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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0077

Petição - Ação Radialistas

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA

Embargos de Declaração no Recurso Ordinário n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante: Nome e Televisão Bandeirantes S.A.

Embargado: Nome

Nome E TELEVISÃO BANDEIRANTES S.A. , já qualificada nos autos do processo em destaque, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS DECLARATÓRIOS em face do v. acórdão de ID 0cf5c1e , com fundamento no art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, na Súmula/TST n. 297, no art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil e nas razões a seguir aduzidas.

1 - DOS FATOS

Cuida-se de controvérsia trabalhista estabelecida entre a ora postulante e o reclamante-embargado, que exerceu a função de técnico de manutenção durante o curso de sua relação laboral com a ora requerente. Trata-se, portanto, de empregado enquadrado na categoria de radialista, dados os específicos serviços por ele prestados nos estúdios e nos cenários da ora postulante, submetendo-se, portanto, aos regramentos da lei n. 6.615/78 e do decreto n. 84.134/79.

Nesse contexto, essa Col. C. Turma julgadora, no exame de recursos ordinários interpostos por ambas as partes, houve por bem acolher parcialmente a pretensão trabalhista em causa e condenar a ora requerente no pagamento das seguintes verbas ao reclamante-embargado: (i) diferenças salariais decorrentes da declaração de nulidade da pré-contratação de horas extras; (ii) horas extraordinárias decorrentes da invalidação do banco de horas; e (iii) indenização por danos morais e materiais associados à incapacidade laboral parcial do trabalhador. Além disso, o referido ato decisório reformou a sentença de primeiro grau de jurisdição, para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita ao ora embargado.

Pretendendo prequestionar a matéria jurídica, de natureza legal e constitucional, que emerge da presente controvérsia, a ora embargante opõe os presentes embargos declaratórios, pelas razões que passa a expor.

2 - O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA JURÍDICA QUE EMERGE DA CONTROVÉRSIA

A ora requerente pretende, mediante a presente peça processual, obter pronunciamento específico desse E. Tribunal a propósito de dispositivos normativos que foram, com a devida vênia, violados pela r. decisão ora embargada. Veicula-se, ainda, a pretensão de que se esclareça o sentido e o alcance de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho que foi incorretamente aplicada na espécie.

Em primeiro lugar, no que se refere à controvérsia relativa à pré- contratação de horas extras, o r. ato decisório objeto destes embargos deixou de considerar, violando-o, por consequência, o complexo normativo que autoriza a possibilidade de contratação prévia, por escrito, de horas extras para os radialistas.

Nesse sentido, observe-se que o art. 18, par. único, da lei federal n. 6.615/1978 estabelece, referentemente ao trabalho extraordinário dos radialistas, a incidência do regime geral inscrito na Consolidação das Leis do Trabalho. Ocorre que tais dispositivos gerais, no caso os arts. 59 e 61 da Consolidação das Leis do Trabalho , veiculam autorização expressa à elevação da jornada normal de trabalho, mediante acordo escrito. Resta claro, portanto, que o diploma celetista prevê e acata, em caráter geral, a possibilidade de pré-contratação de horas extras, o que seria aplicável em relação ao ora embargado.

Como se não bastasse essa circunstância, torna-se necessário relembrar que idêntica previsão normativa pode ser extraída dos arts. 304 e 305 da Consolidação das Leis do Trabalho , que tratam especificamente da profissão de jornalista. Tais dispositivos legais também preveem e autorizam a pré-contratação de jornada extraordinária, valendo-se destacar que as referidas normas regem a atividade laboral de uma profissão muito semelhante à do reclamante-embargado. Houve, portanto, a inobservância de tais regramentos por parte desse E. Tribunal.

Essas violações de natureza infraconstitucional, acima apontadas, trazem, por consequência, uma situação de desrespeito a dispositivos inscritos na própria Constituição Federal. Nesse sentido, houve a vulneração do art. 7°, XIII e XVI, da Carta da República , que tratam, respectivamente, da duração da jornada de trabalho e da adequada remuneração das horas extraordinárias. Além disso, ocorreu um claro desvirtuamento do postulado constitucional da segurança jurídica, dada, na espécie, a desconsideração de um acordo escrito protegido pela legislação laboral, razão pela qual se caracterizou, em tal medida, o desrespeito ao art. 5°, XXXVI, do Texto Constitucional.

