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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6201

Recurso - TRF03 - Ação Repetição de Indébito - Recurso Inominado Cível - de Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ do juizado especial federal cível dA 1a Subseção DA SEÇÃO Judiciária de CAMPO GRANDE/MS

PROCESSO Nr: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN)

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por sua Procuradora "ex lege" (LC 73/93, Art. 12), nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente, interpor o presente

R E C U R S O ,

nos termos do artigo 42 da Lei 9.099/95 combinado com a Lei 10.259/2001 consoante as anexas razões, requerendo o seu recebimento, regular processamento e oportuna remessa à E. Turma Recursal.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 5 de novembro de 2019.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

COLENDA TURMA RECURSAL,

ÍNCLITOS JULGADORES ,

RAZÕES DE RECURSO

DA SÍNTESE DOS FATOS PROCESSUAIS

Trata-se de ação objetivando, em sede de antecipação de tutela, a suspensão dos descontos, em folha de pagamento, das contribuições previdenciárias (PSS) sobre a parcela relativa ao Adicional de Plantão Hospitalar e a VPNI percebido pela autora.

A parte autora narra que é Técnico Administrativo em Educação na Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS, lotado e exercendo suas atividades Como Auxiliar de enfermagem no Hospital Universitário Nome Aparecida Pedrossian - HUMAP..

Alega que o Adicional de Plantão Hospitalar, instituído pela Lei 11.907/2009, e a VPNI prevista no artigo 9° da Lei 8460/92 possuem natureza indenizatória, sendo indevida a sua incidência para fins de cálculo da contribuição previdenciária e do imposto de renda.

A R sentença julgou procedente a ação nos seguintes termos, in verbis :

"Ante o exposto:

III.1. reconheço a prescrição quinquenal das prestações de trato sucessivo e, no mérito, julgo PROCEDENTE o pleito autoral para, com base no art. 487, I, do CPC, e extingo o processo, com resolução do mérito, para:

III.1.1. declarar a não incidência de contribuição previdenciária própria do servidor público (PSS) sobre o adicional de plantão hospitalar e a VPNI;

III.1.2. ordenar, a título de antecipação dos efeitos da tutela (art. 4° da Lei 10.259/01), que a ré se abstenha de descontar a CPSS sobre as referidas verbas;

III.1.3. condenar a União a restituir as contribuições descontadas da parte autora para o PSS desde 22.10.2013, já reconhecidas as parcelas prescritas, incidentes sobre o adicional de plantão hospitalar e a VPNI, corrigidas pela Taxa Selic desde cada pagamento indevido.

Oficie-se ao ente pagador da parte autora (FUFMS), para cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela. Defiro o pedido de gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, caput, do CPC. Sem custas e sem honorários nesta instância judicial, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1° da Lei 10.259/01.

IV - Após o trânsito em julgado, a parte ré deverá, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentar os cálculos correspondentes. V - Em seguida, intime-se a parte autora para, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestar. Advirta-se que eventual impugnação aos cálculos deverá vir acompanhada de memorial respectivo, apresentando fundamentadamente as razões das divergências.

VI - Silente a parte autora, ou em conformidade com os cálculos apresentados, e caso o valor apurado não exceda o equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, será imediatamente expedido ofício requisitório.

Caso haja divergência fundamentada, à Contadoria para conferência."

."

Data venia a autoridade do posicionamento, com ele não se conforma plenamente a União, pelos argumentos que doravante se expõem.

Como restará demonstrado, a pretensão da autora não merece ser acolhida, pelas razões a seguir colocadas.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Na hipótese de repetição do indébito tributário, deve-se observar a ocorrência da prescrição dos supostos créditos da parte autora, vale dizer, ao quinquênio que antecede à data da propositura da ação , em conformidade com o que estabelecem o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, e os artigos 1° e 3° do Decreto n° 20.910, de 6.1.1932, bem como o disposto na L.C. 118/2005.

Todo e qualquer recolhimento anterior ao quinquênio que antecede à propositura da presente ação deve ter tido como prescrito, mormente se considerando que a presente ação foi proposta após o advento da LC 118/05.

Requer, pois, a União que esse MM. Juízo pronuncie a prescrição dos valores de IR retidos na fonte há mais de 5 (cinco anos) da propositura da ação.

DO MÉRITO

DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O Adicional por plantão Hospitalar (APH)

Com relação à pretensão deduzida nestes autos pelo autor quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre Adicional por Plantão Hospitalar (APH), informa a União que, em razão desse tema encontrar-se com dispensa de contestar e recorrer, conforme item 1.11.6.1.16, a União deixa de contestar o presente pedido da autora, no sentido de que deve ser reconhecida a inexigibilidade da contribuição social do servidor público para manutenção do regime próprio de previdência social sobre o Adicional de Plantão Hospitalar previsto na Lei n. 11.907/2009.

