Velho e administrada pela

Secretaria Municipal de Saúde de Porto Velho - SEMUSA. Esclarece que durante todo o período laborado na unidade de

saúde tinha contato com agentes biológicos, lixo hospitalar e pacientes com doenças infectocontagiosas (Ex: Tuberculose, HIV, Hepatite, entre

outras), mas jamais recebeu adicional de insalubridade. Da admissão (17/12/2010) do Reclamante até o mês de

abril/2015 a Reclamada não pagou os valores correspondentes ao DSR - Descanso Semanal Remunerado, vindo a pagar somente a partir do mês

de maio/2015 conforme recibos de pagamento em anexo. Devido tais fatos, não teve alternativa senão procurar a justiça

do trabalho para dirimir sobre o litígio.

02. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (NR 15, ANEXO XIV)

Como já dito, o Reclamante trabalhava na unidade de saúde e mantinha contato direto com agentes biológicos, lixo hospitalar e pacientes com doenças infectocontagiosas (Ex: Tuberculose, HIV,

Hepatite, entre outras), mas jamais recebeu adicional de insalubridade.

Sobre o assunto, o Tribunal Superior do Trabalho já julgou asseverando que na função de vigilante de um hospital, este mantendo

contato habitual com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, enquadra-se a atividade no anexo 14 da NR-15 da Portaria n.º 3.214/78

do Ministério do Trabalho e Emprego, fazendo portanto jus ao

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recebimento de adicional de insalubridade, em grau máximo, então

vejamos as ementas:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO

RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE

DO SUL. RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a

Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de

09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei

n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de

que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo

pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre

particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de

fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade

subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo

Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento"não impedirá que a

Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa"(fl. 38), sendo certo que

"o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da

obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer

a despeito da constitucionalidade da lei"(fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência

desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução

n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:"os entes integrantes da Administração

Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas

condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no

cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e

legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(os grifos

não são do original). 3. Constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior,

consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição

ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à obreira. 4. Recurso de

Revista de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - MOBRA

SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIGILANTE. HOSPITAL. CONTATO COM PESSOAS PORTADORAS DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. GRAU MÁXIMO. Do quadro fático

delineado pela Corte de origem, constata-se que o reclamante, na função de vigilante de um hospital, mantinha contato habitual com

pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, enquadrando se a atividade no anexo 14 da NR-15 da Portaria n.º 3.214/78 do

Ministério do Trabalho e Emprego. Resulta daí que o autor faz jus

ao recebimento de adicional de insalubridade, em grau máximo.

Recurso de Revista não conhecido.

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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE

DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no

dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante n.º 4, consagrando entendimento no sentido de que"o salário mínimo não pode ser usado

como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de

empregado, nem ser substituído por decisão judicial". 2. O Exmo. Presidente da Excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação n.º 6.266, suspendeu a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superior do Trabalho

na parte em que determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. 3. Ante a impossibilidade de adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade por meio de decisão judicial,

impõe-se manter a sua incidência sobre o salário mínimo, até que a incompatibilidade seja suprida mediante lei ou norma coletiva. 4. Recurso

de Revista conhecido e provido.

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE

FUNÇÕES. RECURSO DE REVISTA. JURISPRUDÊNCIA INSERVÍVEL. Não se

prestam à demonstração de dissenso jurisprudencial, nos termos do artigo

896, a, da Consolidação das Leis do Trabalho, arestos provenientes de Turmas deste Tribunal Superior ou do mesmo Tribunal Regional prolator da

decisão. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 38000-

38.2007.5.04.0018 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego

Pertence, Data de Julgamento: 05/10/2016, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016)

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

DEMONSTRADA - PROVIMENTO. Ficando demonstrado que o recurso de revista obreiro tinha condições de admissibilidade por divergência

jurisprudencial, impõe-se o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento provido.

II) RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE - VIGILANTE - CONTATO DIRETO COM PACIENTES

- ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ANEXO 14 DA NR 15 DA

PORTARIA 3.214/78. 1. Apesar de registrar o contato permanente do

Reclamante com agentes insalubres, o Regional acolheu as razões de

recurso da primeira Reclamada, Seltec Vigilância Especializada Ltda., para

excluir da condenação o direito ao adicional de insalubridade e aos reflexos

deferidos, tendo em vista que o trabalho desenvolvido pelo Autor era de vigilante, sendo esta sua função principal. 2. O adicional de insalubridade não está vinculado à função desenvolvida pelo

trabalhador, mas às condições nas quais a atividade é exercida. A

despeito de sua atividade principal, que é a vigilância, ficou

caracterizado, no presente feito, que o Autor mantinha contato com agentes insalubres, em especial ao realizar a contenção de pacientes em qualquer setor do hospital, circulando ou

permanecendo, conforme a necessidade, em salas de sutura, raio-X

e outras. 3. Assim, em que pese a função principal do Autor ser

apenas a de vigilante do hospital, tendo sido registrado nos autos

que mantinha contato com agentes insalubres ao realizar tarefas a

mando da Empregadora, faz jus à percepção do respectivo

adicional. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 23240-

60.2002.5.04.0018 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de

Julgamento: 16/05/2007, 4a Turma, Data de Publicação: DJ 08/06/2007)

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Consoante o disposto na

Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, admite-se o recurso,

quanto à preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação

jurisdicional, por violação do art. 832 da CLT ou do art. 93, IX, da

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Constituição Federal ou do art. 458 do CPC. Assim sendo, fica afastada a

admissibilidade do apelo por violação do art. , XXXV e LV, da Constituição Federal e 515, § 1º, do CPC, já que impertinentes para

embasar a referida preliminar. Por outro lado, tendo a Corte de origem, por

ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela Reclamada, esclarecido que a ressalva aposta no recibo abrangia a

totalidade dos títulos nele consignados, não há que se cogitar de negativa

de prestação jurisdicional.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE VIGILANTE - CONTATO DIRETO COM PACIENTES.

Consoante o

Regional, o Reclamante, conquanto exercesse a função de vigilante

em hospital, mantinha contato direto com os pacientes, conforme apurado pelo Perito em laudo que especificava detalhadamente as

atividades realmente exercidas. Desse modo, foi deferido o adicional de insalubridade postulado, com apoio na NR-15, Anexo

14. Logo, não há como desconstituir o despacho denegatório do recurso de revista, porquanto a Agravante não conseguiu demover o óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - 88940-

44.2002.5.06.0012 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de

Julgamento: 30/03/2005, 4a Turma, Data de Publicação: DJ 22/04/2005)

Diante do exposto, requer sejam as reclamadas condenadas ao pagamento do adicional de insalubridade ao Reclamante em grau

máximo (40%), bem como seus reflexos sobre 13º salário, férias, 1/3 de férias, FGTS, multa de 40% FGTS e demais verbas de quais tem direito.

03. DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Devido a Reclamada não ter pago ao reclamante os valores

correspondentes ao Descanso Semanal Remunerado devidos sobre a

renda variável (trabalho nos feriados e intrajornada) no período de março/2012 a abril/2015, deve ser condenada em pagar os valores e

ainda o reflexo sobre as demais verbas, inclusive 13º salário, férias, 1/3

de férias, FGTS e multa de 40%.

04. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO VELHO) - (SÚMULA 331, IV e V, DO TST)

A PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO deve fazer parte da relação processual face sua qualidade de tomadora de

serviço, visto ter contratado a primeira reclamada (Nome E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA) para o

fornecimento de mão-de-obra de vigilância em sua sede, local onde a reclamante laborou. Nessa qualidade, caberia à PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO observar a idoneidade econômicofinanceira da empresa prestadora de serviços, além

de velar, após a

celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação trabalhista, não tendo assim procedido, deve responder, de forma subsidiaria, pelas obrigações trabalhistas quando configurada inadimplência da empresa

prestadora de serviços, conforme preceitua a Súmula 331, Item IV e V, do TST. Do exposto, requer seja a 2a Reclamada (PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO) condenada, de forma subsidiaria, ao

pagamento dos pedidos constantes na inicial.