Houve, ainda, a violação do princípio da legalidade, inscrito no art. 5°, II, da Constituição Federal , dada a não-aplicação da legislação trabalhista de regência, que autoriza, na hipótese, a pré-contratação de horas extras. Nesse sentido, cabe reconhecer que se caracterizou, na espécie, uma inquestionável situação de desrespeito ao postulado da legalidade, inscrito no referido dispositivo constitucional. Trata-se de um princípio que, conferindo adequado tratamento à liberdade jurídica outorgada pelo Texto Constitucional, autoriza a adoção de condutas e comportamentos que não sejam vedados pelo ordenamento normativo.

Relembre-se que a ora requerente titulariza os direitos à livre iniciativa e à livre concorrência ( CF , art. 1°, IV, c/c o art. 170, caput, e inciso IV), podendo, dentro de sua esfera de autonomia e livre determinação, firmar relações jurídicas cujos termos não violem o complexo de normas que rege a sua atividade econômica e profissional. E, em tal contexto, mostra-se absolutamente legítima a celebração de acordos individuais firmados com seus empregados, em determinados momentos e circunstâncias, majorando a jornada do trabalhador, com a devida compensação pecuniária, nos termos do art. 7°, XVI, da Constituição Federal . Entendimento diverso, no sentido de uma proibição peremptória e não prevista na legislação que rege a matéria, caracteriza, portanto, desrespeito ao princípio da legalidade. Em realidade, essa excessiva intervenção jurisdicional por parte da Justiça do Trabalho, de natureza restritiva, em uma relação jurídica válida e legítima tende a desvirtuar, também, o próprio sentido do valor social do trabalho e da livre

iniciativa, previsto no art. 1°, IV, da Constituição Federal.

Nesse contexto, houve uma restrição desarrazoada e desproporcional a direitos fundamentais da ora requerente, consistentes na sua liberdade de iniciativa, na sua autodeterminação e na sua liberdade jurídica. Esse cerceamento decorreu de uma decisão judicial desprovida do embasamento empírico necessário, especialmente diante da circunstância de que o ordenamento jurídico não contempla semelhante limitação. Consideradas essas razões, cumpre reconhecer que a decisão judicial ora embargada veicula restrição completamente desarrazoada, tratando-se de um ato decisório que incorre no frontal desrespeito ao princípio da proporcionalidade, que se acha inscrito no art. 5°, LIV, da Constituição da República , na dimensão material do devido processo legal ( substantive due process ).

Associada à violação do amplo complexo normativo que rege a matéria (de caráter legal e constitucional), emerge, no caso, um indiscutível desrespeito à Súmula/TST n. 199. Tal verbete sumular possui expressa vedação à prévia contratação de horas extras para os bancários . Houve, portanto, uma indevida exacerbação de seu alcance, na medida em que tal súmula foi aplicada a uma situação completamente distinta, seja porque se trata de uma categoria profissional absolutamente diferente (radialista), seja, ainda, porque para essa categoria existe autorização legal expressa no que se refere à prévia contratação do trabalho extraordinário, contrariamente ao que ocorre relativamente aos bancários.

Em segundo lugar, relativamente à legitimidade do regime de compensação de jornada, o ato decisório embargado não tomou em consideração a circunstância de que há, na espécie, um banco de horas ajustado entre as partes, o qual encontra previsão expressa na Convenção Coletiva de Trabalho firmado com o Sindicato da categoria. Como consequência, caracterizou-se uma situação de flagrante desrespeito ao art. 59, § 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho e ao art. 7°, XIII, da Constituição Federal , que tratam justamente da questão da compensação de horas de trabalho mediante prévia autorização por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Em terceiro lugar, no tocante à compensação pelos danos extrapatrimoniais, o ato decisório embargado consignou que a indenização seria devida em decorrência da redução parcial da capacidade laboral do reclamante- embargado. Ocorre que inexiste nexo causal entre as atividades desempenhadas pelo embargado e a doença profissional que ele alega ter lhe acometido (redução leve da mobilidade do segmento cervical da coluna vertebral). Essa circunstância, traz, por consequência, uma situação de desrespeito ao art. 21-A, § 2°, da lei n. 8.213/91, que trata da presunção relativa da natureza ocupacional da doença.