DO MÉRITO

da vantagem pessoal nominalmente identificada prevista no art 9° da lei 8460/92

DA LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Claro está que deve incidir contribuição previdenciária do servidor público (PSS) sobre a parcela denominada VPNI prevista no artigo 9° da Lei 8460/92, pois a verba em questão tem natureza salarial e não indenizatória como afirma a parte autora.

Ademais, oportuno mencionar que a contribuição previdenciária do servidor público (PSS) foi instituída pela Lei n° 10.887/2004, que assim disciplinou sobre sua hipótese de incidência:

"Art. 4A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele;

II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor:

(...)

De outro lado o autor busca a não incidência da contribuição previdenciária sobre a vantagem pessoal nominalmente identificada prevista na

a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido."

Lei 8.460/92, a saber:

"Art. 4° Ficam incorporadas aos vencimentos dos servidores civis as seguintes vantagens:

I - gratificação de regência de classe (Decreto-Lei n° 1.858, de 16 de fevereiro de 1981);

II - adiantamento pecuniário (Lei n° 7.686, de 2 de dezembro de 1988);

III - a vantagem pessoal a que se referem o § 4° do art. 2° da Lei n° 7.923, de 12 de dezembro de 1989, e o art. 9° da Lei n° 7.995, de 9 de janeiro de 1990;

IV - a vantagem individual a que se refere o art. 2°, § 1°, da Lei n° 7.662, de 17 de maio de 1988;

V - o adiantamento de que trata o art. 2° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991.

Art. 5° As categorias funcionais de Agente de Vigilância, de Telefonista, de Motorista Oficial e as classes C e D da Categoria de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, assim como a classe B da categoria de Agente de Serviços de Engenharia passa a integrar o Anexo X da Lei n° 7.995, de 1990.

Art. 6° Para o posicionamento dos servidores do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), ocupantes de cargos de nível médio, serão consideradas as atribuições pertinentes aos respectivos cargos e as dos especificados nos Anexos X e XI da Lei n° 7.995, de 1990.

Art. 7° O Anexo XIX da Lei n° 7.923, de 1989 e o Anexo VIII da Lei n° 7.995, de 1990, ficam substituídos pelo Anexo IX desta lei.

Art. 8° O enquadramento dos servidores civis do Poder Executivo, nas tabelas de vencimentos constantes dos Anexos II e III desta lei, obedecerá aos procedimentos de correspondência indicados nos Anexos VII e VIII.

§ 1° A Secretaria da Administração Federal baixará as normas para enquadramento de cargos não previstos nesta lei.

§ 2° O ato de enquadramento somente produzirá efeitos, em cada órgão ou entidade após a homologação pela Secretaria da Administração Federal.

Art. 9° Caso o valor dos vencimentos decorrente do enquadramento do servidor, nos termos desta lei, não absorva integralmente suas vantagens a que se refere o art. 4°, a diferença será paga a título de vantagem individual nominalmente identificada."

Ora, diante da leitura dos dispositivos acima, não resta dúvida que a VPNI prevista no art. 9° da Lei 8.460/92 tem natureza remuneratória e não indenizatória, isto é, decorrentes do gozo regular (e não excepcional) de um direito, referente ao exercício das atividades do servidor, sendo inegável acréscimo patrimonial do demandante, logo está sujeito a incidência de Contribuição Previdenciária.

Ora, a Lei n.° 9.783/99, por sua vez, em seu art. 1, parágrafo único e incisos elencou as hipóteses de exclusão da incidência da contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, não abrigando, entretanto, a VPNI prevista no art. 9° da Lei 8.460/92 .

Senão vejamos:

"Art. 1° A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão. (Vide Lei n.° 10.887, de 2004)

Parágrafo Único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:

I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal, (Vide Medida Provisória n° 2.216-37, de 2001)

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV- o salário-família".

No mesmo sentido, a Lei n° 10.887/2004 , em seu art. 4°, § 1° e incisos, determina as hipóteses de exclusão de incidência da contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, sem fazer qualquer referência ao a VPNI prevista no art. 9° da Lei 8.460/92:

"Art. 4A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1 Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I- as diárias para viagens,

II- a ajuda de custo em razão de mudança de sede,

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxilio-creche;

VIl - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 2o e § 1 do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2 0 servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2° de Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2° do art. 40 da Constituição Federal."

Nesse diapasão, por princípio de hermenêutica, onde o legislador pretende excepcionar ele assim o faz, não cabendo ao intérprete ou aplicador do preceito, estender a exceção a outras hipóteses não previstas em lei, como deseja a parte autora.

No regime da Emenda Constitucional 41/2003 afigura-se legítima a incidência da contribuição dos servidores públicos sobre verbas remuneratórias que não se incorporam aos proventos de aposentadoria e às pensões, em virtude do caráter solidário que foi atribuído ao sistema de previdência , consoante se infere do artigo 40, caput, da Constituição da República:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)" (g.n.)

Logo, conclui-se que a incidência da contribuição social sobre a retribuição percebida pelo servidor federal, referente a VPNI prevista no art. 9°, da Lei 9460/92 , por estar em total e absoluta consonância com a Constituição Federal, bem como com as Leis n° 8.112/90, 10.887/2004 e 11.907/2009.

Afinal, a VPNI prevista no art. 9°, da Lei 9460/92 é parcela integrante da remuneração e compõe a base de cálculo da contribuição.

Outrossim, saliente-se que o sistema previdenciário é solidário, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da incidência de contribuição social sobre as aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais.

Assim, deve-se ter em vista que, de acordo com a Magna Carta de 1988, mais precisamente o seu artigo 195 , a Seguridade Social será financiada e custeada por toda a sociedade de maneira direta e indireta, na medida em que todo o sistema de benefícios e serviços ali instituídos depende, para sua manutenção, de um perfeito equilíbrio entre as fontes de custeio oriundas das contribuições percebidas e as naturais despesas que estes benefícios e serviços implicam.

Dessa forma, não haveria porque isentar a cobrança de contribuição para Previdência Social incidente sobre a VPNI prevista no art. 9°, da Lei 9460/92 .

A não incidência da referida contribuição sobre essa parcela remuneratória, vale dizer, geraria um irreparável dano ao Plano de Seguridade Social do Servidor Público, causando, por conseguinte, um desequilíbrio financeiro do sistema.

DA IMPROVÁVEL REPETIÇÃO

Apenas para arrematar e ad argumentandum tantum , a partir de 1°/1/96 não se poderá cumular SELIC com CORREÇÃO ou JUROS. Na SELIC já existe fator de correção monetária, de tal arte que a aplicação de correção e SELIC caracteriza-se imperdoável bis in idem .

A taxa SELIC já contém atualização monetária. Não se distancia dos índices mais comuns de cálculo da inflação, pelo fato de que ela é composta de juros moratórios (1%) e correção monetária. Tanto que se se subtrair 1% de seu índice, que corresponde aos juros, encontrar- se-á um índice bem próximo dos usualmente utilizados para o cálculo da inflação.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, verbis :

"EMENTA: - TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. LEI N.° 9.250/96. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01.01.96. IMPOSSIBILIDDE DE RETROAÇÃO. NÃO CUMULTIVIDADE COM A CORREÇÃO MONETÁRIA .

I.(...)

II. Composta a Taxa SELIC não apenas de juros, mas de percentual equivalente à desvalorização da moeda nacional no período de sua apuração, ela não é cumulável com a correção monetária, sob pena de ocorrer bis in idem ."

(REsp. n.° 00.000 OAB/UF, Relator Exm° Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 27.9.99).

Como se sabe, a restituição a ser executada judicialmente, como incidente do processo, gera direito a correção monetária por meio de índices legais desde a data da retenção indevida ou do pagamento indevido e juros moratórios na forma da lei.

Sendo assim, aplicando-se a taxa SELIC não se pode cumular com juros ou correção monetária.

DA ELABORAÇÃO DA CONTA

No caso, a MM. Juíza houve por bem determinar que os cálculos fossem elaborados pela União (Fazenda Nacional), sem, contudo, observar que a parte Autora é representada por advogado, devendo, nessa hipótese, aplicar-se o Enunciado n° 21, aprovado em dezembro de 2016, oriundo do II Encontro de Juízes Federais das Turmas Recursais e dos Juizados Especiais Federais (JEF) da 3a Região, realizado nos dias 20 e 21 de outubro, a seguir transcrito:

"Enunciado n.° 21: Nas ações de natureza tributária, visando à celeridade processual, a parte autora representada por advogado será intimada para apresentação de cálculos de liquidação do julgado."

Nesse passo, não há que se sustentar a tese de que a União seja responsável pela elaboração da conta em sede de execução.

Registre-se, por oportuno, que a recente alteração legislativa consoante previsto no artigo 20-A da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, autoriza a PGFN a não opor Embargos em execuções abaixo de determinado valor a saber:

Art. 20-A. Nos casos de execu çã o contra a Fazenda Nacional, é a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não opor embargos, quando o valor pleiteado pelo exequente for inferior àquele fixado em ato do Ministro da Fazenda. (Incluído pela Lei no 12.649, de 17 de maio de 2012)

Por outro lado, a Portaria MF no. 249, de 23 de julho de 2012 assim dispõe:

MINISTÉ RIO DA FAZENDA

GABINETE DO MINISTRO

DOU de 24/07/2012 (no 142, Se ç ão 1, pá g. 12)

Dispõe sobre os limites acerca dos quais a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional está autorizada a não opor embargos nos casos de execu ç ão contra a Fazenda Nacional.

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, INTERINO e o ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso da atribui ç ão que lhes confere o pará grafo ú nico, inciso II, do art. 87 da Constitui ç ão da Repú blica Federativa do Brasil e tendo em vista o disposto no art. 20-A da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, com a reda ç ão dada pela Lei no 12.649, de 17 de maio de 2012, resolvem:

Art. 1° - Autorizar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, nos casos de execu ç ão contra a Fazenda Nacional, a não opor embargos quando o valor pleiteado pelo exequente for inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Art. 2° - Autorizar a PGFN, nos casos de execu ç ão contra a Fazenda Nacional, a não opor embargos quando o valor pleiteado pelo exequente for superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que a diferen ç a entre o cá lculo apresentado pelo exequente e o cá lculo apurado pela Fazenda Nacional seja inferior a 2%, limitada tal diferen ç a a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Art. 3° - Fica revogada a Portaria MF no 219, de 11 de junho de 2012.

Art. 4° - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publica çã o. (grifo nosso)

Como se pode ver, Excelência, no caso em questão, considerando que a parte Autora é representada por advogado, caberá a ela a apresentação dos cálculos de liquidação do julgado de acordo com o Enunciado n° 21, aprovado em dezembro de 2016, oriundo do II Encontro de Juízes Federais das Turmas Recursais e dos Juizados Especiais Federais (JEF) da 3a Região, realizado nos dias 20 e 21 de outubro.

Outrossim, em que pese à peculiaridade do rito dos Juizados Especiais e da celeridade que se pretenda que o mesmo tenha, tal objetivo não pode ser alcançado mediante sacrifício do devido processo legal. A imposição à União de proceder à elaboração de cálculo do valor devido promove inversão da lógica processual e não pode ser aceita passivamente.

É que a Lei 9.099/1995 é clara ao dispor que as Sentenças serão líquidas e que a atribuição da elaboração da conta caberá ao servidor judicial, consoante incisos I e II do artigo 52, a saber:

Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas , contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;

II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial ;

... (grifo nosso)

E como a Lei 10.259/2001 não dispõe acerca da execução dos julgados, persistindo alguma dúvida, incompatibilidade ou omissão, não se pode esquecer da aplicabilidade dos dispositivos constantes do Código de Processo Civil, que é um macrossistema instrumental apto a tanto.

Dessa forma, com relação aos Juizados Especiais Federais, tendo em vista que a Lei n° 10.259/2001 é bastante sucinta, aplicam-se subsidiariamente, em primeiro lugar, a Lei n° 9.099/95 e, em seguida, naquilo que não conflitar com os princípios orientadores dos Juizados Especiais, o Código de Processo Civil.

Assim, em adotando-se a legislação processual ordinária, na hipótese de prolação de sentença ilíquida, inegavelmente a iniciativa da Execução, bem como a elaboração da conta, caberia ao credor, e jamais ao devedor.

Em sustentando-se a ocorrência de hipossuficiência do autor que não necessariamente pode ser a regra, ainda assim a Jurisprudência tem entendido que a elaboração da conta cabe à Contadoria Judicial, conforme transcrição abaixo:

Processo:

AG 0000 SP 2003.03.00000-00

Relator(a):

DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS

Julgamento:

21/06/2004

Órgão Julgador:

NONA TURMA

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CONTA DE LIQUIDAÇÃO. ELABORAÇÃO PELA CONTADORIA DO JUÍZO. AUTOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ARTIGO 604, § 2 ° DO CPC. RECURSO PROVIDO.

I - A regra do caput do artigo 604 do CPC deixou de ser absoluta, a partir da alteração procedida pela Lei 10.444/2002, que acrescentou no § 2° a possibilidade de valer-se o Juiz da contadoria do Juízo para a elaboração da memória de cálculo no caso de assistência judiciária.

II - Agravo de instrumento provido. (grifo nosso) Daí porque, por tais razões, no eventual decreto de procedência do pedido, o que não se espera, a obrigação da elaboração da conta caberá

à contadoria ou, em assim não entendendo Vossa Excelência, ao credor. DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer a União seja revogada a tutela deferida e, ao final que o presente recurso seja provido nos termos postos, reformando -se a r. sentença de 1° grau.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo,5 de novembro de 2019.

Nome Procuradora da Fazenda Nacional

Nome

PFN