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05. DOS PEDIDOS

Pelo acima exposto, requer:

a) seja as reclamadas condenadas em pagar ao Reclamante: a.1) O adicional de insalubridade em grau máximo (40%) de

todo o período laborado não prescrito (22/03/2012 à 04/01/2017) no

valor de R$ 21.513,52, FGTS (8%) R$ 1.721,08 e multa de 40% (quarenta por cento) R$ 688,43, no total de R$ 23.923,03 (Vinte e três mil, novecentos e vinte e três reais, três centavos);

a.2) O reflexo do adicional de insalubridade nas seguintes verbas: 13º salário 2012 (09/12) R$ 281,10; 13º salário 2013 (12/12)

R$ 374,80; 13º salário 2014 (12/12) R$ 374,80; 13º salário 2015 (12/12) R$ 374,80; 13º salário 2016 (12/12) R$ 374,80; 13º salário

proporcional 2017 (02/12) R$ 62,47; férias vencidas 2011/2012 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 999,47; férias vencidas 2012/2013 e 1/3 de

férias (em dobro) R$ 999,47; férias vencidas 2013/2014 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 999,47; férias vencidas 2014/2015 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 999,47; férias vencidas 2015/2016 e 1/3 de

férias R$ 00.000,00; férias proporcionais e 1/3 de férias (02/12) R$ 00.000,00; saldo de salário (04 dias) R$ 00.000,00; Aviso Prévio (48) R$ 00.000,00; FGTS (8%) R$ 00.000,00e multa (40%) R$ 00.000,00,

totalizando o valor de R$ 7.352,47 (Sete mil, trezentos e cinquenta e dois reais, quarenta e sete centavos);

a.3) O Descanso Semanal Remunerado do período de março/2012 até abril/2015, no valor de R$ 1.052,91, FGTS (8%) R$

84,23 e multa de 40% (quarenta por cento) R$ 00.000,00, no total de R$ 00.000,00; a.4) O Descanso Semanal Remunerado nas seguintes verbas: 13º salário 2012 (09/12) R$ 00.000,00; 13º salário 2013 (12/12) R$ 00.000,00; 13º salário 2014 (12/12) R$ 00.000,00; 13º salário 2015 (12 /12) R$ 00.000,00; férias vencidas 2011/2012 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 00.000,00; férias vencidas 2012/2013 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 00.000,00; férias vencidas 2013/2014 e 1/3 de férias (em

dobro) R$ 75,87; férias vencidas 2014/2015 e 1/3 de férias (em dobro) R$ 75,87; férias vencidas 2015/2016 e 1/3 de férias R$ 37,95; FGTS (8%) R$

9,10 e multa (40%) R$ 3,64, totalizando o valor de R$ 467,97 (Quatrocentos e sessenta e sete reais, noventa e sete centavos);

b) provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito inclusive por meio de perícia, oitiva de testemunhas e do depoimento pessoal da reclamada, estando desde já ciente de que deverá trazer suas testemunhas;

c) Seja a segunda Reclamada (PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO) condenada, de forma subsidiária, no pagamento dos

pedidos constantes na inicial, de acordo com o que preceitua a Súmula

331, Item IV e V, do TST;

d) os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, haja vista o reclamante ser pobre na forma da lei, não podendo arcar com custas

processuais e/ou honorários advocatícios que possam advir da presente

reclamatória, sem prejudicar o próprio sustento e de sua família;

e) sejam notificadas as reclamadas, no endereço fornecido no preâmbulo desta, para o dia e hora, que forem designados, comparecer

para responder aos termos da presente, sob pena de sofrer os efeitos da

revelia e, no mérito, requer seja a mesma julgada totalmente PROCEDENTE, condenando a Reclamada ao pagamento das verbas

discriminadas, acrescidas de juros de mora e correção monetária.

Declara que todas as informações presentes nesta reclamação

correspondem a verdade.

06. DO VALOR DA CAUSA:

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00(Trinta e dois mil,

novecentos e quatorze reais, trinta centavos).

Nestes Termos,

Pede o Deferimento.

Porto Velho, RO, 22 de março de 2017".

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Contudo, descorda este reclamado da tese do reclamante em o ver este Município condenado de forma subsidiaria, vez que:

II. Do Mérito

O reclamante avoca a seu favor a responsabilização subsidiária do Município de Porto Velho, com base na Súmula 331 do TST .

No entanto, há que se observar o que dispõe o § 1º, do Art. 71 da lei nº 8.666 /93.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis . (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Embora a tese engenhosa da responsabilidade subsidiaria seja avocada de forma geral contra a administração pública a jurisprudência em outros Tribunais (Inclusive do Egrégio STF) onde o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, aponta para o afastamento de tal responsabilização. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Como bem frisou o ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas" , afirmou. "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

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E ainda Excelência, para que houvesse a aplicação da Súmula 331 do TST, o que se admite apenas por hipótese, haveria que ficar comprovada a culpa in vigilando e in elegendo, fatos que não ocorreram no presente caso.

Primeiro, a administração pública não contrata discricionariamente, a escolha decorre de lei (Constituição Federal, art. 37,XXI c/c Lei 8.666/93) , é esta que estabelece os critérios e os requisitos necessários para contratação, que uma vez atendidos conferem a empresa vencedora o direito à contratação. Assim, não há como culpar o ente público pela contratação desta ou daquela empresa,

Para comprovar esta eventual culpa in elegendo o reclamante teria que comprovar a irregularidade do processo licitatório, pois uma vez comprovada a licitude do referido procedimento não há o que se falar em culpa do ente público na escolha da empresa vencedora da licitação.

Está claro que a expressão culpa in eligendo é por demais imprópria, uma vez que a escolha do contratado não é feita livremente, não tendo a faculdade de optar por um dos licitantes, mas é obrigada a escolher entre aqueles que apresentaram a melhor proposta. Para HELY LOPES MEIRELLES, "É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores 'concretos' pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento" "(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 1999, 24a ed., p. 249).

Ainda, pondere-se que ao vencedor da proposta mais vantajosa na licitação prende-se à adjudicação compulsória, sendo isto suficiente para ter-se como precário e incorreto o entendimento de que o ente público escolheu empresa não idônea.

Da culpa in vigilando o Município de também não pode ser acusado, uma vez que foi extremamente diligente no efetivo cumprimento do contrato mantido com a 1a reclamada eis que dela exigia toda a documentação referente aos encargos trabalhista, previdenciários e fundiários, além do que exigia também a relação de empregados bem como, os recibos de pagamentos salariais.

Pelas razões acima descritas, requer a sua exclusão do pólo passivo, tudo na forma da lei, como de direito.

E se não bastasse tudo isso, diante do entendimento sumulado da Suprema Corte Obreira (Súmula 331 do TST) houve junto ao STF a interposição da ADC 16, cuja decisão declarou Constitucional e aplicável a não responsabilização de forma subsidiaria do tomador de serviço público quanto a verbas trabalhistas oriunda daquele contrato, portanto afastou a aplicabilidade da Sumula 331 do TST no que diz respeito á administração pública.

Neste sentido há diversas Reclamações Constitucionais, cujas decisões tem o mesmo fundamento. Como, por exemplo, a decisão em sede da Reclamação nº 7615, cuja Relatora foi a Min. ELLEN GRACIE, in expressis:

" RECLAMAÇÃO 7.615 (378)

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Fls.: 10

ORIGEM : RCL - 7771 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :BAHIA

RELATORA :MIN. ELLEN GRACIE

RECLTE.(S) :UNIÃO

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

(PROCESSO Nº 01116-2006-463-05-00-8)

INTDO.(A/S) :MARIA LIMA DA ROCHA NEVES

ADV.(A/S) :Nome

INTDO.(A/S) :PLANALTO CONSERVAÇÃO DE IMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA

1.Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela União, com fundamento nos arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, da Constituição Federal; 156 do RISTF; e 13 da Lei 8.038/1990, contra o acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, em recurso ordinário, nos autos da Reclamação Trabalhista 01116-2006-463- 05-00-8 (fls. 11-17).

O acórdão ora impugnado determinou a aplicação do que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331 e manteve a decisão de primeiro grau que afastara a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que não permite a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos.

A reclamante sustenta, em síntese, que, ao aplicar o inciso IV da Súmula TST 331, a Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região ofendeu a autoridade da Súmula Vinculante 10 e o art. 97 da Constituição Federal, porquanto a decisão impugnada, ao afastar o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 para aplicar o que dispõe o referido enunciado no julgamento do recurso ordinário, declarou inconstitucional o mencionado dispositivo legal por via oblíqua.

Alega, também, a ocorrência do perigo na demora, consubstanciado no fato de que "existe efetiva possibilidade de dano irreparável ao interesse público, uma vez que a manutenção de decisão contrária à súmula vinculante impõe a responsabilidade subsidiária da União quanto às verbas trabalhistas mencionadas no acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, sem a garantia de que, caso providos os recursos interpostos, o valor objeto da condenação seja revertido aos cofres federais" (fl. 8).

Requer, ao final, a cassação da decisão impugnada.

2.Requisitaram-se informações (fl. 26), que foram devidamente prestadas (fls. 36-45).

3.Deferi o pedido de medida liminar (fls. 54-56).

4.A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da reclamação (fls. 68-70).

5.A via estreita da reclamação ( Constituição, art. 102, I, l) pressupõe a ocorrência de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a desobediência a súmula vinculante ou o descumprimento de decisão desta Corte proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em

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controle difuso, desde que neste último caso cuide-se da mesma relação jurídica em apreço na reclamação e das mesmas partes. Logo, seu objeto é, e só pode ser, a verificação de uma dessas hipóteses, para se sanar imediatamente o abuso, acaso verificado.

O art. 103-A, § 3º, da Constituição Federal tem a seguinte redação:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

(...)

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".

Verifico, no presente caso, a ocorrência de confronto entre o ato emanado do juízo reclamado e o que expressamente dispõe a Súmula Vinculante 10:

"Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionado de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte" (DOU 27.6.2008).

É que a decisão impugnada na presente reclamação afastou a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que não permite a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos, aplicando ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331.

Ressalte-se ainda que o Plenário desta Suprema Corte, em 24.11.2010, ao julgar os agravos regimentais interpostos nas Reclamações 6.970/SP, 7.218 /AM, 7.425/PE, 7.740/AM, 7.517/DF, 7.611/DF, 7.668/AM, 8.134/AM, 8.220 /DF, 8.599/AM, 8.814/RO, 9.019/SE, 9.104/SC e 10.169/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, casos semelhantes ao presente, cassou as decisões impugnadas, sob o entendimento de que houve efetivamente ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10.

Naquela ocasião, fui designada redatora para o acórdão proferido no julgamento da Reclamação 8.150-AgR/SP e redigi a seguinte ementa:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. INCISO IV DA SÚMULA TST 331. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS ORIUNDOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AFRONTA À AUTORIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ARTIGO 103-A, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.

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1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a conseqüente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

2. Não houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal.

3. Informações prestadas pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho.

4. As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas.

5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços.

6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666 /1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade.

8. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada.

9. Agravo regimental provido.

10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação.

11. Cassação do acórdão impugnado".

Assevere-se, por fim, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal também julgou em 24.11.2010 a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/ DF, rel. Min. Cezar Peluso, e declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (DJe 03.12.2010).

No mesmo sentido foram as decisões proferidas, em 25.11.2010, pela Ministra Cármen Lúcia nas Reclamações 7.711-AgR/RO, 7.712-AgR/RO e 7.901-AgR/AM (DJe 02.12.2010).

6.Ante o exposto, com fundamento no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido formulado na presente reclamação para cassar o acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região nos autos da Reclamação Trabalhista 01116-2006-463-05-00-8.

Comunique-se esta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região.

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Publique-se.

Brasília, 31 de dezembro de 2010.

Ministra Ellen Gracie, Relatora"(Grifo nosso)

E também a Reclamação 10.275, publicada no DJe 234, de 02.12.2010, fez menção à decisão proferida Ação Direta de Constitucionalidade 16, assim se posicionando:

" AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 10.275 (687)

ORIGEM : RCL - 10275 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :RONDÔNIA

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

AGTE.(S) :ESTADO DE RONDÔNIA

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

AGDO.(A/S) : JOVINO FRANCISCO DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) :Nome

AGDO.(A/S) :RONDONORTE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA

ADV.(A/S) :Nome

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO: Trata-se de agravo regimental em reclamação que versa sobre

violação à Súmula Vinculante 10, em decorrência da aplicação da Súmula 331, IV, do TST, assim redigida:

"Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

Ao julgar a ação, neguei-lhe seguimento, em face da manifesta improcedência do pedido, por entender que a Súmula Vinculante 10 - ao proibir a prolação de decisão fracionária que afaste a aplicação da lei - não leva em consideração aquelas que se apoiem em decisões anteriores do Plenário, e a Súmula 331, IV, do TST foi editada por votação unânime do Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão de 11.9.2000, após apreciação do Incidente de Uniformização TST-IUJ-RR-297.751/96.

Ocorre que, ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sessão Plenária de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição, contrariamente ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Súmula 331, IV.

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16.

Publique-se."(grifo nosso)

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Como podemos observar, o Supremo já se posicionou acerca da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93, como conseqüência, a responsabilidade subsidiária aplicada ao ente público não poderá subsistir.

Assim, data máxima vênia, percebe-se que não se pode buscar a responsabilização subsidiaria da presente reclamada com base na Súmula 331 do TST, afastando dispositivo legal em plena validade e declarado constitucional pela Suprema Corte, tendo está diligenciado de forma a obedecer acordo judicial, adimplindo seu mister de fiscalização. É claro que a conclusão e pela não procedência dos pedidos do reclamante, sendo certo que o que pretende e ver a administração ser condenada sem possibilidade jurídica para tal, ademais quando o Próprio STF afastou tal possibilidade no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida.

3.1 - DAS VERBAS REQUERIDAS

Este reclamado não possui qualquer documentação relativa à contratação trabalhista sub judice, porque nunca teve com o Reclamante qualquer vínculo, subordinação, controle de horário e fiscalização de seu contrato de trabalho durante o tempo em que alega ter trabalhado para a empresa Reclamada.

Neste contexto, é impossível que as verbas pleiteadas sejam de per si devidamente contestadas.

Contudo, por cautela, e objetivando preservar o erário, requer que os Reclamados junte as folhas de ponto doReclamante de todo o período laborado, com a especificação do local em que efetivamente prestou serviço, os holerites a fim de que demonstre quando a prestação de serviços se deu, durante que lapso houve

atividade laboral e a remuneração recebida durante a vigência do contrato junto a este Município. Caso contrário, deve ser afastada a responsabilidade do Município de Porto Velhoin clusive quanto aos encargos previdenciários previstas no artigo 71, § 2º da Lei 8.666/93.

3.2 - DO DANO MORAL ALUDIDO PELA RECLAMANTE

Quanto ao dano moral, Vossa Excelência, não haveria como imputar tais danos (nexo de causalidade: ação ou omissão deste reclamado) de maneira subsidiaria a este Município, pois o mesmo não participou da relação trabalhista entre o Reclamante e a primeira Reclamada, se tornando totalmente ilegítima como parte para uma possível reparação de danos, por inexistência de nexo de causalidade, conforme colacionados no Art. 927 do Código Civil de 2002.

Assim, há clara articulação de fatos não reais articulados para fins de garantir verbas trabalhistas e danos a reclamante de forma subsidiaria, sendo tais fatos geradores inexistentes com relação a este Município.

IV- C O N C L U S Ã O

Ante ao todo o exposto, requer que seja julgada procedente a preliminar arguida pelo ora reclamado ( ilegitimidade passiva deste reclamado), caso seja a mesma passada, o que se admite meramente

ao debate, no mérito seja a presente ação julgada Improcedente em relação a este contestante, por

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absoluta inexistência de qualquer ação, omissão ou dever de pagar de forma subsidiaria qualquer verba trabalhista, dano moral ou material, por absoluta impossibilidade jurídica de responder de forma subsidiaria por pagamento de verbas trabalhistas, danos morais ou materiais, aos moldes requeridos pelo reclamante, pelas razões acima declinadas.

Requer também provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito especialmente depoimento pessoal do reclamante, bem como prova pericial.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Porto Velho, 25 de maio de 2017.

Nome

Procurador Municipal

Nome

Procurador Municipal

Nome

ADVOGADA GOJ

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