Cumpre destacar, também quanto ao ponto, que, ao presumir a natureza ocupacional da doença que supostamente acometeu o embargado, sem que houvesse qualquer comprovação nesse sentido, o Tribunal Regional efetivamente subverteu a sistemática de distribuição do ônus probatório inscrita no 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e ao art. 373, I, do Código de Processo Civil , violando, por consequência, ambos os dispositivos legais.

Em quarto lugar, relativamente aos danos materiais, a r. decisão embargada deferiu a verba indenizatória pleiteada pelo reclamante-embargado, amparando-se, para tanto, no art. 950 do Código Civil . Contudo, não houve a configuração de qualquer ato ilícito praticado por parte da ora requerente, tampouco ocorreu qualquer desobediência às normas de segurança no ambiente de trabalho capaz de ensejar o dever de indenizar na espécie. Essa circunstância, traz, por consequência, uma situação de desrespeito também aos arts. 186 e 927 do Código Civil, que tratam, respectivamente, dos pressupostos para a configuração do ato ilícito e para que se faça jus à consequente reparação civil.

Além disso, o acórdão regional não tomou em consideração que, ainda que fosse efetivamente devida a verba pleiteada a título indenizatório, a quantia arbitrada na espécie foi fixada em um patamar excessivamente elevado, especialmente se consideradas as específicas peculiaridades do caso. Como consequência, caracterizou-se uma situação de flagrante desrespeito ao 944 do Código Civil , que trata justamente da quantificação da verba indenizatória de acordo com a extensão do dano. Deve-se ter em conta os danos materiais efetivamente

sofridos para fins de arbitramento da verba indenizatória, sob pena de configurar-se o enriquecimento sem causa do embargado, vedado pelo art. 844 do Código Civil.

Em quinto e último lugar, mostra-se de todo necessário destacar que o reconhecimento da gratuidade judiciária ao embargado traduz-se em clara violação do complexo normativo que cuida desse específico benefício. Relativamente a esse aspecto da controvérsia, a Turma julgadora simplesmente consignou, de forma absolutamente genérica, que o reclamante-embargado teria atendido aos pressupostos legais pertinentes. Contudo, não foram adequadamente indicadas as razões pelas quais um trabalhador cujo último salário lhe permitiria custear as despesas processuais correlatas pode e deve ser alcançado pelo referido benefício assistencial. Houve, portanto, uma clara violação ao art. 790, § 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Fixadas tais premissas, não custa enfatizar que a finalidade de pré- questionamento destes embargos declaratórios encontra pleno respaldo no que se contém na Súmula n. 297/TST e na OJ-SDI1-118 do Tribunal Superior do Trabalho, que possuem o seguinte teor:

Súmula 297/TST: I - Diz-se prequestionada a matéria ou a questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal, sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

OJ-SDI1-118 : Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula

n. 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Cabe relembrar, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, aplicado supletivamente no processo do trabalho, nos termos da Instrução

Normativa/TST n. 39, também possui expressa previsão a propósito da possibilidade de oposição de embargos declaratórios com o específico fim de pré- questionamento. Nesse sentido, o art. 1.025 daquele Diploma Normativo estabelece que a simples oposição dos embargos já atende ao pressuposto do pré- questionamento quanto às razões veiculadas no recurso.

Tendo presentes os fundamentos que se vem de expor, torna-se evidenciada a possibilidade de acolhimento dos presentes embargos declaratórios, pela necessidade de se prequestionar a matéria jurídica que permitirá a abertura da via recursal de natureza extraordinária, com a interposição de recurso de revista.

É nesse contexto que se formula a postulação a seguir.

3 - DO PEDIDO

Por todos os fundamentos acima, requer-se o acolhimento dos presentes embargos declaratórios, com o propósito de prequestionamento, para que essa C. Corte judiciária pronuncie-se especificamente a respeito dos seguintes dispositivos que restaram violados pelo Endereço°, XIII e XVI, e 170, caput e IV, da Constituição Federal, arts. 59, caput, § 2°, 61, 304, 305, 790, § 3° e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, art. 21-A, § 2°, da lei n. 8.213/91, art. 18, III, par. único, da lei federal n. 6.615/78, arts. 186, 884, 927 e 950 do Código Civil e art. 373, I, do Código de Processo Civil. Postula- se, ainda, que haja pronunciamento específico esse E. Tribunal a respeito do desvirtuamento - dada a inadequada aplicação na espécie - da Súmula n. 199/TST.

Termos em que se pede e espera deferimento.

São Paulo-SP, 22 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF